Casación 49305 Jhon Jairo Gallego JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Magistrado ponente AP5653-2017 Radicación n.º 49305 (Acta n.° 283) Bogotá, D.C., treinta (30) de agosto de dos mil diecisiete (2017). I. V I S T O S La Sala se pronuncia sobre los presupuestos de lógica y debida fundamentación de la demanda de casación presentada por el defensor del procesado Jhon Jairo Gallego contra el fallo del 26 de agosto de 2016 por medio del cual el Tribunal Superior de Valledupar confirmó la decisión de primer grado que, por la vía anticipada, condenó al mencionado por el delito de concierto para delinquir agravado y extorsión en grado de tentativa.

II. H E C H O S El 30 de marzo de 2012, en el establecimiento comercial de su propiedad, ubicado en la carrera 27 nº 35-10 de Valledupar, el señor Germán Gómez Mendoza recibió de un sujeto un panfleto extorsivo remitido por la organización criminal Los Rastrojos. El 31 del mismo mes regresó el mismo individuo y mediante amenazas le exigió el pago de $100.000, que debía pagar el día 28 de cada mes.

Denunciados los hechos ante las autoridades, fue capturado en flagrancia Anderson Velásquez Villegas, en el momento en que recibía la cuota extorsiva; aquel confesó su pertenencia al citado grupo ilegal liderado e integrado por quienes posteriormente fueron identificados como Jhon Jairo Gallego y Miguel Ángel Hidrobo López; en contra de estos se libró orden de captura.

El primero fue capturado el 25 de julio de 2012. En sendas diligencias de allanamiento realizadas el 31 de julio y 14 de septiembre de 2012 en los inmuebles ubicados en la carrera 4 nº 19A-173 y calle 29 nº 28-56 de Valledupar, fueron capturados Miguel Ángel Hidrobo López, Kelly Jhoana Sánchez Gómez, Emgelbert Realpe Torres y Cristina Olarte Jaimes.

En poder de los dos primeros fueron hallados panfletos alusivos a la banda Los Rastrojos, 60 gramos de marihuana y varios teléfonos; en poder de los demás se hallaron dos pistolas de calibre nueve milímetros, municiones, seis teléfonos celulares, una memoria USB, una cámara fotográfica, una motocicleta marca Bajaj-100, 8 granadas de fragmentación, además de armas y municiones aptas para su uso.

III.

ANTECEDENTES PROCESALES 1. En audiencia concentrada, celebrada el 1º y 2 de agosto de 2012 ante el Juzgado 2º Penal Municipal con función de control de garantías ambulante de Valledupar, fue legalizada la captura e imputados Miguel Ángel Hidrobo López y Kelly Johana Sánchez Gómez por los delitos de concierto para delinquir agravado y tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, cargos que no aceptaron.

Enseguida fueron afectados con medida de aseguramiento de detención preventiva intramural. El 26 de julio de 2012, el Juez 1º Penal Municipal con función de control de garantías ambulante de Valledupar legalizó la captura de Jhon Jairo Gallego y avaló la imputación que le formulara la fiscalía por los delitos de concierto para delinquir agravado y extorsión agravada en grado de tentativa (artículos 340 inciso segundo, 244 y 27 del Código Penal), cargos que el imputado no admitió. En su contra se profirió medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario.

La legalización de la captura de Emgelbert Realpe Torres y Cristina Olarte Jaimes acaeció el 15 de septiembre de 2012 ante el Juzgado Penal Municipal de descongestión con función de control de garantías de Valledupar, al tiempo que la fiscalía les imputó los delitos de tráfico, fabricación, porte o tenencia de armas municiones o explosivos de uso privativo de las fuerzas militares. 2.

El 22 de noviembre de 2012, el Fiscal 1º Especializado de Valledupar radicó el escrito de acusación contra Jhon Jairo Gallego, Miguel Ángel Hidrobo López, Kelly Johana Sánchez Gómez, Emgelbert Realpe Torres y Cristina Olarte Jaimes por el delito de concierto para delinquir agravado (art. 340, inciso 2º, del C. Penal). Adicionalmente, acusó al primero por el delito de extorsión agravada tentada (art. 244, 245-3º, del C. Penal); a Hidrobo López y Sánchez Gómez por el de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes (art. 376 ibid ) y a Realpe Torres y Olarte Jaimes por el de tráfico, fabricación y porte de armas de defensa personal y de uso privativo de la fuerza pública.

El 11 de abril de 2013, el Juzgado Único Penal del Circuito Especializado de Valledupar avaló la solicitud de las partes y fijó fecha para la audiencia de verificación de preacuerdo o formulación de acusación. El 9 de agosto siguiente se inició la audiencia de formulación de acusación; en ella, el despacho reconoció como víctima a Germán Gómez Mendoza, al tiempo que la fiscalía leyó la acusación, y la retiró respecto de Cristina Olarte Jaimes y de Emgelbert Realpe Torres, a este último solamente por el delito de concierto para delinquir agravado. 3.

El 11 de marzo de 2014 tuvo lugar la audiencia de verificación del preacuerdo. En tal virtud, Hidrobo López aceptó su responsabilidad, a cambio de que se eliminara el cargo de tráfico, fabricación o porte de estupefaciente; Realpe Torres, a condición de que se desestimara el delito de concierto para delinquir agravado. Jhon Jairo Gallego admitió el delito por el que se le formuló acusación, a cambio de que: “ se parta del primer cuarto de la pena mínima de las conductas que se les atribuye y le reconozcan las rebajas legales que ello implica, como lo expresa la sentencia 39719 del 19 de julio de 2013 de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia en cuanto al incremento punitivo del artículo 14 de la Ley 890 de 2004, respecto del delito de extorsión agravada en grado de4 tentativa y conexos, incluida la disminución de la multa al monto que corresponda con la pena”.

El juez aprobó el preacuerdo y corrió traslado a los intervinientes del artículo 447 de la Ley 906 de 2004. El día 28 del mismo mes y año, el defensor de Jhon Jairo Gallego incorporó a la carpeta un título judicial a nombre de “ juzgado penal municipal ” por valor de $300.000, por concepto de “ cauciones (excarcelaciones), descripción: indemnización ”.

Lo anterior, explicó, “ para que se le dé aplicación al artículo 269 del código penal, para efectos de la rebaja pertinente por este punible, al momento de proferir la sentencia de rigor ”. 4. En sentencia anticipada del 17 de junio de 2016 los procesados fueron condenados, así: Jhon Jairo Gallego a las penas principales de 14 años de prisión y multa equivalente al valor de 1000 salarios mínimos legales mensuales vigentes, por los delitos de concierto para delinquir agravado y extorsión agravada en grado de tentativa;

Miguel Ángel Hidrobo López a las de 9 años de prisión y multa de 8000 salarios mínimos legales mensuales vigentes y Engelbert Realpe Torres a 88 meses de prisión, por los delitos cuya responsabilidad admitieron. A todos se les impuso la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término que la sanción privativa de la libertad, al tiempo que se les negó el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y el sustituto de la prisión domiciliaria.

Apelada por el defensor de Jhon Jairo Gallego, la decisión del a quo fue confirmada por el Tribunal Superior de Valledupar en sentencia del 26 de agosto de 2016. En su contra, el mismo interviniente interpuso y sustentó oportunamente el recurso extraordinario de casación. IV. LA DEMANDA Con el fin de que se haga efectivo el derecho material, se respeten las garantías de los intervinientes, se reparen los agravios inferidos, se restablezcan los derechos fundamentales al debido proceso, la justicia restaurativa y el acceso a la administración de justicia, y además se unifique la jurisprudencia, el casacionista formula un cargo único, al amparo de la causal primera de casación de que trata “ el art. 381 de la Ley 906 de 2004 ”.

Alega que la sentencia violó “ una norma de derecho sustancial que consagra el derecho al debido proceso por aplicación indebida de una norma procesal que regula la presente actuación procesal sobre la cual se funda la sentencia ”. Pregona en síntesis, que el ad quem desconoció los términos del preacuerdo celebrado entre la fiscalía y el procesado “ con el fin de que le fueran reconocidos los beneficios contenidos en los artículos 268 y 269 del Código Penal ”.

Sostiene que a través de inferencias y especulaciones ajenas al caso el Tribunal atentó contra los derechos reconocidos en los citados preceptos. Expresa su inconformidad con el hecho de que el Tribunal argumentara que no era aplicable el artículo 268 del C. Penal con fundamento en que el valor de la extorsión no fue de $100.000, sino que su monto se extendía indefinidamente en el tiempo y superaba el valor del salario mínimo.

Califica de ilógico lo anterior, pues el delito se quedó en estado de tentativa y el agente no alcanzó a recibir la citada suma, de suerte que tampoco pudo seguir reclamándole a la víctima cumplir con lo pedido en la extorsión. Dice que si se analizan los hechos y se valoran las circunstancias en que estos ocurrieron se verá que el Tribunal no tiene razón, toda vez que la conducta no avanzó más allá del momento en que Gallego fue detenido, de modo que no se puede decir que los perjuicios excedieron el salario mínimo legal mensual y, por tanto, que aquel no tenía derecho al beneficio del citado artículo 268.

Tampoco el juzgador “ señala hasta cuándo y el monto de la extorsión ”. Insiste en que el Tribunal no tiene razón en las razones para confirmar la sentencia del a quo “ y es ahí donde yace el error, el cual deberá ser subsanado ”, fue así como el juzgador incurrió en la violación normas de derecho sustancial, artículos 268 y 269 del citado estatuto.

El procesado, de buena fe, voluntariamente y con el fin de tener acceso a lo previsto en dichas normas, consignó en la cuenta del juzgado la suma de $300.000 para garantizar la indemnización de los perjuicios a la víctima, toda vez que esta no se hizo parte en el proceso ni la fiscalía determinó su monto. Así, por haber demostrado su arrepentimiento e indemnizado al ofendido, el procesado se hace acreedor a lo dispuesto en los citados preceptos, razón por la cual “ su preacuerdo deberá ser respectado por los operadores judiciales, sin tener que recurrir a inferencias de agravación punitiva ”.

Por último, el demandante dice que esta clase de errores de apreciación probatoria “ se traduce en una grotesca decisión judicial en contravía de las reglas indicadas por la ciencia, la experiencia y la lógica que tiene valor simplemente por el poder que le confiere la investidura, pero no por la fuerza lógica y racional de las consideraciones ”.

Con fundamento en lo anterior, le pide a la Corte que “ ordene darle aplicación al artículo 268 y 269 del Código Penal ”, para así concretar el preacuerdo celebrado por el procesado. Alega que el Tribunal infringió por indebida aplicación los “ artículos 29 debido proceso y el artículo 268 y 269 del Código Penal ”. V. CONSIDERACIONES DE LA CORTE La Sala anticipa su decisión en el sentido de inadmitir la demanda de casación, toda vez que evidentemente incumple las exigencias formales y materiales para satisfacer cualquiera de los fines del recurso extraordinario.

Lo anterior, porque incurre en una confusa e incoherente postulación del cargo, desconoce el deber de precisión y claridad, carece de un desarrollo adecuado y no muestra un error evidente y trascendente en el juicio del juzgador. 1. El demandante incurre en una confusa e incoherente postulación del cargo. En primer lugar, porque invoca una causal consagrada en el numeral 1º del artículo 381 de la Ley 906 de 2004, norma que nada tiene que ver con las causales de casación. Y aun cuando pudiera entenderse que el censor alude en realidad a la violación directa de la ley sustancial que se enuncia en el numeral 1º del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, lo cierto es que en últimas la postulación no deja de ser contradictoria; lo anterior, porque simultáneamente argumenta que el yerro en que incurrió la sentencia es de carácter probatorio, más exactamente por cuanto viola las reglas de la ciencia, la lógica y la experiencia. Con esta confusa manera de enfocar la causal de casación, el demandante incumple el deber de precisión y claridad, e incurre en una ostensible contradicción, pues la causal que propone en un principio parece ser de violación directa de la ley sustancial (causal primera de casación), pero al final sugiere que lo que se configura es una violación indirecta (causal tercera), por desconocimiento de las máximas de la sana crítica, fórmula que corresponde a un falso raciocinio, esto es, una de las modalidades del error de hecho que, junto al de derecho, conducen a la inaplicación, exclusión o interpretación errónea de una norma sustancial.

El demandante olvida que ambas causales evidentemente son excluyentes entre sí, al menos cuando se proponen en un mismo cargo y respecto de las mismas normas, pues no es lógico que el juzgador las infrinja de manera directa y a la vez indirecta. A lo anterior es preciso agregar que el recurrente incumple la exigencia de identificar correctamente el sentido de la violación normativa que pregona, pues si bien es cierto asegura que el juzgador violó por indebida aplicación los artículos 268 y 269 del Código Penal, también lo es que del pobre razonamiento que sustenta el cargo se infiere que su inconformidad apunta en realidad a la exclusión evidente de los aludidos preceptos.

Tal dislate no puede ser corregido por la Sala, en virtud del principio de limitación que rige la casación, el cual encuentra su razón de ser en el carácter rogado del recurso extraordinario y en la rigurosa carga argumentativa que le corresponde al libelista. Además de lo precedente, el casacionista desconoce el principio de proposición jurídica completa, toda vez que funda la violación normativa en la infracción del “ artículo 29 debido proceso ” de un estatuto que no identifica, notoria imprecisión que a esta Corporación no le está permitido corregir o interpretar, una vez más, por la expresa prohibición que le impone el principio de limitación. Si a todo lo anterior se agrega la notoriamente confusa e incomprensible fórmula que enuncia el censor, según la cual la sentencia es violatoria de: “ una norma de derecho sustancial que consagra el derecho al debido proceso por aplicación indebida de una norma procesal que regula la presente actuación procesal sobre la cual se funda la sentencia ”, la conclusión no puede apuntar a nada distinto que el escrito carece de toda idoneidad formal para cumplir las rigurosas exigencias de precisión y claridad necesarias para acceder a esta sede. 2.

Al margen de los ostensibles errores de postulación del cargo, lo cierto es que el demandante, aparte de hacer notar su inconformidad con que no se hubieran concedido las rebajas consagradas en los artículos 268 y 269 del Código Penal, no formula argumento alguno que demuestre el error del fallador para llegar a esa conclusión; con esta omisión, el libelista desconoce el principio de debida fundamentación del recurso, y torna la demanda materialmente inidónea para los fines del recurso extraordinario.

Así, mientras que el Tribunal argumentó que el objeto material del delito asciende a una suma indeterminada muy superior a un salario mínimo y apreció que la indemnización no tuvo lugar, el demandante asegura que el monto es de $100.000 y dice que la indemnización sí se hizo efectiva, sin demostrar por parte alguna un error evidente y trascendente en los razonamientos por medio de los cuales el juzgador concluyó lo contrario.

Lo que hay en el argumento del censor es, entonces, una diferencia entre sus propios criterios y apreciaciones con los plasmados en la sentencia, los cuales se privilegian frente a los de la parte, pues se entienden amparados por la doble presunción de acierto y legalidad. Además de lo anterior, el impugnante tampoco demuestra el fundamento de su alegato, pues no acredita que el reconocimiento de las rebajas consagradas en los artículos 268 y 269 del C. Penal hayan sido objeto del preacuerdo.

Y en verdad no lo fueron, como puede advertirse de los precisos términos del mismo. El preacuerdo consistió en lo siguiente: “En el caso de Jhon Jairo Gallego, alias callao, se parta del primer cuarto de la pena mínima de las conductas que se les atribuye y le reconozcan las rebajas legales que ello implica, como lo expresa la sentencia 39719 del 19 de julio de 2013 de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia en cuanto al incremento punitivo del artículo 14 de la Ley 890 de 2004, respecto del delito de extorsión agravada en grado de4 tentativa y conexos, incluida la disminución de la multa al monto que corresponda con la pena” La aludida sentencia de la Corte, si bien es cierto se ocupa in extenso de los derechos de las víctimas y la manera en que se concreta la indemnización, no lo es menos que aquello que el preacuerdo rescata e incorpora es particularmente lo relativo a la no procedencia del incremento punitivo de la tercera parte, de que trata el artículo 14 de la Ley 890 de 2004 frente al delito de extorsión y el allanamiento del procesado.

Así, al contrario de lo que sugiere el demandante, el hecho de que al momento de aportar el depósito judicial el defensor hubiera indicado que aspiraba con él a que se le reconociera a su asistido el beneficio del artículo 269 del C. Penal no hace que la rebaja punitiva consagrada en ese artículo automáticamente hiciera parte del preacuerdo.

En últimas, la sentencia de instancia no hizo cosa distinta que aplicar la aludida decisión de la Corte: no solamente porque efectivamente no aplicó al procesado el incremento punitivo de la tercera parte prevista en el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, sino porque –como lo enseñan sus fundamentos- procedió a evaluar y ponderar el supuesto acto de indemnización, con el resultado de no encontrarlo satisfactorio; sin que, una vez más, en dicha conclusión el recurrente hubiera demostrado un error ostensible y relevante. 3.

Queda por decir que la sentencia de instancia llega a sede de casación amparada por la doble presunción de acierto y legalidad; de suerte que el juicio de constitucionalidad y legalidad a que se somete en virtud del recurso extraordinario no se puede edificar sobre nuevas apreciaciones probatorias, a partir del personal juicio jurídico del demandante o mediante la denuncia de irritualidades intrascendentes.

No es de recibo, entonces, formular una discrepancia genérica con los razonamientos del sentenciador, ni tratar de convencer a la Corte de que otra apreciación probatoria o un distinto juicio jurídico es viable, sino enseñarle de manera clara y precisa la ilegalidad del fallo, y su incidencia en un aspecto sustantivo, todo ello a través de la rigurosa postulación y demostración de una o varias de las diferentes causales que hacen procedente la casación, según los lineamientos y exigentes deberes de argumentación decantados por la jurisprudencia para cada causal y modalidad de casación. 4.

En conclusión, el libelo carece de idoneidad formal y material para acceder a esta sede extraordinaria, motivo por el cual será inadmitido, conforme así lo dispone el inciso segundo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, sin que, por otra parte, del estudio de las diligencias la Corte encuentre motivo que amerite superar sus falencias para asegurar oficiosamente el cumplimiento de las garantías fundamentales o los fines del recurso.

Contra la determinación de inadmitir el libelo procede el recurso de insistencia, en los términos en que la jurisprudencia de esta Colegiatura lo ha decantado (CSJ SP, 12 de diciembre de 2005, Rad. 25322). En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, VI. R E S U E L V E INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor del procesado Jhon Jairo Gallego.

Contra la anterior decisión procede el recurso de insistencia. Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen. EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Presidente JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 2