Casación 38267 Casación 49916 Inadmisión ÉDER JOSÉ ROMERO USTÁRIZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Magistrado Ponente AP5651-2017 Radicado n.º 49916 (Acta n.º 283) Bogotá, D.C., treinta (30) de agosto de dos mil diecisiete (2017). Procede la Sala a verificar los requisitos de lógica y debida argumentación de la demanda de casación presentada por el defensor de ÉDER JOSÉ ROMERO USTARIZ.

H E C H O S Fueron expuestos en la actuación en los siguientes términos: «El 21 de diciembre de 2009, aproximadamente a la 1:47 de la mañana, uniformados de la Policía Nacional acudieron al apartamento 304 del edificio ubicado en [ ] esta ciudad, con el fin de atender un caso de hurto del cual había sido víctima el patrullero ÉDER JOSÉ ROMERO USTÁRIZ, a quien encontraron exaltado, con su menor hijo E.E.R.G. de un año de edad en los brazos y a Yudy Milena Guzmán Gallego, su compañera sentimental, tirada en el piso pidiendo ayuda, todos lesionados con elemento cortopunzante.

Acto seguido, Yudy Milena Guzmán Gallego y su pequeño hijo fueron subidos a la patrulla con el fin de trasladarlos al centro hospitalario más cercano, pero de camino se encontraron con la ambulancia, por lo que se efectuó el cambio al vehículo especializado en el cual, mientras se les prestaban los primeros auxilios por personal capacitado, la herida aseguró que ROMERO USTÁRIZ había sido el autor de las lesiones que presentaban el menor y ella.

El Instituto Nacional de Medicina Legal dictaminó al niño incapacidad definitiva de 15 días y deformidad que afecta el cuerpo de carácter permanente y a Yudy Milena Guzmán Galeano 35 días de incapacidad y como secuelas deformidad física que afecta el cuerpo de carácter permanente [ ]». A N T E C E D E N T E S 1. Culminado el juicio oral y anunciado el sentido condenatorio del fallo por el Juzgado Sexto Penal Municipal de Conocimiento de Bogotá, despacho al que correspondieron las diligencias, se dictó sentencia el 19 de febrero de 2016, a través de la cual se impuso a ÉDER JOSÉ ROMERO USTÁRIZ la pena principal de prisión por ochenta y seis (86) meses y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso, al hallársele autor responsable de la conducta punible de violencia intrafamiliar agravada en concurso homogéneo (artículos 31 y 229, inciso 2.º, del Código Penal).

Se le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria.[footnoteRef:1] [1: Cfr. Folio 70 cuaderno actuación 2. ] 2. Apelada esta determinación por el representante de la víctima y la defensa, fue modificada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá -Sala Penal- el 14 de diciembre de 2017, que fijó la sanción irrogada en ciento cuatro (104) meses, confirmándola en lo demás.[footnoteRef:2] [2: Cfr. Fl. 13 cuaderno Tribunal.] LA DEMANDA DE CASACIÓN El defensor de ÉDER JOSÉ ROMERO USTÁRIZ interpuso el recurso extraordinario para postular un cargo único en contra del fallo de segunda instancia bajo la égida de la causal contemplada en el artículo 181, numeral 1º, de la Ley 906 de 2004, denunciando la presencia de errores de hecho por falsos juicios de identidad y existencia que llevaron a la aplicación indebida del artículo 229 del Código Penal.

Estos consisten, dice, en «no dar por demostrado, estándolo que EDER JOSÉ ROMERO USTÁRIZ, no fue el causante de las heridas causadas a su compañera permanente ni a su menor hijo [ ] ignorar la existencia de duda razonable [ ] y no dar por demostrado, estándolo, que la parte procesada estaba amparada por el principio de in dubio pro reo». Así mismo, aduce la comisión de errores de derecho por desconocimiento de los protocolos normativos en la cadena de custodia del álbum fotográfico recopilado en la actuación. Lo anterior, porque la investigadora Nancy Romero Rojas, con quien se incorporó, aseguró en testimonio de manera mendaz que no estaba sometida a dicho régimen, pasando por alto el Tribunal que esas fotografías « riñen con el informe inicial del perito que visitó la escena de los hechos a primera hora de la mañana, lo que indica claramente que alguien adulteró la escena de los hechos (sic) y lo hicieron en forme adrede».

Este contexto de connotación delictiva repercute en la prueba, por cuanto « alguien, una persona que quería incriminar a mi representado, planta en la escena de los hechos [un] cuchillo [ ] porque debe observarse lo consignado por el primer perito y lo que difiere del álbum fotográfico». Ahora, ese registro permite advertir las inconsistencias del relato de quien se aduce víctima, ya que pese a la aleve agresión que alegó recibir mientras se hallaba en la cama, es visible la ausencia en el colchón de manchas de sangre, además, al apreciarse el « total desastre» en el que quedó la residencia los vecinos tuvieron que escuchar la reyerta o gritos de auxilio, circunstancia no evidenciada en el plenario.

En esa tónica, el censor, con críticas similares en contra de las reflexiones del ad quem, por ejemplo, cuestionando «de donde salió tanta sangre si esta se encontraba en lagos o charcos hemáticos [ ] y la víctima no requirió transfusión para sobrevivir, si eso era lo que debía haber ocurrido» o que « las versiones de los policiales dicen que vieron mucha sangre, pero ninguno nos puede asegurar que haya sido de [ella]», pregona que la decisión debió ser absolutoria, solicitando a la Sala casar la sentencia y proferir fallo de sustitución, en ese sentido.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. La casación, según lo ha decantado la jurisprudencia, no es una tercera instancia de la actuación penal ni un escenario propicio para disentir de cualquier manera de la interpretación normativa o de la valoración probatoria realizada por el juzgador, tampoco para detectar cualquier clase de irregularidad en el proceso.

El recurso extraordinario y la intervención de la Corte conforme el principio de limitación, por regla general, se restringe a constatar si la demanda contentiva de la impugnación acredita errores ostensibles y trascendentes, sintetizados de forma taxativa en las causales legales que lo hacen procedente, para este evento, las del artículo 181 de la Ley 906 de 2004.

El censor no debe perder de vista que la lógica del trámite se refleja en dichas causales y que los deberes de una correcta postulación y adecuada fundamentación tienen su razón de ser en que el recurso es de naturaleza rogada, de ahí que la simple discrepancia de criterios no constituye un aspecto con la viabilidad de ser auscultado en esta sede (Cfr. CSJ AP, 18 ago. 2010, rad. 33559). 2.

Desde esta perspectiva, se anuncia la inadmisión de la demanda atendiendo que en lugar de ajustarse a los presupuestos demarcados en precedencia, solo plasma la llana inconformidad del recurrente con las conclusiones de los juzgadores, pasándose por alto la lógica que regía la adecuada presentación del caso si pretendía suscitarse su conocimiento por parte de la Sala.

Véase: 2.1. La causal primera de casación del numeral 1.º del artículo 181 de la Ley 906 de 2004 en la cual se ampara el cargo único, regula la denominada violación directa de la ley sustancial y sus distintas modalidades, esto es, « falta de aplicación, interpretación errónea o aplicación indebida de una norma del bloque de constitucionalidad, constitucional o legal ».

No obstante, el demandante se dedica de manera caótica a reseñar en su ataque la existencia simultánea de lo que a su juicio constituyen errores de derecho y de hecho, propios de la violación indirecta de la ley sustancial, cuando estos vicios encuentran senda de demostración a través de una causal diversa, la consagrada en el numeral 3.º ibídem por « el manifiesto desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de la prueba sobre la cual se ha fundado la sentencia».

Por consiguiente, es palmario que el reparo conculca los principios de claridad y autonomía que rigen esta sede, al no especificar con precisión la hipotética infracción cometida por el ad quem. 2.2. Ahora, tal impropiedad deviene en que la postulación del reproche sea confusa, en tanto no se delimitan conceptualmente las razones por las que se materializaría uno u otro yerro.

En ese orden, aun morigerando el principio de limitación y asumiendo que la « indebida e ilícita admisión de pruebas» (catalogada en el libelo de forma equívoca como falso juicio de convicción) corresponde a un error de derecho por falso juicio de legalidad, la denuncia no se ajusta a parámetros argumentativos idóneos, toda vez que: i) se hace mención de actuaciones de diferentes peritos, investigadores o técnicos (nótese la inconsistencia del señalamiento) en el sitio donde ocurrieron los hechos así como de discordancias en las inspecciones allí realizadas, pero no se individualizan los hallazgos o la coyuntura en la que se llevaron a cabo, restringiéndose la censura a criticar el modo en que se efectuó la fijación fotográfica de un cuchillo a la expectativa de que la Corte saque sus propias conclusiones, lo que se desconoce el carácter rogado del recurso y ii) se polemiza acerca del deber de la investigadora del C.T.I. (quien no ostenta la calidad de perito) de someterse a la cadena de custodia, cuando aquella únicamente fotografió el lugar.

Es decir, si la cadena de custodia se encamina a garantizar el principio de mismidad, al tenor del cual la evidencia exhibida en los estrados ha de ser idéntica a la recaudada en la escena del delito, no se explica con coherencia porqué este axioma fue vulnerado y, contrario sensu, lo que se observa es que la defensa no distingue el elemento material de prueba objeto de controversia de las fotografías tomadas al mismo.

De igual forma, el libelista se abstiene de enseñar cuál sería la trascendencia del presunto yerro, pues aun de aceptarse que esa evidencia no se ajusta al entorno en el que se realizó su fijación, ninguna incidencia tendría ello en la estructura de la sentencia, conforme se observa a continuación: «[ ] la Fiscalía también presentó en juicio a Nancy Romero Rojas, investigadora del Cuerpo técnico de Investigación, quien aseguró que el 21 de diciembre de 2009, a las 10:29 de la mañana, acudió al sitio de los hechos y fue la encargada de fijarlo fotográficamente, prueba respecto de la cual (sic) aduce la defensa solicitó aplicar la regla de exclusión por carecer de cadena de custodia [ ].

En el caso analizado, la Fiscalía presentó en el juicio una fotocopia del álbum fotográfico por medio del cual se fijó el sitio de los hechos por parte de la citada investigadora del C.T.I., quien de forma clara y bajo la gravedad del juramento señaló que corresponde al elaborado por ella y que en él se dejó plasmado mediante fotografías el estado en que se encontraba el 21 de diciembre de 2009 a las 10:29 de la mañana el apartamento 304 del edificio ubicado en [ ].

Así, la carga de la acreditación de la indemnidad del elemento material probatorio -álbum fotográfico- fue asumida por el ente acusador y en efecto la demostró, ya que la investigadora de la Fiscalía dejó claro tanto en el juicio oral como en el informe, que su labor se circunscribió a tomar las fotografías del sitio antes mencionado [ ]. [ ] Si lo pretendido es cuestionar la presencia del cuchillo que se ve reflejada en las fotografías 13 y 17, debe indicar la Sala que la Fiscalía no presentó en juicio ningún estudio efectuado a dicho elemento material probatorio, es decir, no se efectuó estudio de huellas y/o ADN para establecer si la mancha rojiza que se aduce presentaba dicho objeto correspondía a sangre y mucho menos si pertenecía a alguno de los involucrados en esos hechos, por lo que no se advierte importante para la determinación que se ha de tomar y por ende no es atendible la crítica efectuada por el apelante sobre este punto».[footnoteRef:3] [3: Cfr. Fl. 14 y siguientes sentencia segunda instancia / Fl. 26 y siguientes cuaderno Tribunal] En estas condiciones, la dispersa presentación del supuesto vicio conjura su eventual configuración, siendo temeraria la afirmación del casacionista en cuanto a que la investigadora mintió al señalar que su labor no estaba sometida a la cadena de custodia, pues ella no embaló el citado cuchillo, ni lo resguardó o transportó,[footnoteRef:4] lo que explica la respuesta que dio en el juicio sobre el particular.[footnoteRef:5] [4: Ley 906 de 2004, artículo 254, «[ ] la cadena de custodia se aplicará teniendo en cuenta los siguientes factores: identidad, estado original, condiciones de recolección, preservación, embalaje y envío; lugares y fechas de permanencia y los cambios que cada custodio haya realizado [ ]».] [5: «En pregunta efectuada por el despacho, sobre si era obligación que el álbum fotográfico tuviera rotulo y cadena de custodia, la testigo señaló que no, que se le da una orden de trabajo a estas imágenes, elaboran el álbum, lo archivan y cuando lo pida el investigador o la Fiscalía lo imprimen y llevan el original» (Fl. 4 sentencia de primera instancia / Fl. 67 c.a. 2).] De otro lado, en gracia a discusión, tal y como lo señaló el Tribunal, la jurisprudencia ha establecido que si se elevan ataques asociados al quebranto de la cadena de custodia, estos no se encuentran vinculados con la legalidad del elemento material de prueba sujeto a ella sino con su autenticidad, lo cual genera diferentes consecuencias (CSJ AP, 27 jun. 2012, rad. 34867), motivo por el que ha de acudirse para lo pertinente a la demostración de falsos juicios de existencia, identidad o raciocinio (CSJ SP, 17 abr. 2013, rad. 35127), lo que no ocurre en el sub examine. 2.3.

También desdibuja los argumentos del recurrente en lo concerniente a que el cuchillo fotografiado por la investigadora Romero Rojas fue “plantado”, el hecho de que la conclusión atinente a la utilización de este elemento en la ejecución del delito no provino inexorablemente del álbum aportado a las diligencias, al obtenerse ese convencimiento del análisis conjunto de la versión de la perjudicada y de los dictámenes de los médicos legistas que la auscultaron, quienes constataron cómo las heridas por ellos percibidas, así como las de su hijo, obedecían a lesiones infligidas con esa clase de artefacto.

De igual modo, no puede pasar desapercibido que la presencia de cuchillos en el lugar de los acontecimientos no solo fue reportada por la investigadora en cuestión, sino además por uno de los policías que conoció del caso, coyuntura que ningún comentario le merece al demandante.[footnoteRef:6] [6: «El señor William Joel Gordillo Pinzón, en su calidad de patrullero traído por la defensa, manifiesta que por orden del comandante se trasladaron al Hospital de Bosa junto con la trabajadora social, se entrevistaron con la señora lesionada y luego se dirigieron en la panel al sitio donde ocurrieron los hechos, y que le dijeron que tomara unas fotos y así lo hizo y como vio un cuchillo ahí, le tomó foto a éste [ ] tomó trece fotos, al confrontar las fotos manifiesta que esas fueron las que tomó en el sitio de los hechos, al cuarto principal donde al parecer se desarrollaron estos porque había bastante sangre, y al cuchillo que fue encontrado debajo de la mesa que se encontraba al parecer en el cuarto de los niños [ ]» (Fl. 11 sentencia de primera instancia / Fl. 60 c.a 2).] 2.4.

En consecuencia, lo que se avizora es que los cuestionamientos del defensor se basan exclusivamente en la percepción que le ofrece su postura parcializada, por contera, los errores de hecho que invoca tampoco obedecen a una constatación objetiva dirigida a demostrar la omisión, suposición o tergiversación de las pruebas, toda vez que con ese señalamiento aspira retomar la discusión en punto de la supuesta concurrencia de incertidumbre apoyándose en la versión suministrada por ROMERO USTÁRIZ -quien atribuyó la agresión a desconocidos- obviando que ese debate ya fue superado y esa exculpación descartada.

En ese orden, muestra manifiesta del difuso entendimiento que tiene de la casación, es que omite hacer un estudio de las pruebas sobre las cuales no aduce la comisión de yerro alguno y que se encargan de respaldar la declaración de justicia contenida en la sentencia, verbi gratia, los documentos que plasman varios antecedentes de violencia intrafamiliar cuyo manejo correspondió a diversas comisarías de familia o la declaración que en ese sentido rindió el hermano del acusado, medios de conocimiento que permitieron establecer la presencia de un ciclo ascendente de maltrato hacia su pareja que alcanzó su cenit con los sucesos objeto de trámite y que se hizo extensivo a su hijo recién nacido, pese a que se encontraba convaleciente de una cirugía. Frente a tales premisas, examinadas por el Tribunal, se plasma un ejercicio intelectivo paralelo de libre confección donde se asume, de forma errónea, que la Corte es un cuerpo consultivo con la función de zanjar esa mera disparidad de pareceres, pretermitiéndose que ante una polémica de ese tipo prevalece el criterio de la judicatura en virtud de la presunción de acierto y legalidad que cobija a sus decisiones. 3.

En suma, la misiva que ocupa a la Sala no supera la exposición de censuras inanes esbozadas a la manera de un alegato de instancia que recaban en la tesis defensiva plasmada en el transcurso del proceso, sin consideración a que la misma fue infirmada. El actor asimiló equívocamente la casación a una etapa in extremis, propicia para procurar que esta tuviese residualmente éxito, desconociendo que el juzgador, dentro del método de persuasión racional, goza de libertad para apreciar los medios de convicción solo limitado por las reglas que estructuran la sana crítica, sin que, en este evento, se repite, haya demostrado falencias de valoración en las condiciones propias de esta sede.

Entonces, ya que las aseveraciones plasmadas en la demanda no demuestran la comisión de los errores que pregona ofreciéndose solo comentarios en torno al modo en que ha debido analizarse el material probatorio desde un punto de vista netamente subjetivo, según se anunció, será inadmitida, además porque del estudio de las diligencias no se vislumbra violación de derechos fundamentales o garantías de las partes o intervinientes en circunstancias tales que den lugar a superar sus defectos para el ejercicio de la facultad oficiosa de índole constitucional y legal que le asiste a la Sala para asegurar su protección, ni se percibe de su contexto que se precise de un fallo para cumplir con alguna de las finalidades del recurso. 4.

Por último, debe recordarse que frente a esta determinación tiene cabida el mecanismo de insistencia de acuerdo con los lineamientos fijados en la providencia del 12 de diciembre de 2005, proferida en el radicado 24322. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, R E S U E L V E INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor de ÉDER JOSÉ ROMERO USTÁRIZ.

Contra esta decisión procede el mecanismo de insistencia Comuníquese y cúmplase EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Presidente JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 2