Casación No. 49815 FAIBER VILLANUEVA GÓNGORA FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO Magistrado ponente AP5649-2017 Radicación No. 49815 (Aprobado Acta No. 283) Bogotá, D.C., treinta (30) de agosto de dos mil diecisiete (2017). VISTOS La Sala resuelve sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor del procesado FAIBER VILLANUEVA GÓNGORA, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Bogotá, confirmatoria de la dictada por el Juzgado 36 Penal del Circuito con funciones de conocimiento de esta misma ciudad, que lo condenó por las conductas punibles de actos sexuales con menor de 14 años e incesto.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTES Los primeros fueron declarados por el Tribunal Superior de Bogotá en los siguientes términos: De acuerdo con la Fiscalía, FAIBER VILLANUEVA GÓNGORA y LUZ AMANDA PACHECO procrearon a E.V., quien nació el 23 de enero de 2000. En el año 2013 su familia residía en un inmueble ubicado en la carrera 39 A No. 78 N-51 Sur [Bogotá].

Entre los meses de marzo y noviembre de 2013, VILLANUEVA GÓNGORA sometió a su hija a una serie de tocamientos libidinosos. Así, en múltiples oportunidades la besaba y acariciaba, se empeñaba en dormir a su lado y cuando la niña despertaba, tenía el miembro viril de su padre en sus manos. Hechos similares a éstos también ocurrieron cuando la familia pasaba algunas temporadas en una finca localizada en El Guamo.

La niña enteró de esa situación a su madre, esta interpuso la denuncia penal y con base en esta, la Fiscalía judicializó a VILLANUEVA GÓNGORA. Con fundamento en dicho acontecer fáctico, el 17 de diciembre de 2013, en el Juzgado 61 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, la Fiscalía le formuló imputación a Faiber Villanueva Góngora, como autor de los delitos de actos sexuales con menor de 14 años (art. 209 C.P.) e incesto (art. 237 C.P.), frente a los cuales no se allanó. El 20 de enero de 2014, en el Juzgado 36 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá, se acusó al citado Faiber Villanueva Góngora, por su probable coautoría en los ilícitos por los que se les formuló imputación. Tramitado el juicio oral, el 15 se septiembre de 2016 fue condenado como autor de los delitos de actos sexuales con menor de 14 años e incesto, imponiéndosele la pena de 138 meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por igual tiempo, y se le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena así como la prisión domiciliaria.

Ese fallo fue apelado por el defensor del inculpado y, el 18 de noviembre de 2016, el Tribunal Superior de Bogotá lo confirmó integralmente. Contra esa decisión, el apoderado de la enjuiciada presentó recurso de casación. LA DEMANDA Señala que el Tribunal Superior de Bogotá en la sentencia condenatoria incurrió en error de hecho que califica como “ falso raciocinio ” al momento de valorar el acervo probatorio, motivo por el cual invoca la causal 3ª de que trata el artículo 181 de la Ley 906 de 2004.

En estas condiciones, propone un único cargo, el cual justifica en la necesidad de “ unificar y desarrollar la jurisprudencia ”. Luego de transcribir ampliamente apartes del fallo condenatorio, sostiene que la “ inferencia ” realizada por el Tribunal respecto a la versión de la menor EVVP, es lesiva a las reglas de la sana crítica, “ en especial de la experiencia ”, en tanto dejó a un lado su retractación, la cual se evidenció en la segunda entrevista que le realizó un siquiatra de medicina legal en la cual puso de presente que lo dicho inicialmente respecto a los tocamientos de su padre no habían sucedido.

Destaca el censor que la menor, cuando advierte que con la retractación podría causarle efectos judiciales nocivos a su madre, pues fue quien denunció el hecho, cambia su postura y “ retoma los señalamientos en contra de su padre ”. Ante esta situación, el demandante concluye que la personalidad de EVVP es “ muy cambiante ” y “ voluble ”, lo que lo lleva a concluir que no merece valor probatorio alguno y queda en duda la verdadera ocurrencia de los hechos, además de que la no asistencia de la menor al juicio oral revela que no concurrió “ seguramente por los remordimientos que le ocasionaba ver a su padre preso […] ”.

Igualmente, anota el demandante que la “ disfuncionalidad ” del entorno familiar de la menor es claramente la causa de que lo haya presentado como “ el malo ” y le crea la necesidad de sacarlo de su vida a cualquier precio. A partir de ahí, el demandante dice que la versión de la menor EVVP se ajusta a que siempre o casi siempre cuando existen conflictos entre varias personas, cada una de ellas buscará la manera de “ vengarse ” o “ desquitarse ” de su adversario.

En conclusión, el demandante solicita que se case la sentencia y se dicte fallo absolutorio, en el cual se tenga en cuenta que no existe prueba que soporte la responsabilidad del acusado o, por lo menos, se deduzca la presencia de la “ duda ” y con ello se aplique el principio del in dubio pro reo. CONSIDERACIONES 1.- Para que la demanda que sustenta el recurso extraordinario sea admitida, es necesario que satisfaga un conjunto de presupuestos encaminados a que contenga una exposición lógica y debidamente argumentada, conforme se desprende de lo preceptuado en el inciso 2º del artículo 184, pues allí se indica que “ No será seleccionada, por auto debidamente motivado… Si el demandante carece de interés, prescinde de señalar la causal, [o] no desarrolla los cargos de sustentación ”.

Así mismo, cabe señalar que de acuerdo con lo consagrado en el artículo 183 de la Ley 906, el recurso de casación se debe interponer mediante “demanda que de manera precisa y concisa señale las causales invocadas y sus fundamentos”. Ahora, a los criterios señalados en las disposiciones citadas, se suma aquel relativo a que concurra la necesidad de proferir un fallo con el objeto de cumplir alguno de los fines del recurso referidos en la última parte del inciso 2º del artículo 184 de la mencionada ley, por cuanto allí se expresa que también se inadmitirá la demanda “ cuando de su contexto se advierta fundadamente que no se precisa del fallo para cumplir alguna de las finalidades del recurso ”.

En esa medida, es claro que con la Ley 906 de 2004 adquieren significativa importancia los fines del recurso, al punto que en el inciso 3º del artículo 184 ibídem, se establece que la Corte, “ atendiendo a los fines de la casación, fundamentación de los mismos, posición del impugnante dentro del proceso e índole de la controversia planteada, deberá superar los defectos de la demanda para decidir de fondo ”.

Lo anterior permite concluir que no obstante la demanda de casación no reúna los presupuestos de orden lógico o argumentativo para su admisión, si la Sala advierte la necesidad de proferir fallo de fondo con el objeto de garantizar los fines del recurso extraordinario, salva tales inconsistencias para acometer el estudio del asunto. Así mismo, es posible la hipótesis contraria, es decir, que a pesar de que la demanda cumpla a cabalidad con los presupuestos formales antes indicados, se deba inadmitir en razón de la ausencia de necesidad de proferir fallo de fondo, pues no hay motivo para activar los fines de la casación. Esta concepción del recurso extraordinario, ha llevado a exigir que para admitir la demanda se indique y demuestre la necesidad de un pronunciamiento de fondo con el propósito de satisfacer alguno de sus fines, es decir, los previstos en el artículo 180 de la Ley 906 de 2004. 2.- Dicho esto, la Sala evidencia, en primer término, que en el caso particular si bien el impugnante anunció la necesidad de un fallo sustitutivo de la Corte para “ unificar y desarrollar ” la jurisprudencia, no pasó de ser un simple enunciado, pues no se encuentra argumento alguno del censor que indique y precise cuál o cuáles precedentes deben unificarse, estableciendo las vertientes jurisprudenciales y las posturas que registren sentidos diversos, además de señalar cuál debe ser el nuevo sentido de la tesis cuya unión reclama y, de paso, sirva para solucionar el caso concreto. 3.- Como el cargo se centra en acusar el fallo por haber incurrido en “ errores de hecho ” en la modalidad de “ falso raciocinio ”, también en del caso recordar, tal cual de manera pacífica la Sala lo viene sosteniendo, que el falso raciocinio sucede en razón a que en la sentencia, a pesar de que el medio de conocimiento es apreciado en su exacta dimensión fáctica, el juzgador al asignarle su mérito persuasivo incurre en el desconocimiento de los principios de la lógica, las leyes de la ciencia o las máximas de experiencia, es decir, de los postulados de la sana crítica.

Ahora, cuando se denuncia la configuración de un falso raciocinio en razón al desconocimiento de la sana critica, inicialmente se debe proceder a: (i) identificar el medio de persuasión; (ii) indicar qué dice de manera objetiva; (iii) señalar qué infirió de él el juzgador; y, por último, (iv) enseñar cuál fue el mérito demostrativo que se le otorgó en las instancias.

Adicionalmente, corresponde al actor señalar cuál principio de la lógica, ley de la ciencia o máxima de la experiencia fue ignorada y, cuál es el postulado correcto. Finalmente, el libelista debe demostrar la trascendencia del error alegado, indicando cuál debe ser la apreciación correcta de la prueba cuestionada, poniendo de manifiesto que ello habría dado lugar a proferir un fallo sustancialmente distinto y favorable a los intereses por él representados.

En esa perspectiva, no sobra indicar que en sede de casación no es posible efectuar la mera confrontación entre la valoración realizada por el juzgador bajo el rigor de los postulados de la sana crítica y la ensayada por el impugnante, como ocurre en este caso, por cuanto en ese escenario prevalecerá la de aquel y no la de éste, en razón de la doble presunción de legalidad y acierto que ampara a la sentencia de segunda instancia cuando se acude al recurso extraordinario. 4.

En el caso concreto, se observa que a pesar de que el demandante precisó el medio de conocimiento respecto del cual se habría presentado el supuesto yerro, esto es, la versión de la menor EVVP, el desarrollo del cargo ofrece un discurso orientado constantemente a imponer su visión personal acerca del mayor valor probatorio y la credibilidad que se le ha debido otorgar a la retractación. En otras palabras, el censor reduce su ataque a cuestionar el hecho de que los falladores, le otorgaran credibilidad a la sindicación que inicialmente lanzó la menor víctima contra el procesado – su padre - y no le entregaran valor suasorio a lo dicho al momento de retractarse en una carta que presentó con posterioridad y ya avanzado el proceso penal.

A este respecto, ha de precisarse que la censura del demandante se aparta de la realidad procesal, en tanto no fue solamente en una “ inicial ” versión de la menor que resulta incriminado su padre, sino que el señalamiento se hizo en tres entrevistas, a saber: la primera, practicada el 23 de noviembre de 2013 por el doctor David Hernando López Orozco, médico de forense del Instituto Nacional de Medicina Legal; la segunda, realizada el 27 de noviembre de 2013 por la doctora Paola Andrea Gutiérrez Villalobos, sicóloga forense del CTI; y, la tercera, a cargo de la doctora Natalhie Villegas Rondón, sicóloga del Instituto Nacional de Medicina Legal, mientras que la retractación se hizo a través de una carta que la menor aportó a la actuación, pero que en la última de las entrevistas explicó cuál fue la razón que la movió para escribirla, dejando en claro que lo hizo como producto de presiones y sugerencias por parte de los familiares del procesado.

Entonces, no acreditó que el origen de la sindicación contra el procesado por parte de la niña se debiera al hecho que quería vengarse de su padre, pues es claro que de manera espontánea la ofendida le contó a la madre lo que le venía sucediendo, momento en el cual le ofreció detalles que luego expuso fielmente ante los expertos forenses en las entrevistas que rindió. No obstante lo anterior, aún el evento de que se tratara del caso de un testigo que brinda versiones contradictorias, el deber judicial exige establecer la existencia o no de una explicación atendible para tal contradicción, la cual, en este caso, se identificó claramente y se descartó, concluyéndose que la supuesta retractación estaba edificada sobre la base de sugestiones y presiones hacia la menor.

Así se consignó en el fallo de primer grado: La tesis de la defensa cifrada en un supuesto acto vindicativo, por el hecho de que la joven revisó el "Facebook" de su padre y se enteró de una relación sentimental con una mujer diferente a su progenitora, carece de respaldo probatorio y, por ende, es increíble para el juzgado. Esa hipótesis se sustenta en el testimonio del acusado y en la carta escrita por EVVP, donde se retractaba de la denuncia formulada contra aquel; empero, no se puede pasar por alto que en la propia valoración psicológica a cargo de la perito NATHALIE VILLEGAS, la joven explicó satisfactoriamente las razones de tal "retractación": la presión y manipulación que sobre ella ejerció la familia de su padre, quienes le propusieron ayudarlas económicamente para evitar que FAIBER VILLANUEVA GÓNGORA continuara en la cárcel.

Destácase la forma como la joven, para demeritar esa retractación, en medio de un sentimiento de risa explicó que lo escrito allí era tan precario frente a la información detallada que aportó previamente, lo que resulta convincente ante los pormenores de los episodios de abuso. Además, la hipótesis sobre un acto vindicativo de la menor es insostenible, porque si para el año 2014 la menor ya no convivía con el papá, es inexplicable que para ese momento insistiera en los tocamientos, pues de haber actuado por celos lo comprensible era que para junio de 2014, al ser valorada por la psicóloga, hubiese ratificado que jamás ocurrieron esos actos lujuriosos de su padre; empero, aun a sabiendas de que su padre estaba privado de la libertad, reiteró lo relativo a los abusos y por ello es increíble que la menor haya actuado por un ánimo vindicativo, Incluso, no es creíble que una niña de esa edad (13 años) invente con tanto detalle que en dos oportunidades su padre le llevó la mano al pene y que en una de esas ocasiones quedó impregnada con una sustancia como “babosa”, siendo este un apunte relevante para inferir que su dicho es producto de una vivencia, no de la fantasía. Sobre el punto, señaló el juzgador de segundo grado lo siguiente: 9.

Precisada esa circunstancia, se tiene que el 23 de noviembre de 2013 LUZ AMANDA PACHECO denunció a su esposo por los delitos sexuales cometidos en contra de su hija. En esa misma fecha ésta fue sometida a un reconocimiento por el médico legista DAVID HERNANDO LÓPEZ OROZCO. En esa oportunidad la niña indicó la actitud que asumía su padre cuando no estaba su madre trataba de tener contacto físico con ella y la tocaba y besaba.

Aparte de ello, refirió dos episodios ocurridos en esta ciudad: en el primero, estaba dormida al lado de él y cuando despertó, tenía el miembro viril de él en su mano; en el segundo, cuando despertó advirtió que su padre intentaba penetrarla con un dedo. Dio cuenta también de dos episodios sucedidos en El Guamo: en el primero su padre le tocó la pierna y en el segundo, cuando se despertó, tenía el miembro viril de su padre en la mano. 10.

El 27 de noviembre de 2013 se le hizo una entrevista psicológica a la menor. La practicó la psicóloga de la Fiscalía PAOLA ANDREA GUTIERREZ VILLALOBOS. En este acto investigativo, la niña hizo una exposición muy detenida de los hechos: inicialmente suministró información sobre su colegio, las actividades que hacía en su tiempo libre, el lugar en el que vivía, la conformación de su familia, las labores a las que se dedican sus padres y hermanos y la relación que tenía con ellos.

Luego contó que su padre, en las semanas de descanso que tenía en su trabajo, era muy afectuoso y que hacía todo lo posible por tener contacto físico con ella. En seguida refirió varias escenas de actividad sexual desplegadas por aquel, como las que había expuesto ante el médico legista, y en relación con las cuales suministró abundantes detalles: dos de esos episodios habían ocurrido en esta ciudad, en tanto que otros dos habían acaecido en El Guamo.

También contó cuál había sido su reacción: lloró, le dio rabia, le avisó a su tía NAYARITH y luego hizo lo mismo con su madre. Esta lo denunció y después, ante los reclamos que le hicieron, el acusado terminó llorando, pidiéndole perdón y afirmando que se iba a quitar la vida. 11. Como puede apreciarse, estos dos relatos son coherentes y creíbles.

Se está ante una niña que hasta entonces no había sido abordada por nadie distinto a sus familiares más próximos, como una de sus tías y su madre, y que narra de forma detallada los actos de abuso sexual que contra ella desplegó su padre. En estos se advierte una con textualización previa, un relato explícito del abuso y una alusión a las consecuencias generadas.

Aunque existen diferencias, estas son comprensibles: en tanto que la exposición hecha ante el legista fue muy sintética, la realizada ante la psicóloga fue mucho más detallada. De todas maneras, son coincidentes y creíbles. […] 15. Aparte de lo expuesto en precedencia, son muy relevantes las conclusiones a las que llegó la psicóloga del INML: la niña presentaba un desarrollo cognitivo congruente con su edad, había coherencia interna y externa en el relato de los actos de abuso a que fue sometida por su padre, presentaba trastornos que podrían atribuirse al consumo de estupefacientes o al estrés inherente a la problemática denunciada y a los procesos que cursan en razón de ello, los problemas de adaptación habrían empezado a manifestarse en relación temporal con el cuadro de abuso, había pérdida de confianza y temor hacia la figura paterna, se estaba ante la posible configuración de una personalidad con características disfuncionales y requería atención periódica en el área de salud mental. […] Este reporte es compatible con el difícil entorno en el que se desenvolvía E.V.: había problemas entre sus padres; tuvo que sobrellevar el abuso sexual de su progenitor; cuando este fue privado de la libertad en razón de esos hechos, tuvo que soportar la presión de sus tías para que se retractara de las incriminaciones; cedió a esas presiones y luego tuvo el valor suficiente para reafirmar los hechos y para relatar por qué se había visto forzada a actuar de esa forma.

En un entorno tan difícil como este, es comprensible el cuadro psicológico reportado: la niña presenta alteraciones en su salud mental y debe ser tratada profesionalmente para superarlas. En esa medida, tampoco existe la duda que pregona el recurrente en punto de la responsabilidad del acusado, pues ante los contundentes señalamientos de la menor ofendida, a los que en detalle se refirieron los falladores, desvirtúan que se consolide una incertidumbre en ese aspecto.

En suma, como lo que muestra la censura es que el libelista pregona un error de hecho que en modo alguno se consolida y, a su vez, pretende imponer su criterio en punto de la credibilidad que se le otorgó a la principal testigo de cargo, de esto se sigue que el reparo debe ser inadmitido. Resta señalar que del estudio del proceso no se vislumbra violación de derechos fundamentales o garantías de los intervinientes, para ejercer la facultad oficiosa de índole legal que al respecto le asiste a la Sala.

Sobre el mecanismo de insistencia Cabe mencionar que contra la decisión de inadmitir la demanda de casación, únicamente procede el mecanismo de insistencia previsto en el inciso 2º del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, en los términos que ha venido señalando esta Sala (CSJ AP, 12 dic 2005, Rad. 24322). En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, RESUELVE 1.

INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor del procesado FAIBER VILLANUEVA GÓNGORA. 2. ADVERTIR que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es viable la interposición del mecanismo de insistencia en los términos precisados por la Sala. Notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen.

Eugenio Fernández Carlier José Francisco Acuña Vizcaya José Luis Barceló Camacho Fernando Alberto Castro Caballero Luis Antonio Hernández Barbosa Gustavo Enrique Malo Fernández Eyder Patiño Cabrera Patricia Salazar Cuéllar Luis Guillermo Salazar Otero Nubia Yolanda Nova García Secretaria 15