República de Colombia Corte Suprema de J usticia Casación No. 45958 María Rubelia García de Restrepo CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO Magistrado ponente AP5662-2015 Radicación No. 45958 (Aprobado Acta No. 350) Bogotá, D.C., treinta (30) de septiembre de dos mil quince (2015). La Sala resuelve sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el apoderado de la Unidad Administrativa Especial, Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, Dirección Seccional de Impuestos y Aduanas Nacionales de Manizales, en relación con la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Manizales, confirmatoria de la dictada por el Juzgado Penal del Circuito de Salamina (Caldas), por medio de la cual se resolvió el incidente de reparación integral adelantado contra María Rubelia García de Restrepo, en donde se la absolvió del pago de perjuicios.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE: Los primeros fueron reseñados por el Tribunal, con fundamento en la sentencia penal del a quo, en los siguientes términos: La señora María Rubiela (sic) García de Restrepo, en calidad de comerciante del municipio de Aranzazu (Caldas), fungía como agente retenedora y recaudadora del impuesto sobre las ventas (IVA), de acuerdo con las actividades económicas inscritas en el formulario del Registro Único Tributario (RUT), desde febrero de 1998, teniendo la obligación de consignar las sumas recaudadas por tal concepto dentro de los plazos fijados por el Gobierno Nacional.

La citada dama no consignó los dineros recaudados por concepto de IVA en los periodos bimensuales 3, 4, 5 y 6 de 2008, 1, 2, 3 y 6 de 2009 y 1, 2 y 4 de 2010, cuya totalidad, incluyendo los intereses, ascendió a la suma de $29.687.000. Después de haber transcurrido el término de dos (2) meses, contados a partir de la fecha del vencimiento del plazo para declarar y consignar los valores establecidos en las declaraciones privadas para los precitados periodos, la División de Cobranzas de la Dirección Seccional de la DIAN en Caldas dio cumplimiento al procedimiento previo, remitiendo el oficio persuasivo penalizable, a fin de requerirla como responsable del impuesto sobre las ventas para que efectuara el pago, solicitara compensación o pidiera facilidades para el pago.

Una vez surtido el procedimiento anterior, sin que la señora García de Restrepo hiciera algún tipo de manifestación, la División de Gestión de Recaudo y Cobranzas de la DIAN informó a la Fiscalía lo ocurrido a fin de dar trámite a la denuncia penal. En firme la condena proferida el 7 de septiembre de 2011 en el Juzgado Penal del Circuito de Salamina (Caldas) contra María Rubelia García de Restrepo, quien fue hallada autora del delito de omisión de agente retenedor o recaudador, a la cual se le impusieron las penas principales de 48 meses de prisión y multa de $33.810.000, así como la accesoria de inhabilitación para el ejercicio derechos y funciones públicas e, igualmente, se le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena, pero se le concedió el mecanismo sustitutivo de la prisión domiciliaria; a expensas del apoderado de la Unidad Administrativa Especial, Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, Dirección Seccional de Impuestos y Aduanas Nacionales de Manizales, se dio inicio al incidente de reparación integral contra sentenciada García de Restrepo.

Ahora bien, agotado el trámite señalado en los artículos 103 y 104 del Código de Procedimiento Penal, el 7 de julio de 2014 se dictó sentencia resolviendo el incidente de reparación integral, en la cual se absolvió a María Rubelia García de Restrepo del pago de perjuicios. Impugnado ese fallo por el apoderado de la víctima, el 9 de febrero de 2015 fue confirmado en su integridad por el Tribunal Superior de Manizales.

Contra esa determinación el apoderado de la entidad ofendida presentó recurso de casación. LA DEMANDA: Está integrada por una sola censura, cuyos argumentos se sintetizan de la siguiente manera. Inicialmente el impugnante señala que en este asunto se debe dar aplicación al inciso final del artículo 336 del Código General del Proceso, que alude a la casación oficiosa cuando se compromete gravemente el patrimonio público, pues en el sub judice la sentenciada no ha consignado la totalidad de los dineros que recaudó por concepto de IVA con sus correspondientes intereses.

Aducido lo anterior, el impugnante denuncia que el Tribunal incurrió en la violación directa de la ley sustancial, por cuanto aplicó indebidamente las normas que regulan los procesos de reestructuración empresarial (Ley 1116 de 2006) y dejó de aplicar las normas del Estatuto Tributario. Al respecto expone que el IVA es un impuesto indirecto por cuanto es recaudado por el Estado a través de una tercera persona, la cual tiene la obligación de entregarlo a éste.

Añade que dentro de los deberes de quienes recaudan el IVA está la de presentar la declaración respectiva, lo que en efecto se cumplió por la sentenciada, a partir de lo cual se estableció la obligación que tenía frente a ese impuesto, sin embargo, como no lo consignó oportunamente, se le dedujo el delito de omisión de agente retenedor o recaudador.

Sostiene que si bien la sentenciada alegó, dentro del incidente de reparación integral, que por encontrarse dentro de un proceso de reorganización empresarial, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 1116 de 2006, no pagó los intereses derivados de no haber consignado oportunamente el impuesto de IVA, no puede perderse de vista que el Estatuto Tributario en su artículo 804 (modificado por el artículo 6º de la Ley 1066 de 2006), consagra que los pagos que por cualquier concepto hagan los contribuyentes se imputará al periodo que estos indiquen pero teniendo en cuenta los intereses de la obligación al momento del pago.

Así las cosas, recuerda que como la sentenciada, durante el proceso penal, consignó el valor del impuesto de IVA que adeudaba mas no los intereses, por tal causa no se le extinguió la acción en las instancias. Asevera que si bien en el incidente de reparación se escuchó el testimonio de Alfonso Acuña Arango, promotor de la reestructuración empresarial que se le adelantó a la sentenciada, y el mismo trató de explicar que el impuesto del IVA era una acreencia de aquella, finalmente no logró ese propósito, por cuanto dicho gravamen es indirecto, por cuanto lo pagan los consumidores a través del comerciante.

Afirma entonces, que como la sentenciada fue condenada por el delito de omisión de agente retenedor o recaudador, de ello se derivó la obligación de pagar una indemnización, según lo consagra el artículo 2341 del Código Civil, la que en el sub judice ascendió a $7.575.000 por concepto del daño emergente y un lucro cesante $454.500, por tanto, pide casar la sentencia y que se reconozcan los perjuicios anotados.

CONSIDERACIONES DE LA SALA: De forma constante esta Corporación ha manifestado que si bien en el Código de Procedimiento Penal de 2004, bajo el cual se rige este asunto, no se hace la distinción entre el recurso extraordinario formulado por la vía común y la discrecional, como sí ocurre en la Ley 600 de 2000, toda vez que en aquel estatuto no se incluyó el requisito del quantum de la pena máxima del delito para acceder al referido medio de impugnación, en todo caso es claro que corresponde al actor demostrar la afectación de derechos o garantías, lo cual exige inicialmente contar con interés para recurrir, pero además, es perentorio identificar la causal que se hará valer e, igualmente, incumbe al censor desarrollar el cargo en sustentación del recurso, así como evidenciar la necesidad del fallo de casación en orden a cumplir alguno de los fines previstos por el legislador en el artículo 180 ídem, esto es, la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios sufridos por éstos y la unificación de la jurisprudencia, so pena de que la demanda sea inadmitida, conforme lo preceptúa el artículo 184 ibídem.

Ahora, como en la única censura propuesta se denuncia la violación directa de la ley sustancial con el fin de que se case la sentencia y se condene a María Rubelia García de Restrepo a pagar los perjuicios, en concreto por concepto de daño emergente la suma de $7.575.000 y por el lucro cesante $454.500, en esa medida, resulta necesario recordar que en razón de la naturaleza del incidente de reparación integral —regulado por los artículos 102 y siguientes de la Ley 906 de 2004, a su vez modificados por la Ley 1395 de 2010—, por cuyo medio se busca con posterioridad y de forma independiente a la sentencia condenatoria de carácter penal, la indemnización pecuniaria originada en los daños causados con el delito; es preciso plegarse a lo previsto en el numeral 4º del artículo 181 de la Ley 906, al acudir al recurso de casación. Entonces, como allí se establece que se deben tener en cuenta “las causales y la cuantía establecidas en las normas que regulan la casación civil”, en ese sentido se observa que el artículo 366 del Código de Procedimiento Civil, modificado por el Decreto 2282 de 1989 y el artículo 1º de la Ley 592 de 2000, expresamente dispone que procede la impugnación extraordinaria “ cuando el valor actual de la resolución desfavorable al recurrente sea o exceda de cuatrocientos veinticinco (425) salarios mínimos legales mensuales vigentes ”.

De otra parte, la Corte ha señalado de forma constante que la cuantía se establece por el valor del salario mínimo legal para la fecha en la cual es dictado el fallo de segundo grado, habida cuenta que es en tal momento en el que se concreta la afectación patrimonial. De lo anterior se sigue, que la suma reclamada por concepto de perjuicios no supera los 425 salarios mínimos legales mensuales vigentes de que trata el artículo 366 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto sumado el daño emergente ($7.575.000) y el lucro cesante ($454.500), arroja una cifra ($8.029.500) que es equivalente 12,46 salarios mínimos legales mensuales, si se tiene que la sentencia de segunda instancia se dictó 9 de febrero de 2015 y para dicho año el salario de la estirpe señalada asciende a $644.350, de conformidad con el Decreto 2731 de 2014.

En esa medida, es incontrastable que la Unidad Administrativa Especial, Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, Dirección Seccional de Impuestos y Aduanas Nacionales de Manizales, en su calidad de víctima, carece de interés para recurrir en casación por razón de no concurrir la cuantía necesaria en punto de la resolución desfavorable.

Por tanto, la situación descrita de suyo conduce a la inadmisión de la demanda. Ahora, el argumento conforme al cual en este asunto se debe dar aplicación al inciso final del artículo 336 del Código General del Proceso que alude a que “la Corte… podrá casar la sentencia, aún de oficio, cuando sea ostensible que la misma compromete gravemente el orden o el patrimonio público” tampoco resulta de recibo, por cuanto tal norma no está vigente, conforme lo tiene pacíficamente decantado la Sala de Casación Civil.

En efecto, a pesar de que en el numeral 6º del artículo 627 del Código General del Proceso se establece que “los demás artículos de la presente ley entrarán en vigencia a partir del primero (1°) de enero de 2014 en forma gradual… según lo determine el Consejo Superior de la Judicatura en un plazo máximo de tres (3) años, al final del cual esta ley entrará en vigencia en todos los distritos judiciales del país”, igualmente se tiene que si bien la Sala Administrativa del referido Consejo, mediante Acuerdo PSAA13-10073 del 27 de diciembre de 2013, determinó el cronograma para la implementación del referido estatuto en los distintos distritos judiciales del país, así mismo se observa que a través del Acuerdo PSAA14-10155 del 28 de mayo de 2014 decidió “suspender el cronograma de implementación del Código General del Proceso previsto en el artículo 1° del Acuerdo PSAA13-10073 del 27 de diciembre de 2013, hasta tanto el Gobierno Nacional apropie los recursos indispensables y que fueron solicitados, para su entrada en vigencia”.

En esa medida, como quiera que la norma invocada por el libelista no está vigente, mal puede acudir a ella para respaldar la procedencia procesal del único cargo que plantea. No obstante lo señalado hasta aquí, por igual se evidencia que el recurrente, a pesar de que en respaldo del reproche invocó la violación directa de la ley sustancial, rechaza los hechos que fueron declarados por el Tribunal y su valoración probatoria.

En efecto, mientras el Tribunal concluyó que la sentenciada, con ocasión del proceso de reestructuración empresarial adelantado de conformidad con la Ley 1166 de 2006, pagó el valor del impuesto del IVA al que legalmente estaba obligada y por eso la absolvió de cancelar perjuicios, el censor opina que no es así. Para evidenciar lo anterior, basta recordar lo que el ad quem sostuvo sobre el particular: Concretando la información suministrada por el testigo [Alonso] Acuña Arango, para la Colegiatura es claro que entre todos los acreedores de la señora María Rubelia García Restrepo se efectuó un acuerdo de reestructuración empresarial, acorde con las exigencias consagradas para el efecto en la Ley 1116 de 2006, a tal punto que el juez natural de la causa, esto es, la Superintendencia de Sociedades lo avaló. Pacto en el que solo se incluyó como valor a pagar, sumas de dinero por concepto de capital adeudado a raíz de múltiples obligaciones vendidas, exigibles o dejadas de cumplir por esta dama.

Quedando excluidos el pago de intereses moratorios o en general, dineros relativos a indemnizaciones o compensaciones por los incumplimientos en que incurrió la penada. Aspecto que en sentir de esta Magistratura guarda estrecha congruencia con la esencia de la celebración de acuerdos de reestructuración o reorganización empresarial, cual es la concesión de prerrogativas, indultos parciales, ampliación de plazos y, en general, beneficios que se conceden en procura del cumplimiento de las distintas obligaciones y que en virtud a las mismas, se permita la sostenibilidad financiera de una empresa.

Y es que no tiene lógica argumentativa ni jurídica que una persona celebre un acuerdo y no reciba ningún beneficio a cambio, [pues] lo cierto del caso y lo que ha quedado probado, es que la DIAN concurrió a ese proceso y sus acreencias fueron objeto de condonación, consistente en pagar la totalidad del capital del IVA. Compromiso que cumplió a cabalidad la procesada, “hasta que se pagó el último peso por capital de dicha acreencia”.

La defensa técnica de los intereses de la víctima, en su apelación señaló con empeño que no es posible que el IVA sea susceptible de este tipo de acuerdos, consideraciones que no son del recibo pretendido ya que, en primer lugar, si supuestamente es cierto que la obligación de la señora García de Restrepo de dar el dinero a la DIAN, no es plausible de ser tranzada, cuestiónese entonces: ¿Por qué dicha entidad fue convocada al proceso de negociación? ¿Por qué participó en la elaboración del acuerdo de reestructuración empresarial de la deudora María Rubelia García de Restrepo si no tenía nada que negociar con esta ciudadana? Pues bien, en ese estado de cosas, para la judicatura es claro que el motivo que originó que la DIAN hubiese sido vinculada oficialmente a este proceso de reestructuración, no es otro pues que la existencia de una obligación tributaria a su favor, incumplida por la señora María Rubelia García de Restrepo, razón por la que al verse afectada por las decisiones adoptadas en el trámite concursal de autos, se requería su vocería, a efectos de incluir sus créditos en la deliberación, votación, elaboración del acuerdo y posterior presentación de éste ante la Supersociedades para su aceptación. Hipótesis que ciertamente ocurrieron en las circunstancias de modo, tiempo y lugar narradas por el testigo del que venimos hablando.

Adicionalmente, hemos de considerar que no le asiste la razón al señor apoderado de la víctima cuando afirma que a pesar de la señora Rubelia haber efectuado unos pagos de dineros por concepto de capital, los mismos no se asumen como tal, ya que fueron abonados y reimputados de conformidad con el artículo 804 del Estatuto Tributario. Lo anterior, ya que si bien es cierto, existe esa normatividad especial que otorga viabilidad a la reimputación de los pagos sin necesidad de acto administrativo que así lo disponga, también lo es que en tratándose de acuerdos de reorganización empresarial como el celebrado por la señora García de Restrepo con sus acreedores, por expresa disposición del inciso segundo del artículo 34 de la Ley 1116 de 2006, “los créditos a favor de la DIAN y los demás acreedores de carácter fiscal no estarán sujetos a los términos del Estatuto Tributario y demás disposiciones especiales, para efectos de determinar sus condiciones de pago y tasas, las cuales quedarán sujetas a las resultas del acuerdo de reorganización o de adjudicación”.

Evidenciado con lo recién transcrito que efectivamente el recurrente no tuvo en cuenta los hechos ni la valoración probatoria que se consignara en la sentencia impugnada, en contravía de la causal invocada (violación directa de la ley sustancial), pero además, que como se dejó plasmado desde el comienzo, carece de interés para recurrir en razón de la cuantía de la resolución desfavorable, a lo cual se suma que no era posible invocar una casación oficiosa, por cuanto la norma que recoge esa alternativa no está vigente, de todo lo anterior fluye sin dificultad que la censura propuesta por el libelista debe ser inadmitida.

De otra parte, es preciso mencionar que no se observa que con ocasión del fallo impugnado o dentro de la actuación, efectivamente se hayan violado los derechos o las garantías de las partes o intervinientes, como para que tal circunstancia imponga superar los defectos del libelo en orden a decidir de fondo, según lo preceptúa el inciso 3° del artículo 184 de la Ley 906 de 2004.

Finalmente, cabe mencionar que contra la decisión de inadmitir la demanda de casación, únicamente procede el mecanismo de insistencia previsto en el inciso 2º del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, en los términos señalados por esta Sala en auto del 12 de diciembre de 2005, proferido dentro de la radicación No. 24322. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,

RESUELVE

1. INADMITIR la demanda de casación presentada a nombre de la Unidad Administrativa Especial, Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, Dirección Seccional de Impuestos y Aduanas Nacionales de Manizales en su condición de víctima. 2. ADVERTIR que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es viable la interposición del mecanismo de insistencia en los términos referidos en la parte final de esta determinación. Notifíquese y cúmplase.

JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Ese fallo fue confirmado por el ad quem el 16 de agosto de 2012 y el 24 de abril de 2013 la Corte inadmitió la demanda de casación que se presentó contra el mismo. � CSJ SP, 13 abr. 2011, rad.

No. 34145. � CSJ AP, el 15 jul. 2003, rad. 18934; CSJ AP, 20 feb. 2008, rad. 28785 y CSJ AP, 9 mar. 2011, rad. 35672, entre otras. � Entre ellos el artículo 336. � En el mismo sentido, ver entre otros, CSJ AC 1046-2015 (27 de febrero de 2015, rad. 2014-02171). � Promotor designado por la Superintendencia de Sociedades para el proceso de reestructuración empresarial de la sentenciada. � “Afirmación expresada por el testigo Alonso Acuña Arango.” � “Que por concepto del impuesto al valor agregado recaudó a los consumidores que efectuaron compras en su supermercado.” PAGE 15 _1097413356.doc