Casación 50491 Carlos Eduardo Ricaurte Gallo JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Magistrado ponente AP5647-2017 Radicación n.º 50491 (Acta n.° 283) Bogotá, D.C., treinta (30) de agosto de dos mil diecisiete (2017). I. V I S T O S La Sala se pronuncia sobre los presupuestos de lógica y debida fundamentación de la demanda de casación presentada por el defensor del procesado Carlos Eduardo Ricaurte Gallo contra el fallo del 21 de febrero de 2017, por medio del cual el Tribunal Superior de Cundinamarca confirmó la decisión de primer grado que lo condenó por el delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado.

II. H E C H O S En el mes de enero de 2012, la menor LSSR, de ocho años de edad, se encontraba de vacaciones en la casa de sus abuelos, localizada en el municipio de Tocancipá (Cundinamarca). Una noche, en horas de la madrugada, su tío Carlos Eduardo Ricaurte Gallo, con quien compartía habitación y cama, la besó, le introdujo sus dedos y el miembro viril en la vagina, al tiempo que le tapó la boca para que no gritara.

La correspondiente evaluación médico legal sexológica reportó “ desgarro a nivel de las siete según manecillas del reloj, la cual indica desfloración antigua ”. Los hechos fueron denunciados por el padre de a menor el 18 de septiembre de 2012, luego de observar cambios en el comportamiento de la menor y de recibir la alerta reportada por el colegio donde aquella estudiaba.

III.

ANTECEDENTES PROCESALES 1. El 27 de agosto de 2014, el Juzgado 1º Promiscuo Municipal con función de control de garantías de Chía legalizó la captura de Carlos Eduardo Ricaurte Gallo; seguidamente, la fiscalía le imputó el delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años (artículo 208 del Código Penal, modificado por el art. 4.º de la Ley 1236 de 2008), agravado, según los numerales 2.º y 5.º del art. 211 del mismo estatuto, modificado por el artículo 30 de la Ley 1257 de 2008, cargo que el imputado no aceptó. Cumplido lo anterior, fue afectado con medida de aseguramiento de detención preventiva intramural. 2.

El 7 de octubre de 2014, el Fiscal 2.º Seccional de Zipaquirá radicó el escrito de acusación contra Carlos Eduardo Ricaurte Gallo, por la calificación jurídica antes mencionada, sin la causal de agravación prevista en el numeral 2º del artículo 211 del Código Penal. La formulación de la acusación acaeció el 9 de diciembre siguiente ante el Juzgado Penal del Circuito de Zipaquirá. La audiencia preparatoria tuvo lugar el 2 de febrero de 2015; en ella, se decretaron las pruebas solicitadas por la fiscalía, se negaron algunas de las pedidas por el defensor y se celebraron estipulaciones entre las partes.

La audiencia del juicio inició el 11 de marzo de 2015, con asistencia del apoderado de la víctima; se reanudó el 28 de julio siguiente, con un defensor distinto al que venía representando los intereses del procesado; el nuevo apoderado solicitó la nulidad de la actuación porque su asistido no contó con una debida defensa técnica, petición que fue negada de plano. La vista pública finalizó el 6 de abril de 2016 con el anuncio del sentido condenatorio del fallo y el traslado del artículo 447 de la Ley 906 de 2004. 3.

En decisión del 24 de junio siguiente, el Juzgado Penal del Circuito de Zipaquirá condenó a Carlos Eduardo Ricaurte Gallo a la pena principal de 16 años de prisión y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por término similar al de la pena privativa de la libertad, como autor del delito por el que fue acusado.

Le negó el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y el sustituto de la prisión domiciliaria. Apelada por el defensor, la determinación de primer grado fue confirmada por el Tribunal Superior de Cundinamarca, en fallo del 21 de febrero de 2017. En su contra, el apoderado de la defensa interpuso y sustentó oportunamente el recurso extraordinario de casación. IV.

LA DEMANDA Al amparo de la causal de casación de que trata el numeral 2.º del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, el impugnante formula un cargo {único mediante el cual reprocha que la sentencia fue dictada en un juicio viciado de nulidad, pues violó el debido proceso por afectación grave e irremediable al derecho de defensa, consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política.

Enfatiza en la necesidad de la asistencia jurídica de un profesional del derecho idóneo como parte de las garantías fundamentales del procesado y del desarrollo del debido proceso, como lo consagra el artículo 8, literales e), j) y k) de la Ley 906 de 2004, artículo 14, literal e) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y artículo 8.º, numeral 2.º, literales d) y e) de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Dice que la Corte ha superado el concepto de defensa pasiva que se empleaba para subsanar las deficiencias de la defensa técnica; reseña el carácter intangible, material, permanente e irrenunciable del derecho de defensa.

Precisa que dicha garantía es real o material cuando el defensor despliega actos tendientes a contrarrestar las teorías de la fiscalía en un proceso adversarial, de suerte que no es garantía de defensa la presencia nominal de un profesional del derecho; la violación a la defensa real se concreta por el absoluto estado de abandono del defensor, esto es, una indefensión generada por la inactividad categórica del abogado, sin que baste la convicción de que la actuación del apoderado pudo haber sido mejor.

El desconocimiento del profesional del derecho en la solicitud de pruebas es, por sí misma, una vulneración inadmisible al debido proceso, como lo ha reseñado la jurisprudencia de la Corte; el ejercicio del contradictorio probatorio debe producirse por la defensa en igualdad de armas con la fiscalía para que el fallo sea legítimo, en la medida en que sea el resultado de un debate entre adversarios.

El demandante critica la absoluta precariedad del defensor en la solicitud probatoria y la falta de una estrategia oponible a la persecución penal; si lo anterior se pretendiera disimular con la implementación de una estrategia defensiva y no propositiva, lo cierto es que del contrainterrogatorio se infiere que esa estrategia defensiva no existía. En conclusión, es evidente la carencia de defensa técnica en la audiencia preparatoria y en parte de la audiencia del juicio.

Apunta que en la audiencia preparatoria el defensor confundió la fase de descubrimiento con la solicitud probatoria, fue así como descubrió los elementos materiales probatorios a través de una “ enunciación-solicitud probatoria ”, excusable en la medida en que “ el juez y el fiscal también estuvieron seducidos por dicha confusión ”. Agrega que la solicitud de las pruebas fue incompleta, confusa y carente de sentido en lo que se pretendía controvertir, así: i) En la solicitud del perfil de Facebook de la menor LSSR, para confrontarlo con la valoración del sicólogo del Centro Zonal de Duitama, el abogado no precisó cuál sería el testigo de acreditación; la descripción del contenido de la prueba no se compadece con la conducencia y utilidad pretendidas.

Por ello, la prueba fue negada. ii) La foto en Facebook de la menor LSSR, para demostrar con ella su estado mental, carece de sentido y denota una orfandad defensiva. Esta prueba fue negada. iii) La solicitud de “ el observador de la menor LSSR en el colegio ” para demostrar el entorno escolar de la víctima y su carácter agresivo es confusa y no precisa cuál sería el testigo de acreditación, el cual estaba disponible.

La prueba fue negada; de esta forma el defensor mostró su desconocimiento del procedimiento para la incorporación de evidencias. iv) En cuanto a la petición de una conversación de Messenger entre NJSR y el acusado, el defensor esbozó su pertinencia y utilidad, pero olvidó citar el testigo de acreditación e informar cómo había conseguido legalmente dicha conversación. La prueba fue negada. v) En la solicitud de la intervención de la sicóloga Ángela Gutiérrez, con el fin de probar el perfil y actitud de la niña antes de los hechos, el apoderado no preciso si se trataba de una pericia o de un testimonio; ni descubrió un informe base, en caso de que fuera lo primero. Aun así, esta prueba, al igual que el testimonio de la rectora del colegio, fue decretada. vi) El defensor quiso solicitar las mismas pruebas que la fiscalía, pero no explicó su pertinencia y conducencia. Por tal motivo le fueron negadas.

El censor reprocha que el entonces abogado, pudiendo salvar varias de las pruebas, no impugnó su negativa, con lo que el procesado quedó huérfano de pruebas de descargos; y del contenido de sus peticiones, que denotaban escasa experiencia, falta de teoría del caso y confusión de roles, se desprende que no tenía el conocimiento para plantear una estrategia defensiva.

Alega que también aparece ausente una estrategia para ejercer el contradictorio en el juicio. Explica que en los casos de presuntos delitos sexuales en perjuicio de menores de edad es claro que el debate probatorio se centra en la credibilidad del dicho del ofendido; para conseguirlo, el acusador se vale de evaluaciones sicológicas, entre las que se cuentan la escala Sexual Abuse Legitimacy, el Análisis de Validez sobre la Declaración y el Análisis de Contenido Basado en Criterios.

Por tanto, en el debate probatorio la defensa ha debido orientarse a indagar por las técnicas y protocolos cumplidos en dichas evaluaciones, lo cual no hizo en este caso; el abogado se limitó a interrogar sin un objetivo específico. Como no hay ninguna pregunta en ese sentido, la defensa del procesado quedó huérfana de un debate dialéctico.

Asegura que el vicio denunciado fue a la vez de estructura y de garantía, toda vez que frente a la estructura procesal se toleró la ausencia de defensa técnica del procesado desde la audiencia preparatoria y en parte del juicio oral, lo que afectó el derecho de defensa, el cual se ejerce con la solicitud y práctica probatoria, al igual que con la confrontación inteligente del contenido probatorio en ejercicio de la igualdad de armas.

No es cierto, entonces, como dice el Tribunal, que no se hubieran afectado el debido proceso y derecho de defensa, pues los medios probatorios idóneos para confrontar la acusación fueron solicitados de manera confusa, lo cual afectó la posibilidad de ejercer el derecho de defensa. Es evidente la afectación al debido proceso y su trascendencia, por haberse omitido la protección al derecho fundamental por la carencia técnica del abogado que actuó en la audiencia preparatoria y en parte del juicio oral; así se configuró la causal de casación alegada, de modo que se hace necesario casar el fallo y decretar la nulidad de todo lo actuado a partir de la audiencia preparatoria.

V. CONSIDERACIONES DE LA CORTE La Sala anticipa su decisión en el sentido de inadmitir la demanda de casación, toda vez que carece de la idoneidad material para cumplir los fines de la casación. 1. Tiene dicho la Corte que la casación no es una instancia adicional a las ordinarias del trámite, y por lo mismo no es un instrumento para continuar el debate fáctico y jurídico llevado a cabo en un proceso ya culminado, sino que por su propia naturaleza corresponde a una sede única que parte del supuesto de la terminación del juicio con el proferimiento de la sentencia de segunda instancia; esta llega a casación amparada bajo la doble presunción de acierto y legalidad, de suerte que la desestimación de dicha presunción le compete al demandante.

De conformidad con las previsiones del Estatuto Procesal Penal, dicho propósito sólo puede lograrse mediante la presentación de una demanda que identifique la sentencia recurrida, acredite la legitimidad y el interés para recurrir, exprese con claridad y precisión los fundamentos fácticos y jurídicos de la pretensión, y demuestre la objetiva configuración de uno o varios de los motivos de casación taxativamente previstos por el Código de Procedimiento Penal.

En el libelo debe demostrarse igualmente que en el caso concreto la intervención de la Corte es necesaria para cumplir uno o más de los fines propios del recurso extraordinario, esto es, la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes en el proceso, la reparación de los agravios inferidos a éstos, o la unificación de la jurisprudencia. Lo anterior se deriva del contenido de los artículos 181 y 183 del citado estatuto; según estos preceptos, la casación resulta procedente contra sentencias de segunda instancia “ cuando afectan derechos o garantías fundamentales ”; adicionalmente, es deber del impugnante señalar “ de manera precisa y concisa ” las causales invocadas y sus fundamentos.

Para el cumplimiento de las finalidades del recurso y los deberes de argumentación que le asisten, al recurrente le corresponde cumplir con unos mínimos requisitos de forma y contenido que le permitan superar el necesario juicio de admisibilidad que por ley le compete realizar a la Corte. Tanto ello es así que el artículo 184 de la Ley 906 de 2004 la faculta para no admitir a esta sede aquellas demandas en las cuales se establezca que el impugnante carece de interés, o bien cuando no se precisa el motivo de casación en que apoya la pretensión, o cuando el escrito no desarrolla clara y precisamente los cargos formulados, “ o cuando de su contexto se advierta fundadamente que no se precisa del fallo para cumplir algunas de las finalidades del recurso ”.

En este sentido, la Sala (Cfr. CSJ, SP, auto del 9 de junio de 2008, rad. 29019, reiterado en auto del 18 de diciembre de 2013, rad. 34916) tiene establecido que: “La debida sustentación del cargo propuesto implica para el censor, entre otras exigencias, desarrollarlo en forma completa, conforme al principio de sustentación suficiente, de suerte que la demanda se baste a sí misma para lograr la infirmación total o parcial de la sentencia, según el caso, y hacerlo de manera clara y precisa, en términos tales que el alcance de la impugnación surja nítido, para que el juez de casación pueda dar a los reproches planteados adecuada respuesta.

“También es exigencia indeclinable demostrar que la intervención de la Corte es necesaria para la realización de los fines de la casación, lo cual significa que la demanda, además de hallarse adecuadamente presentada y debidamente sustentada (idoneidad formal), debe ser fundada (idoneidad sustancial), es decir, estar razonablemente llamada a propiciar la infirmación total o parcial de la sentencia, o un pronunciamiento unificador de la Corte sobre el tema debatido.

“A esta conclusión se llega tras consultar el contenido del artículo 184 ejusdem, donde se incluye como causal de no selección de la demanda de casación, el que se advierta fundadamente de su contexto que no se precisa del fallo para cumplir alguna de las finalidades propias del recurso, es decir, que no sea necesario para materializar la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes y la reparación de los agravios inferidos a éstos (artículo 180).

En todo caso, la adecuada sustentación del recurso “ exige que el demandante demuestre que el juzgador cometió un error al tomar la decisión, bien de juicio (in iudicando) o de actividad (in procedendo), para cuyo efecto no basta afirmar que una determinada infracción se cometió, sino que es necesario precisar en qué consistió, qué repercusiones o implicaciones tuvo en la decisión recurrida, qué consecuencias desfavorables se derivaron de ella para la parte impugnante, y por qué la intervención de la Corte es necesaria para el cumplimiento de los fines del recurso ” (CSJ, SP, auto del 26 de septiembre de 2007, rad. 28053, reiterado en auto citado, rad. 34916).

En cuanto a la causal de casación alegada, la Corte ha dicho que la descrita en el numeral 2º del artículo 181 de la Ley 906 de 2004 consagra el tradicional motivo de nulidad por errores in iudicando, por cuanto permite el ataque cuando se desconoce el debido proceso por afectación sustancial de su estructura (yerro de estructura) o de la garantía debida a cualquiera de las partes (yerro de garantía).

En tal caso, agrega, debe tenerse en cuenta que las causales de nulidad son taxativas y que la denuncia, bien sea de la vulneración del debido proceso o de las garantías, exige claras y precisas pautas demostrativas ( cfr. CSJ, SP, auto del 4 de mayo de 2006, rad. 25250). 2. Ahora bien, a propósito de los deberes del casacionista, cuando su pretensión se vincula con el desconocimiento del derecho a la defensa técnica, la Corte tiene dicho (CSJ, SP, auto del 5 de agosto de 2015, rad. 44229) que en la demanda se debe determinar con precisión la manera como tal violación incidió desfavorablemente en las garantías del procesado.

Y así tiene que ser porque la demostración no es a partir de lo abstractamente considerado sino de lo realmente ocurrido y derivado de la omisión en la actuación, haciéndose necesario en esas eventualidades comprobar, lo que no se estableció en este asunto, que no se trató de una simple irritualidad sino de una irregularidad de carácter sustancial que amerita invalidar las decisiones tomadas en la sentencia en contra del inculpado.

La posibilidad de que el defensor oficioso hubiera podido ejercer una más activa gestión, no es argumento suficiente para acreditar en sede de casación la violación del derecho a la defensa, pues la visión a posteriori del nuevo apoderado sobre cómo su antecesor ha debido ejercer la misión defensiva carece de toda idoneidad para esos efectos, como lo ha reseñado la jurisprudencia de la Sala (CSJ, SP, auto del 30 de septiembre de 2008, rad. 29860) 3.

En el caso presente, el demandante pregona, en síntesis, que el desconocimiento del defensor a la hora de pedir las pruebas en la audiencia preparatoria denota un abandono y completa ausencia de gestión defensiva, violatoria del debido proceso y del derecho a la defensa, que impidió concretar una eficaz estrategia para oponerse a la tesis del acusador.

Asimismo, sostiene que lo mismo cabe predicar del deficiente interrogatorio efectuado por el mismo apoderado en una parte del juicio. Pues bien, confrontado el argumento del recurrente con los lineamientos precedentes y la realidad procesal, es preciso concluir que el vicio alegado no se materializa. 3.1. Ello es así, porque lo que revela el expediente es que aun cuando es cierto que el descubrimiento y justificación de las pruebas por parte del apoderado en la audiencia preparatoria no fue lo más riguroso, no lo es menos que en últimas el defensor dejó ver con su intervención una estrategia defensiva y, al final, consiguió el decreto de las pruebas que le permitirían sustentar su tesis exculpatoria, opuesta a las pretensiones del acusador.

Por más que el casacionista asegure lo contrario, no cabe duda que con las pruebas descubiertas y solicitadas por el apoderado de la defensa tenía en mente una estrategia defensiva: acreditar las dificultades de comportamiento de la niña, con anterioridad a los hechos. A ello estuvo orientada la solicitud de incorporación de su perfil de Facebook, el documento escolar denominado “ observador del alumno ”, los certificados de matrícula y los testimonios de la rectora Aura Nelly Castillo Gómez y la sicóloga Ángela Gutiérrez, pues así lo explicó largamente el abogado durante la audiencia. Y si bien es cierto que el juez de la causa negó las pruebas documentales, unas por impertinentes, otras por inconducentes, o por no haberse precisado cuál sería el testigo de acreditación, al final accedió a decretar las pruebas testimoniales; y señaló que con ellas la defensa podría demostrar “ precisamente ello ”, esto es, aquello que en últimas buscaba introducir al juicio con las pruebas negadas.

En estas condiciones, lo que el proceso muestra –aparte de una estrategia defensiva con la que se puede o no estar de acuerdo- dista mucho del completo abandono de la gestión profesional, de una fatal ignorancia del tema, o de una irremediable ausencia de defensa técnica en la fase preparatoria del juicio, falencias que ha decantado la jurisprudencia de esta Colegiatura para identificar esta clase de violaciones cuando se presentan en la fase preparatoria del juicio (CSJ, SP, 18 sentencia de casación del 18 de enero de 2017, rad. 48128).

La gestión cumplida en dicha diligencia por el defensor, aunque con errores y confusiones, al final terminó por conseguir el decreto de las pruebas que, en su sentir, probarían su teoría. El propio juez de conocimiento garantizó el derecho de la defensa, pues al tiempo que negó unas pruebas decretó otras, con la advertencia que con estas últimas la parte conseguiría el mismo resultado. 3.2.

El otro aspecto en que se funda el reproche casacional se refiere a la falta de actividad defensiva eficaz en el contrainterrogatorio de los testigos presentados en el juicio por la fiscalía. En este sentido, el censor reprocha que el apoderado no hubiera interrogado a los peritos sobre el cumplimiento de los protocolos que orientan las entrevistas sicológicas recibidas a los menores víctimas de abuso sexual.

Con esta manera de argumentar el cargo, el demandante no consigue acreditar la violación del derecho a la defensa técnica, pues incurre en el error común de privilegiar lo que habría podido ser su propia estrategia defensiva en aquel momento frente a la desarrollada por un colega en el juicio. Afirmar que el debate probatorio “ debió haberse centrado en las técnicas y protocolos utilizados ”, no es más que una discrepancia con la gestión defensiva cumplida anteriormente que, por sí misma, es del todo inidónea para mostrar un vicio de estructura o de garantía ostensible y trascendente.

Entonces, el recurrente aparte de enfatizar lo que, en su opinión, ha podido hacerse con una gestión defensiva distinta, como cuestionar el cumplimiento de los citados protocolos, no enseña, como no sea a título de hipótesis, de qué manera se hubiera obtenido un mejor resultado. Lo cierto es que el juzgador advirtió el argumento en torno al supuesto incumplimiento por los profesionales en sicología de los protocolos de las entrevistas, sin que el mismo se convirtiera en un obstáculo que le impidiera concluir en el juicio de condena; de suerte que en esta sede el censor no demuestra cómo la estrategia defensiva que plantea habría conducido al fallador a una conclusión diversa. 4.

En conclusión, el libelo carece de idoneidad material para acceder a esta sede extraordinaria, motivo por el cual será inadmitido, conforme así lo dispone el inciso segundo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, sin que, por otra parte, del estudio de las diligencias la Corte encuentre motivo que amerite superar sus falencias para asegurar oficiosamente el cumplimiento de las garantías fundamentales o los fines del recurso.

Contra la determinación de inadmitir el libelo procede el recurso de insistencia, en los términos en que la jurisprudencia de esta Colegiatura lo ha decantado (CSJ SP, 12 de diciembre de 2005, Rad. 25322). En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, VI. R E S U E L V E INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor del procesado Carlos Eduardo Ricaurte Gallo.

Contra la anterior decisión procede el recurso de insistencia. Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen. EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Presidente JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 2