Casación n.° 50955 Alfonso Ricaurte Riveros JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Magistrado Ponente AP5656-2017 Radicación n.° 50955 Acta n.° 283 Bogotá, D. C., treinta (30) de agosto de dos mil diecisiete (2017). I. V I S T O S La Sala se pronuncia sobre los presupuestos de lógica y debida fundamentación de la demanda de casación presentada por el defensor de Alfonso Ricaurte Riveros en contra del fallo del 7 de abril de 2017, por medio del cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, Sala de Decisión Penal, confirmó la sentencia condenatoria dictada, el 16 de agosto de 2016, por el Juzgado Séptimo Penal del Circuito de la capital de Tolima, por el punible de celebración indebida de contratos.

II. H E C H O S En el fallo materia de impugnación se encuentran sintetizados así: ALFONSO RICAURTE RIVEROS, en calidad de Gerente del Centro Hospitalario más importante del Departamento del Tolima, con sede en Ibagué, Hospital Federico Lleras Acosta, celebró directamente 4 órdenes de compra, para el año 2006, cada una de ellas por un valor de $13.990.000 pesos con (i) JOSÉ LEONARDO TRUJILLO CORTÉS el 21 de julio, (ii) NIYIRETH AGUIAR AGUIAR el 23 de agosto, y (iii – iv) con PABLO CÉSAR RODRÍGUEZ BOCANEGRA el 20 de septiembre y 18 de octubre, cada una de ellas para la adquisición de 100 barandas para camas y camillas hospitalarias.

Cada una de esas compras no superaba el equivalente a 35 salarios mínimos legales mensuales vigentes, monto hasta el cual tenía autorización el Gerente del Hospital para contratar directamente, y por ello fueron celebradas, requiriendo solamente 2 ofertas para su realización, cuando lo cierto es que todas las 400 barandas tenían una misma especificación técnica, un mismo objeto y precio, por lo que debió realizarse una licitación públicas, la que no se llevó a cabo por haberse fraccionado el contrato en 4 para evadir normas contractuales más estrictas, atentando contra los principios de la contratación estatal.

III.

ANTECEDENTES PROCESALES 1. El 25 de octubre de 2010, la Fiscalía Veintidós Seccional de Ibagué, adscrita a la Unidad de Delitos contra la Administración Pública, profirió resolución de acusación contra Alfredo Ricaurte Riveros y César Augusto Ticora Lozano como coautores de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, interés indebido en la celebración de contratos y peculado por apropiación; igualmente, contra Jorge Humberto Andrade Ramírez, Jorge Leonardo Trujillo Torres, Niyireth Aguiar Aguiar y Pablo César Rodríguez Bocanegra en calidad de intervinientes y contra Walter Manuel García Pavas a título de cómplice de las conductas punibles antes mencionadas.

El pliego de cargos fue confirmado el 28 de enero de 2013 por la Fiscalía Primera Delegada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué. En esa fecha quedó en firme. 2. Inicialmente, correspondió conocer al Juzgado Sexto Penal del Circuito de Ibagué, despacho que alcanzó a correr el traslado previsto por el artículo 400 de la Ley 600 de 2000.

Sin embargo, ante la incorporación de esa oficina al sistema penal acusatorio, el proceso fue objeto de redistribución por decisión de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura. Fue así como lo asumió el Juzgado Séptimo de las mismas categoría y especialidad, que realizó audiencia preparatoria los días 28 de enero y 7 de febrero de 2014.

Por virtud de aplazamientos, la audiencia pública de juzgamiento esencialmente se desarrolló en dos sesiones, celebradas los días 22 de julio y 18 de noviembre de 2015. 3. La sentencia fue proferida el 16 de agosto de 2016 (y aclarada el 26 de los mismos mes y año), en el sentido de: (I) Condenar a Alfonso Ricaurte Riveros a 4 años de prisión, 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes de multa e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la sanción privativa de la libertad, como autor de contrato sin cumplimiento de requisitos legales.

(ii) Absolver a Alfonso Ricaurte Riveros de la acusación por interés indebido en la celebración de contratos y peculado por apropiación. (iii) Absolver a los demás enjuiciados de todos los cargos que les fueron formulados. (iv) Conceder a Alfonso Ricaurte Riveros el mecanismo sustitutivo de prisión domiciliaria. Y, (v) Abstenerse de condenar a Alfonso Ricaurte Riveros al pago de perjuicios. 4.

El defensor de Ricaurte Riveros impugnó la condena y el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, Sala de Decisión Penal, la confirmó el 7 de abril de 2017. 5. En contra del fallo del ad quem, el togado que representa los intereses de Alfonso Ricaurte Riveros oportunamente interpuso y sustentó el recurso extraordinario de casación. IV.

LA DEMANDA Contiene un cargo único, con fundamento en el artículo 207-1 de la Ley 600 de 2000, consistente en la violación directa de la ley sustancial por aplicación indebida del artículo 410 del Código Penal, correspondiente a la conducta punible de contrato sin cumplimiento de requisitos legales. El recurrente expresa que el del artículo 410 de la Ley 599 de 2000 es un tipo penal en blanco que requiere complementación con las disposiciones de la Ley 80 de 1993, en particular con el artículo 24 de ésta, que consagra el principio de transparencia. De acuerdo con dicho principio -prosigue– la regla general es la licitación pública, pero existen excepciones, con la del literal l), esto es los contratos que celebren las entidades estatales para la prestación de servicios de salud.

Afirma que la actuación de su patrocinado se enmarcó dentro de esa excepción y que cumplió con las exigencias derivadas del Decreto 2170 de 2002 y el Acuerdo 142 de 2003 (artículos 8, 16 y 17) que rige la contratación en el Hospital Federico Lleras Acosta, la cual se sujeta al derecho privado. Esto, en cuanto a la obtención previa de por lo menos dos ofertas y a la cuantía máxima de cada negociación. Sin embargo, a su juicio, el tribunal aplicó de manera genérica e incompleta el artículo 24 de la Ley 80 de 1993, desconociendo la excepción prevista en su literal l).

En ese orden de ideas, expresa que “(…) no se discute la escogencia del tipo penal sino la de la norma de reenvío (…)” (fol. 69 cuaderno de segunda instancia). Cuestiona al tribunal porque “(…) desconoce las circunstancias que llevaron a la administración representada por ALFONSO RICAURTE RIVEROS a efectuar la compra mediante el fraccionamiento de los contratos (…)” (fol. 71).

En la misma línea de pensamiento acota: (…) si bien se trató de bienes que tenían una misma unidad objeto, también lo es que esta forma de contratación se fundamentó en criterios razonables de satisfacción del interés público que han sido desconocidos por el mismo Tribunal a pesar de su clara y contundente explicación. (fol. 73 y 74). (…) con respecto a la acusación del fraccionamiento de los contratos, se tenía una clara justificación para así haber procedido, fraccionando los contratos ya que por la misma necesidad del procedimiento correctivo implicaba unas compras fraccionadas y dentro de unos tiempos prudentes ya que todas las camas no se podían sacar y reparar a la vez, sino solo de manera gradual, lo que fue evidentemente corroborado por la misma Fiscalía, además de otros factores como la inexistencia de bodegas en donde se pudieran almacenar dichos bienes sin que sufrieran deterioro (…).

(fol. 76). Como corolario de lo expresado, solicita a la Corte casar la sentencia demandada y, en su lugar, absolver al señor Alfonso Ricaurte Riveros del cargo por contrato sin cumplimiento de requisitos legales. V. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. El ejercicio del recurso extraordinario de casación exige la elaboración y presentación oportuna de una demanda en forma, esto es, que cumpla las exigencias del artículo 212 de la Ley 600 de 2000 y que, por ende, contenga: “La enunciación de la causal y la formulación del cargo, indicando en forma clara y precisa sus fundamentos y las normas que el demandante estime infringidas” (numeral 3°).

El incumplimiento de estos presupuestos conduce a la inadmisión del libelo (artículo 213). Lo anterior, porque la sentencia objeto de la impugnación se encuentra revestida de la doble presunción de acierto y legalidad, que no puede ser derrumbada de cualquier forma. Por tanto, se requiere un esfuerzo argumentativo suficiente, claro, preciso, ordenado, que no se satisface con un simple alegato de instancia. 2.

Los presupuestos indicados en el párrafo que antecede fueron desconocidos por el defensor de Alfonso Ricaurte Riveros en su escrito impugnatorio, por las razones que se precisan a continuación. El conflicto normativo que el demandante pretende trabar con la sentencia impugnada, referido a la selección de la norma de reenvío del tipo penal en blanco plasmado en el artículo 410 del Código Penal es inexistente porque no es cierto lo que afirma en el sentido que “(…) el juzgador aplicó de forma genérica e incompleta el artículo 24 de la Ley 80 de 1993 para llenar los elementos del tipo de contrato sin cumplimiento de requisitos legales (…)” (fol. 68 cuaderno de segunda instancia).

En efecto, ni el Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Ibagué ni el Tribunal Superior del Distrito Judicial del mismo nombre, Sala de Decisión Penal, citaron como premisa o fundamento normativo de sus providencias la disposición legal antes mencionada. El a quo identificó la naturaleza jurídica del Hospital “Federico Lleras Acosta” de Ibagué, es decir, su condición de Empresa Social del Estado (E.S.E.), así como también su régimen jurídico contractual, previsto por el artículo 194 de la Ley 100 de 1993 (ver folios 196 vto. y 197 del cuaderno 6).

A continuación, se detuvo en el Reglamento de Contratación de la entidad, expedido por su Junta Directiva mediante el Acuerdo 142 del 6 de marzo de 2003 y anotó: (…) cuya cláusula 8ª dispuso que el Gerente ostenta la competencia para celebrar los contratos a nombre de dicha entidad de salud, sin que pueda superar la cuantía de trescientos (300) salarios mínimos legales mensuales vigentes, caso en el cual se requerirá la autorización del órgano colegiado en mención. Igualmente, el artículo 16 ídem facultó al Gerente para celebrar contratos sin formalidades plenas hasta por cuantía de treinta y cinco (35) salarios mínimos legales mensuales vigentes, para lo cual debe obtenerse por lo menos dos (2) ofertas, y las que superen ese límite deben cumplir los requisitos previstos en los artículos 17 y subsiguientes del mismo clausulado.

(Folio 197 cuaderno 6). Con ese marco normativo fue que concluyó: (…) cada una de las órdenes de compra se dio bajo los montos permitidos por el Acuerdo 142 de 2003 -Manual de Contratación del Hospital Federico Lleras Acosta-, no obstante, es palmario que tenían un mismo objeto, un fin natural indivisible, que era la adquisición de cuatrocientas (400) barandas, y cada uno de esos convenios se ajustó a una cuantía inferior a treinta y cinco (35) s.m.l.m.v. para el año 2006, que le permitió al Gerente de esa entidad suscribirlos de manera directa, saltándose de ese modo los requisitos que exigía el canon 17 de la misma normativa sin encontrar razones jurídicas o de conveniencia adecuadas que justifiquen haber acudido al fraccionamiento del objeto contractual y por ende de su cuantía, pues no pudo explicar en su injurada o en el trasegar procesal, desde las pruebas, el motivo que lo llevó a realizarlas de ese modo irregular.

(Folios 208 y 208 vto. del cuaderno 6). El tribunal, a su vez, partió de la base de que la constatación del fraccionamiento de los contratos estatales como modalidad del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales exige, según la jurisprudencia (CSJ, 6 jul. 2005, rad. 19843) el análisis de aspectos como: (i) si resulta predicable la unidad de objeto; y, (ii) si existieron criterios razonables de satisfacción del interés público que llevaron a la administración a realizar varios contratos (fol. 10 cuaderno de segunda instancia).

A continuación, acotó que en el asunto bajo su examen “(…) la defensa ha aceptado que se cumple con el primer requisito (…)”, pero su tesis es que “(…) no se presentó la segunda situación indicada por la jurisprudencia (…)” (fol. 11). Por consiguiente, delimitó el problema jurídico a resolver, así: (…) se reduce a verificar si los argumentos expuesto por la defensa de ALFONSO RICAURTE RIVEROS para la realización de las 4 órdenes de compra que conllevaron al fraccionamiento de un contrato que debía someterse a un proceso de selección más riguroso, son razonables y atendieron un criterio de interés público; o si por el contrario, se trató de una maniobra artificiosa que pretendía soslayar los principios que rigen la contratación estatal.

(Folio 11). De allí en adelante sus consideraciones transcurrieron en el campo puramente probatorio, para finalmente concluir: Está probado que cada una de las órdenes de compra se tramitó bajo los límites contractuales de cuantía que permitía el Manual de Contratación del Hospital Federico Lleras Acosta (Acuerdo 142 de 2003), es decir, hasta 35 salarios mínimos legales mensuales vigentes para el año 2006, cumpliendo en apariencia con la normatividad, pero lo cierto es que las cuatro órdenes tenían una misma unidad de objeto; y, las razones de conveniencia para proceder de esa manera esgrimidas por parte de la defensa del procesado ALFONSO RICAURTE RIVEROS, en apariencia para satisfacer el interés público, resultaron ser falaces, por cuanto se desconoció dolosamente la normatividad que regula la contratación estatal.

(Folio 20). De acuerdo con lo hasta aquí expuesto es evidente que existe coincidencia entre los juzgadores de las instancias y el casacionista en cuanto al marco normativo bajo el cual debió evaluarse, por reenvío del artículo 410 del Código Penal, el cumplimiento o no de los requisitos legales de la contratación materia del juzgamiento, esto es, el Acuerdo 142 del 6 de marzo de 2003, “Por el cual se expide el Reglamento de Contratación del Hospital Federico Lleras Acosta de Ibagué – Tolima, Empresa Social del Estado y se dictan otras disposiciones” (folios 15 a 26 del cuaderno 2).

Por ende, como ya se había anticipado, el conflicto de selección normativa presentado en la demanda es aparente y en realidad el desacuerdo del impugnante se ubica en el terreno probatorio, tal como el mismo demandante lo revela en los siguientes apartes de su libelo: (…) el Tribunal (…) desconoce las circunstancias que llevaron a la administración representada por ALFONSO RICAURTE RIVEROS a efectuar la compra mediante el fraccionamiento de los contratos.

(Folios 70 y 71 del cuaderno de segunda instancia. Se subraya). (…) esta forma de contratación se fundamentó en criterios razonables de satisfacción del interés público que han sido desconocidos por el mismo Tribunal a pesar de su clara y contundente explicación. (Folios 73 y 74. Subrayas fuera del texto). (…) se tenía una clara justificación para así haber procedido, fraccionando los contratos ya que por la misma necesidad del procedimiento correctivo implicaba unas compras fraccionadas y dentro de unos tiempos prudentes ya que todas las camas no se podían sacar y reparar a la vez, sino solo de manera gradual, lo que fue evidentemente corroborado por la misma Fiscalía (…).

(Folio 76. Se subraya). Así la situación, es ineludible concluir que el demandante equivocó la vía de ataque de la sentencia en casación, pues debió orientarla hacia una violación indirecta de la ley sustancial. Sin embargo, la realidad es que acusó el fallo del tribunal de haber violado directamente la ley sustancial y no cumplió con las exigencias que esa vía de ataque supone, pues, al tratarse de una controversia de puro derecho, no le estaba permitido discutir los hechos que el ad quem declaró probados ni su apreciación del acervo probatorio: Una vez más la Sala debe precisar que cuando el demandante en casación opta por la causal primera de casación, vale decir violación directa de la ley sustancial, acepta los hechos, las pruebas y la valoración que de ellas se hizo en las instancias, de manera que no le es permitido discutir cuestiones de facto, teniendo en cuenta que la discusión que propone es de estricto orden jurídico y recae sobre la ley sustancial por una de estas razones: 1.

Falta de aplicación o exclusión evidente, defecto que surge porque el juez yerra acerca de la existencia de la norma, razón por la cual no la aplica al caso específico que la reclama. Ignora o desconoce la ley que regula la materia y por eso no la tiene en cuenta, debido a que ha incurrido en error sobre su existencia o validez en el tiempo o en el espacio. 2.

Aplicación indebida. El error se manifiesta en la falsa adecuación de los hechos probados a los supuestos que contempla la norma, ya que los sucesos procesalmente reconocidos no coinciden con las hipótesis condicionantes del precepto. 3. Interpretación errónea. El yerro se presenta cuando el sentenciador, aunque acierta en la selección de la norma que corresponde al caso en cuestión, se equivoca al interpretarla y le atribuye un sentido jurídico que no tiene, o le asigna efectos distintos o contrarios a su real contenido.

(CSJ., SP. de febrero 23 de 2011, Rad. 35387). 3. En conclusión, por no satisfacer las mínimas exigencias de lógica y debida fundamentación, la demanda presentada por el defensor de Alfonso Ricaurte Riveros será inadmitida. Resta señalar que no se observa que con ocasión del fallo impugnado o dentro de la actuación se hayan violado derechos o garantías de los intervinientes, como para que tal circunstancia imponga superar los defectos del libelo para decidir de fondo, según lo dispone el artículo 216 de la Ley 600 de 2000.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, VI. R E S U E L V E Inadmitir la demanda de casación presentada por el defensor de Alfonso Ricaurte Riveros. Contra esta decisión no procede ningún recurso. Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen. EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Presidente JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 14