Casación Nº 49818 VIRGILIO DE LA CRUZ VÉLEZ HERNÁNDEZ y OTRO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO Magistrado ponente AP5644-2017 Radicación No. 49818 (Aprobado Acta No. 283) Bogotá, D.C., treinta (30) de agosto de dos mi diecisiete (2017). La Sala procede a examinar los presupuestos de admisibilidad de las demandas de casación interpuestas por el abogado acusado ARMANDO LUIS NOGUERA IMITOLA y por el defensor del procesado VIRGILIO DE LA CRUZ VÉLEZ HERNÁNDEZ contra la sentencia del 30 de septiembre de 2016, mediante la cual el Tribunal Superior de Bogotá confirmó, con algunas modificaciones, la dictada el 25 de marzo de 2015 por el Juzgado Dieciséis Penal de Circuito, que los condenó por los delitos de peculado por apropiación agravado.

HECHOS Y ANTECEDENTES PROCESALES Los primeros se resumieron en el fallo de segunda instancia como sigue: [VIRGILIO DE LA CRUZ VÉLEZ HERNÁNDEZ] laboró en Puertos de Colombia (Terminal Marítimo y Fluvial de Barranquilla) en el cargo de “celador vigilante”, del 17 de marzo de 1971 al 2 de mayo de 1991, fecha a partir de la cual renunció y solicitó el reconocimiento de pensión de jubilación que le fue otorgado en resolución Nº 043976, el 18 de julio de la última anualidad.

En consecuencia, se ordenó el pago de sus prestaciones sociales (por este concepto obtuvo $10.851.618) mediante acto de igual naturaleza Nº 044562 del 17 de diciembre siguiente, cuya liquidación, según verificó el C.T.I. de la Fiscalía, excedió en $120.501.79, que la empresa calculó de más. No obstante lo anterior, [VIRGILIO VÉLEZ] presentó contra su empleadora diferentes reclamaciones que dieron lugar a erogaciones indebidas en detrimento del patrimonio del Estado y la consecuente afectación del bien jurídico de la administración pública.

Así… Foncolpuertos dispuso el desembolso, a pesar de otros ya efectuados con anterioridad, de $40.027.020,76 en complimiento de conciliación [Nº 04] que en representación de VÉLEZ HERNÁNDEZ suscribió Nira Esther Fábregas el 5 de octubre de 1995, en la que acordó con el apoderado de dicho Fondo reajustes “prestaciones sociales, diferencia de salarios, mesadas pensionales, salarios moratorios, intereses y honorarios por concepto de salarios en especie, el valor de dinero recibido en dinero y en especie por concepto de dotación de uniformes, calzado, etc… que al momento de liquidar a los trabajadores no se tuvo en cuenta”… Además, el 25 de octubre de 1996, el Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Barranquilla dentro del proceso ordinario que instauró a nombre [de VIRGILIO VÉLEZ] ARMANDO NOGUERA IMITOLA emitió condena a su favor —mediante la cual ordenó al Fondo de Pasivo sufragar a éste diferencias de prima de servicios plena-proporcional, de prima de antigüedad proporcional, de auxilio de cesantías, de pensión de jubilación, además de acceder a salarios moratorios y agencias en derecho—.

El 12 de noviembre siguiente el mismo despacho libró mandamiento ejecutivo contra la entidad por $44.342.331.65 (por petición del jurista Yesid Pulgarín Daza), que ésta, previa expedición de acto administrativo Nº 265 del 6 de marzo de 1997 canceló en cuantía de $45.364.218,32 (finalmente al abogado Félix Antonio Restrepo Suárez). El Tribunal Superior de Bogotá Sala Laboral de Descongestión, en decisión del 26 de octubre de 2001 al surtir la consulta, revocó integralmente la sentencia, motivo que generó la derogatoria por parte del propio organismo de la resolución última citada —265— y exhortación al pensionado para la devolución respectiva del dinero.

Con fundamentos en esos hechos que dieron lugar a la apertura de investigación penal mediante resolución del 19 de abril de 2006[footnoteRef:1], cuyo ciclo de instrucción de cerró el 19 de octubre de 2007[footnoteRef:2], la Fiscalía Segunda Delegada Seccional acusó a los procesados como «determinadores del delito de peculado por apropiación en la modalidad de tentativa cometido en concurso homogéneo con el ilícito de peculado por apropiación en favor propio y de terceros por el primero de los mencionados, de conformidad con las consideraciones precedentes… »[footnoteRef:3].

(Negrilla fuera de texto). [1: Folios 45-50, cuaderno original Nº 1 de instrucción.] [2: Folio 262, cuaderno original Nº 1 de instrucción.] [3: Folios 9-48, cuaderno original Nº 2 de instrucción.] La anterior claridad en cuanto en la parte motiva de la acusación el grado de tentativa se predicó únicamente del delito de peculado por apropiación originado en la sentencia del Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Barranquilla y la consecuente resolución Nº 265 del 6 de marzo de 1997[footnoteRef:4]. [4: A folios 19 y siguientes, al abordar la Fiscalía el hecho derivado del pago de la conciliación Nº 4 del 5 de octubre de 1995, se señaló que respecto de VIRGILIO VÉLEZ HERNÁNDEZ se ordenó el pago ilegal de $40.027.020.76, que se hizo efectivo a través de las resoluciones Nº 2133, 2574 y 2668 de 1995, pues «…la Dirección General de FONCOLPUERTOS… luego de celebrada la conciliación… [emitió] las órdenes de pago… [Más adelante]… Los pagos de la misma [acta de conciliación Nº 4, fueron] realizados a la abogada Nira Esther Fábregas Quintero».

Así mismo, con referencia a la sentencia del 25 de octubre de 1996, del Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Barranquilla, originada en la demanda presentada por el abogado ARMANDO NOGUERA IMITOLA y la resolución Nº 265 de 1997, luego de reseñar la situación de hecho, precisa que «… el fallo salió a…favor [de VÉLEZ HERNÁNDEZ] por la suma de $46.000.000… que nunca recibió… [pues] apareció cobrándola un doctor Félix Restrepo», a quien no se le había otorgado ninguna facultad por el demandante o por el apoderado de éste.

Por tanto, concluye «…para esta Delegada es viable la imputación del ilícito de peculado por apropiación en la modalidad de tentativa…». Para total claridad de la forma de imputación jurídica, en el capítulo de la medida de aseguramiento (folio 49), se precisa que: «con la presentación de las reclamaciones instauradas a su nombre (judiciales y administrativas), el señor VIRGILIO DE LA CRUZ VÉLEZ HERNÁNDEZ en una oportunidad se apropió y en otra intentó apropiarse con su abogado ARMANGO LUIS NOGUERA IMITOLA, de unos dineros públicos…»] Interpuesto recurso de apelación por los defensores de los acusados la Fiscalía Cincuenta Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá confirmó la providencia calificatoria el 13 de agosto de 2010 [footnoteRef:5]. [5: Folios 108-130, cuaderno original de segunda instancia de instrucción.] Por reparto del 3 de diciembre de ese mismo año se asignó el proceso al Juzgado Cuarenta y Uno Penal del Circuito de Bogotá, despacho ante el cual se realizó la audiencia preparatoria el 17 de mayo de 2011.

Reasignado el caso al Juzgado Quince Penal de Circuito[footnoteRef:6], se inició la audiencia pública el 29 de mayo de 2012. [6: Folio 1, cuaderno original Nº 3, en cumplimiento al Acuerdo Nº 8670 de 2011 del Consejo Superior de la Judicatura. ] Superadas algunas incidencias de carácter estrictamente administrativo, relacionadas con la transformación del juzgado para trasladarlo al sistema penal acusatorio y la nueva reasignación de los procesos que se encontraban en ese despacho al homólogo Dieciséis Penal del Circuito[footnoteRef:7], medida a la que rehusó someterse el titular del Juzgado Quince[footnoteRef:8], mediante oficio del 28 de mayo de 2014 el Tribunal Superior remitió directamente los cuadernos originales de la actuación al primero de los despachos mencionados.

Este avocó conocimiento el 31 de julio y reanudó la audiencia pública el 8 de septiembre, que continuó el día 30 de los mismos mes y año. [7: Folio 271, cuaderno original Nº 3 de la causa, por Acuerdo Nº PSAA13-9987, 16 sep. 2013, reasigna de manera exclusiva al Juzgado 16 Penal del Circuito el conocimiento de todos los procesos relacionados con los temas de FONCOLPUERTO y CAJANAL.] [8: Folios 281-285, cuaderno original Nº 3 de la causa.] El 25 de marzo de 2015 el juzgado condenó a VIRGILIO DE LA CRUZ VÉLEZ HERNÁNDEZ, como determinador «de las conductas punibles de peculado por apropiación agravado consumado, en concurso homogéneo sucesivo con peculado por apropiación agravado en la modalidad de tentativa», imponiéndole las penas principales de 87 meses y 12 días de prisión y el equivalente a 521.11 salarios mínimos legales mensuales vigentes de multa.

En la misma condición de determinador del delito de peculado por apropiación agravado en el grado de tentativa, condenó a ARMANDO LUIS NOGUERA IMITOLA a la pena principal de 45 meses de prisión, a su vez, le impuso como accesoria la inhabilitación para el ejercicio de la profesión de abogado durante el mismo tiempo. Igualmente, a los procesados se les aplicó la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por igual tiempo al de la privativa.

En orden a satisfacer el restablecimiento del derecho el juzgado dispuso dejar sin efectos el Acuerdo Conciliatorio Plural Nº 4 del 5 de octubre de 1995. Igualmente, declaró que si bien los procesados no tenían derecho a la suspensión condicional de la ejecución de la pena, VIRGILIO DE LA CRUZ VÉLEZ HERNÁNDEZ podía acceder a la prisión domiciliaria, por tener actualmente más de 74 años de edad, sustitutivo que, por el contrario, negó a ARMANDO NOGUERA IMITOLA.

Finalmente, condenó a VIRGILIO VÉLEZ al pago de 347.41 salarios mínimos legales mensuales vigentes por concepto de perjuicios; e impuso a los acusados la obligación solidaria de pagar las costas judiciales, agencias en derecho, expensas y demás erogaciones en favor de la parte ofendida. Los defensores de los implicados apelaron la sentencia, la cual fue modificada por el Tribunal en relación con la pena de multa, que reajustó a 374.41 s.m.l.m.v., para ser cancelados en las siguientes proporciones por los años respectivos: 336.54 -1998, 1.64 – 1996, 1.36 – 1997, 1.14 -1998, 0.99 – 1999, 0.90 – 2000, 0.81 -2001, 0.75 – 2002, 0.70 – 2003, 0.65 – 2004, 0.61 – 2005, 0.57 – 2006, 0.54 – 2007 y 0.21 – 2008; en tanto que la inhabilitación para ejercer la profesión de abogado la redujo a 98 días.

La sentencia de segunda instancia fue impugnada en casación por el abogado acusado ARMANDO LUIS NOGUERA y por el defensor de VIRGILIO VÉLEZ. LAS DEMANDAS 1. De la demanda presentada por el abogado acusado ARMANDO LUIS NOGUERA IMITOLA. 1.1. Primer cargo. Causal tercera. Por haberse dictado la sentencia en un juicio viciado de nulidad. El demandante, al amparo del artículo 207, numeral 3º, de la Ley 600 de 2000, alega que la sentencia de segunda instancia se dictó encontrándose prescrita la acción penal, configurándose irregularidad sustancial que afecta el debido proceso.

En orden a demostrar el reparo, empieza por objetar el razonamiento de los juzgadores al negar la prescripción de la acción penal, pues alega que no se tuvo en cuenta su condición de interviniente, además de que el término máximo de la pena imponible debió calcularse excluyendo la circunstancia agravante de la cuantía. En concreto, señala que los hechos por los que fue condenado tuvieron ocurrencia el 12 de noviembre de 1996, el delito de peculado por apropiación se cometió en el grado de tentativa, cuya pena máxima es de 11 años y 2 meses, lapso que se había sobrepasado al quedar en firme la resolución de acusación «en el mes de septiembre de 2010».

Indica que, además, de acuerdo con el artículo 30, ejusdem, al interviniente la pena se le reduce en una cuarta parte, calidad en la que, en su opinión, debió ser imputado el delito, pues la Corte «ha sentado una línea jurisprudencial, que el particular como en [su] caso… no puede responder como determinador, sino como interviniente, pues [se está] en presencia de un hecho punible con sujeto activo cualificado, [luego] el marco de movilidad deberá ser por la mitad imponible al agente material».

El demandante solicita que «se profiera el fallo que en derecho corresponda», a fin de que se restablezcan las garantías constitucionales y legales quebrantadas. 1.2. Segundo cargo. Causal primera. Por ser la sentencia violatoria de una norma de derecho sustancial. El acusado recurrente sustenta el motivo de casación en falsos juicios de existencia por suposición y exclusión, que en forma indirecta determinaron la aplicación indebida de los artículos 30 y 397 del Código Penal, en razón de que la calidad de determinador que se le atribuye no está respaldada en ninguna prueba indicativa de que haya influenciado al juez laboral que dictó la sentencia o al funcionario que ordenó el pago de la prestación laboral.

El demandante, refiriéndose a los razonamientos de los juzgadores sobre la instigación a los funcionarios, con la finalidad de que dispusieran jurídica y materialmente de los recursos públicos sin que existiera el derecho a reclamar el pago, expresa que esas afirmaciones no se sustentaron en prueba obrante en el proceso, ni siquiera construida por inferencia, con la que se demostrara la forma como el abogado acusado hizo surgir en los servidores públicos la idea de cometer el delito.

En esa forma se presumió que la determinación estaba demostrada, estructurándose el falso juicio de existencia. De otra parte, el acusado recurrente alega que transgrediendo las reglas de la sana crítica los juzgadores no tuvieron en cuenta la existencia de una resolución mediante la cual se pagó la acreencia laboral a Félix Restrepo, sin que se haya establecido por qué causa el mencionado recibió el dinero, lo cual desvirtúa su participación en el delito como determinador.

El impugnante, para concluir, reitera que no teniendo la calidad de servidor público, no podía ser imputado como determinador, sino en condición de interviniente, forma en la que solicita sea ajustada la pena. En ese sentido demanda el pronunciamiento de la Corte. 2. De la demanda presentada por el defensor del acusado VIRGILIO DE LA CRUZ VÉLEZ HERNÁNDEZ.

Cargo único. Causal primera. Por ser la sentencia violatoria de una norma de derecho sustancial. El demandante ataca la sentencia bajo el supuesto de error de hecho por falso juicio de existencia, que derivó en la violación indirecta de la ley sustancial en lo referente a la forma de participación del acusado como determinador. Los cuestionamientos propuestos guardan similitud con los expresados en la demanda que hace el abogado acusado.

Así, alega el recurrente que los juzgadores hacen suposición de la prueba acerca de que el inculpado determinó a los servidores públicos a cometer el delito. Invoca como normas que dejaron de aplicarse los artículos 232, 233 y 238 de la Ley 600 de 2000, y el artículo 30, inciso 2°, del Código Penal. De la mano de extensas citas jurisprudenciales concluye que respecto de VRIGILIO VÉLEZ HERNÁNDEZ no existe ninguna prueba indicativa de que hubiera actuado como agente determinador, forma de participación que exige: Que el inductor genere en el inducido la definitiva resolución de cometer un delito o refuerce la idea preexistente en éste.

Que el inducido realice un injusto típico, consumado o tentado. Si no es así, el determinador no puede ser sancionado. Que exista nexo entre la acción del inductor y el hecho principal, es decir, que el hecho sea producto de la actividad del inductor. Que el determinador obre con conciencia y voluntad inequívocamente dirigida a producir en el inducido la resolución de cometer el hecho y la ejecución del mismo.

Que el determinador carezca del dominio del hecho, que pertenece al autor material, quien lo ejecuta a título propio. (sentencia de única instancia, 26 de octubre de 2000, M.P. Fernando Arboleda Ripoll). El defensor alega que sobre esos presupuestos de la determinación a los funcionarios públicos, la sentencia —de la cual hace alguna citas textuales en lo que se refiere al procesado VIRGILIO DE LA CRUZ VÉLEZ— está llena de conjeturas; además, que no podía afirmarse que fuera necesaria la ayuda de quien, como éste, se encuentra en situación que califica de (…) inferioridad de conocimiento frente a otro que ostenta una marcada superioridad intelectual, en estos casos debe entenderse que será penalmente responsable solo “el hombre de adelante”, por cuanto en la determinación es ese el que tiene el dominio del hecho delictivo… mientras que el “hombre de atrás”, llámese así al exportuario insatisfecho con su liquidación que busca la asesoría de un profesional del derecho, deberá considerarse su actuación como una intervención impune, pues de ella no se puede desprender el resultado final consumado ya que el abogado, para el caso concreto, tenía la libertad para actuar una vez firmado el poder y no como se establece en la sentencia… que con la firma del poder se inició el iter crimis… del peculado… Por tanto, el defensor considera que como los juzgadores presumieron la inducción por parte de los acusados a los funcionarios, a fin de que emitieran los actos administrativos y las decisiones judiciales catalogadas de ilegales, «no se sabe a estas alturas si [su] procurado presionó, coaccionó, aconsejó, persuadió, o cómo pudo, supuestamente, instrumentalizar a alguno de los funcionarios involucrados en el complejo trámite de la demanda y la conciliación».

Señala, entonces, que no demostraron los requisitos para que el procesado pudiera ser considerado determinador, pues lo que aparece en la sentencia es que los juzgadores «supusieron, creyeron, imaginaron que existía prueba del hecho o fenómeno conocido como “determinación”», incurriendo en falso juicio de existencia. El censor aborda, además, la cuestión relacionada con la motivación sofística, falsa o aparente, apoyado en pronunciamientos de la Sala en los radicados 20756 de 2003, 14892 de 2005, 23331 de 2007 y 28441 de 2008.

Pretende, con sustento en lo planteado, que se case el fallo recurrido, para absolver al procesado por atipicidad. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Del recurso extraordinario de casación en la Ley 600 de 2000: Por cuanto ninguna de las demandas se admitirá, la Corte encuentra necesario reiterar el criterio conforme al cual el libelo mediante el cual se sustenta el recurso de casación debe elaborarse respetando unas condiciones mínimas de técnica, dado el carácter extraordinario del mecanismo de impugnación, como lo establece el artículo 212 del Código de Procedimiento Penal, por cuanto el mismo no está instituido como un instrumento más que permita que sin ningún rigor lógico se prolonguen los debates fácticos y jurídicos que garantizan a las partes la controversia propia de las instancias, escenario éste en el cual, sin limitación alguna, los juzgadores están facultados a revisar la totalidad de la actuación procesal y probatoria, frente a los motivos de discrepancia que razonablemente aleguen las partes.

En ese orden, como quiera que dictada la sentencia queda investida de una doble presunción de acierto y legalidad, quien formula reparos en casación está obligado a ceñirse a las exigencias de técnica, que suponen la enunciación de las causales a cuyo amparo postula los cargos, observando los principios de autonomía, prioridad, claridad y suficiencia y la demostración de la existencia de errores determinantes, mediante un análisis lógico y comprensible, que le permita evidenciar, entonces, (i) que el fallo es violatorio de la norma de derecho sustancial llamada a resolver el caso correctamente —por vía directa o indirecta, en alguna de las distintas modalidades de error de juicio jurídico o probatorio—;

(ii) que el fallo es violatorio del principio de congruencia, en cuanto los hechos que se declararon probados en la sentencia o la tipicidad que se fija en la misma, no correspondan con los cargos formulados en la acusación; o (iii) que la decisión estuvo precedida de un motivo insubsanable de nulidad, por error de procedimiento. Por tanto, no basta con la enunciación de alguno de los motivos de casación y a partir de ellos denunciar que la sentencia es contraria a la ley o equivocada en su resolución. Para una debida fundamentación del ataque es menester que dentro del contexto de la causal invocada se formule el reparo conforme a la misma y en esa misma línea se acredite su existencia, emprendiendo una disertación que no puede ser de libre composición, sino con suficiencia lógica, de manera que tenga la capacidad de mostrar la necesidad de modificar o morigerar los razonamientos que fundamentan el fallo, con incidencia en su parte resolutiva.

De manera que no se trata de hacer proposiciones que sustenten un punto de vista antagónico entre los juzgadores y el impugnante, con la pretensión por éste de que se imponga su enfoque por considerarlo apropiado. Dicho eso, en razón de que en este caso coinciden los impugnantes en el reparo por la violación indirecta de la ley sustancial, en tanto que uno de ellos alega la existencia de un vicio que enervaría la legalidad del fallo recurrido, la Sala se referirá a esos dos supuestos, en principio para reiterar el criterio jurisprudencial acerca de su correcta postulación y demostración. En primer lugar, se reitera que una vez el demandante postule con exactitud las causales que apoyan la solicitud, debe enunciar, desarrollar y sustentar con claridad, precisión y suficiencia los cargos que a su amparo propone, bien se trate de errores in iudicando o in procedendo; así mismo, habrá de demostrar el carácter vinculante del agravio con el que se desvirtúa el acierto y la legalidad del fallo que se pretende derrumbar total o parcialmente, acreditando que los juzgadores motivaron la decisión o resolvieron los temas fundantes con violación de la ley sustancial o del debido proceso.

En segundo orden, por cuanto se demanda la sentencia, igualmente, al amparo de la causal tercera del artículo 207 del Código de Procedimiento Penal de 2000, se reitera lo señalado por la Sala en CSJ AP, 11 jul. 2007, rad. 27704, en cuanto que en la hipótesis de nulidad del fallo por prescripción de la acción penal, el impugnante no puede cuestionar los hechos ni la adecuación típica por los cuales se ha dictado la condena, pues esta especie de censura se refiere únicamente a la constatación objetiva del paso del tiempo por el que se configura legalmente la pérdida de la potestad punitiva del Estado, acompasado con la pena máxima prevista en la ley para la especie de delito atribuido al acusado.

Así mismo, tratándose de los errores in iudicando de origen probatorio (errores de hecho), por manifiesto desconocimiento de las reglas de apreciación de los medios de prueba, específicamente porque el juez haya declarado demostrado un hecho que carece de acreditación o supuesto como incorporada a la actuación la prueba del mismo, o cuando omite apreciar un elemento de conocimiento válidamente incorporado, el censor debe evidenciar la situación refiriéndose en concreto al contenido material del fallo y de la prueba supuesta o excluida sobre la cual recae el motivo de reparo, además de acreditar la incidencia del desacierto en la correcta solución jurídica del caso, que trasgredió indirectamente la ley sustancial.

De esa manera, si el ataque se rige por el error de hecho derivado de falso juicio de existencia por suposición, dado porque el juzgador haya declarado demostrada una situación sobre la cual no existe ningún medio de evidencia que la respalde, es deber del censor determinar en qué apartes de la sentencia aparecen los razonamientos que se figuran probados o en los que se alude a pruebas inexistentes.

En igual forma, cuando se alega una exclusión u omisión probatoria en la sentencia, habrá de mostrarse lo que materialmente dice el elemento de convicción y cómo su contenido, valorado dentro del contexto integral, modifica la declaración de justicia; hipótesis diversa y excluyente del falso raciocinio por desconocimiento de los postulados de la sana crítica, en el que debe mostrarse lo que dice el medio, qué infirió del mismo el juez, el poder suasorio que se le reconoció, indicando, con base en ello cuál postulado de la lógica, ley de la ciencia o máxima de la experiencia fue desconocida, a fin de dejar exhibido el aporte científico correcto, la regla de la lógica apropiada, la máxima de la experiencia que debió aplicarse y cómo su desconocimiento influyó de manera determinante en el fallo.

Ese ejercicio dialéctico, frente a cualquiera de las formas de error de hecho, debe llevar al derribamiento del andamiaje probatorio de la sentencia, respecto del tema en el cual tuvo incidencia el desconocimiento de las reglas que rigen el proceso de valoración de los medios de conocimiento, pues al recurrente le concierne presentar una nueva apreciación de las pruebas, sin sesgo, eliminando el error y acreditando el efecto perjudicial trascendente en el que tuvo asiento el yerro de apreciación, en la medida en que la conclusión que se deriva es distinta y favorable al demandante.

Precisado lo anterior, de acuerdo con el artículo 213 del Código de Procedimiento Penal de 2000, la Sala abordará el examen de cada uno de los reproches presentados por los demandantes. 2. De los cargos propuestos por el recurrente acusado ARMANDO LUIS NOGUERA IMITOLA. 2.1. Del primer cargo. Con el fin de evidenciar los errores de la demanda presentada por el abogado acusado, la Sala estima pertinente hacer las precisiones que enseguida se señalan, no sin antes indicar que el impugnante parte de un dato equivocado, pues la resolución de acusación no quedó en firme en septiembre, sino el 13 de agosto de 2010.

Según se anotó en la resolución de acusación de primera instancia dictada el 23 de junio de 2009, después de que VIRGILIO DE LA CRUZ VÉLEZ HERNÁNDEZ, con los abogados que lo representaron en distintas actuaciones de orden administrativo y judicial, entre ellos el acusado ARMANDO NOGUERA IMITOLA, adelantó reclamaciones laborales en su favor, la Dirección General de FONCOLPUERTOS dictó la resolución Nº 265 del 6 de marzo de 1997, en la que ordenó pagar al extrabajador $45.346.218.32, conforme a la sentencia del 25 de octubre de 1996 del Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Barranquilla y al mandamiento emitido por el mismo despacho el 12 de noviembre de 1996, por la suma de $44.342.331.65.

Así mismo, se precisó que el 26 de octubre de 2001 la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior de Bogotá revocó la sentencia de primera instancia y, en su lugar, absolvió a la entidad demandada; por su parte, el Grupo Interno de Trabajo para la Gestión Pasivo Social de Puertos de Colombia —GIT— por resolución 0002268 del 22 de octubre de 2003 derogó la resolución Nº 265 ya mencionada.

Se concreta como antecedentes de esas actuaciones judiciales y de los actos administrativos, que el abogado ARMANDO NOGUERA demandó en representación de VIRGILIO VÉLEZ HERNÁNDEZ la reliquidación y pago de la prima de antigüedad, las primas de servicios y vacaciones de los tres años previos; las primas de antigüedad, servicios y vacaciones proporcionales; reliquidación y pago de las cesantías definitivas y demás prestaciones sociales; reliquidación, reajuste y pago de la pensión de jubilación, el pago de las diferencias causadas, el reconocimiento y pago de los salarios moratorios y las costas del juicio.

De esas reclamaciones emanó la sentencia del Juzgado Laboral a que se alude y la orden de pago con la resolución Nº 265, cuyo desembolso, al parecer por otro acto irregular, se hizo al abogado Félix Antonio Restrepo Suárez. Esa última cuestión anotada fue valorada por la Fiscalía como motivo para que respecto de dicho pago, a los procesados se les imputara el peculado por apropiación derivado del mencionado acto administrativo, en el grado de tentativa, en calidad de determinadores.

Además de esas especificaciones fácticas, que registran la cuantía real del peculado, en el capítulo de la adecuación típica provisional se hizo referencia al inciso primero del artículo 397 del Estatuto Punitivo y citación textual del apartado segundo: «si lo apropiado supera un valor de doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales, dicha pena se aumentará hasta en la mitad (1/2)».

A su vez, quedó sintetizado que VIRGILIO VÉLEZ HERNÁNDEZ y el abogado ARMANDO NOGUERA, pretendieron el «pago de la cuantía de $45.346.218.33… en detrimento del erario público». Por su parte, el juez en la sentencia de primera instancia, al responder a los argumentos planteados por el defensor del ARMANDO NOGUERA IMITOLA, expresó que: Se está ante una actividad presuntamente peculadora tentada en el mes de noviembre de 1996, época por la cual ya se hallaba vigente la Ley 190 de 1995, cuyo artículo 19 modificó el canon 133 del Decreto Ley 100 de 1980, normatividad que fue asumida por el precepto 397 original sustantivo con la limitante de 50.000 SMLMV para la pena de multa en caso de que lo apropiado superara los 200 SMLMV, lindero que no estaba contemplado en la legislación anterior y que resulta más beneficioso.

Agregó el despacho, precisamente al examinar la alegada prescripción de la acción penal, que la cuantía se estableció por el monto de la condena en la sentencia laboral, fijada en $46.000.000, en 1996 superior al equivalente a 200 salarios mínimos legales mensuales, lo cual se dejó expresado en la resolución de acusación, al citar textualmente el inciso segundo del artículo 397 del Código Penal.

El contenido de esa imputación jurídica, referente al delito de peculado por el que se formularon cargos contra el procesado NOGUERA IMITOLA, fue acogido por el a quo; así mismo, la calidad del agente en la que se atribuye la conducta delictiva, esto es, como determinador. Igualmente, bajo esos presupuestos jurídicos el Tribunal confirmó la sentencia condenatoria respecto de aquel.

En consecuencia, como se indicó al delimitar el tema relacionado con la formulación de los cargos en la demanda, al amparo de la causal tercera del artículo 207 del Código de Procedimiento Penal de 2000, el censor debe atenerse a los hechos y a la estricta tipificación que de los mismos se fije en la sentencia. En este caso, el impugnante no se ha sometido a esa regla, pues al enseñar los criterios fácticos y jurídicos que desde su punto de vista se han de tener en cuenta para la prescripción de la acción penal, abandona lo declarado en la sentencia, pretendiendo que no se derive la causal de agravación por la cuantía y que se calcule el término conforme a la pena máxima imponible para el interviniente, condiciones que resultan completamente ajenas a lo establecido por los falladores, respetando el principio de congruencia. Por esas razones, la demanda no puede ser admitida frente al primer cargo.

No obstante, en orden a dejar claro que en este caso no se acredita la violación de alguna garantía que permita a la Sala superar los errores de la demanda en el cargo que se examina, baste con señalar que la pretensión punitiva del Estado no se ha enervado frente a ninguna de las normas que estarían llamadas a regular la prescripción de la acción penal en cuanto al delito de peculado por apropiación agravado cometido en el grado de tentativa.

En efecto, de conformidad con el artículo 397 de la Ley 599 de 2000 —sin la modificación introducida por la Ley 890 de 2004, que no apareja ninguna diferencia de tratamiento en materia de prescripción con la Ley 190 de 1995, que modificó el artículo 133 del Código Penal de 1980— la pena máxima imponible para la conducta consumada es de 22 años y 6 meses.

Ahora, de acuerdo con el artículo 27 del Estatuto Punitivo vigente, el delito de peculado cometido en el grado de tentativa soporta una pena máxima igual a las ¾ partes del máximo del delito consumado; en este caso equivale a 16 años 10 meses, período que claramente no se superó antes de la firmeza de la resolución de acusación. Como quiera que ese rango superior, para efectos de la prescripción en la fase de juzgamiento, se reduce a la mitad, ésta proporción corresponde a 8 años 5 meses, lapso que tampoco se ha cumplido.

En síntesis, no hay lugar a admitir la demanda fundada en el cargo anunciado. 2.2. Del segundo cargo. En relación con el reparo por supuestos errores de hecho derivados de la apreciación de los medios probatorios, que llevaron, en opinión de los recurrentes, a declarar que los acusados actuaron como determinadores del delito de peculado, la Sala los analizará conjuntamente, dada la similitud de las demandas, por su puesto tomando en cuenta algunos aspectos que las diferencian.

Pues bien, bajo el postulado de violación indirecta de los artículos 30 y 397 del Estatuto Punitivo, de una parte, por falso juicio de existencia, a manera de un típico alegato de instancia los demandantes afirman que sobre la calidad de agentes determinadores de las conductas de peculado por apropiación (i) la sentencia carece de sustento probatorio acerca de los medios por los cuales los procesados instigaron a los servidores públicos, haciendo nacer en éstos la idea de cometer el delito;

(ii) los juzgadores no tomaron en cuenta que los implicados no tenían la condición de funcionarios públicos; (iii) además, omitieron considerar que en la conducta que se les imputó no concurrían los presupuestos de aquella forma de participación, luego solo podían responder como intervinientes. En primer lugar, la Sala reitera, conforme se señaló al abordar los presupuestos de la demanda de casación y las pautas a los cuales debe sujetarse la misma en orden al adecuado desarrollo y demostración de los cargos, que el libelo impugnatorio no puede sustentarse en razonamientos que apenas evidencien ligeras o fundantes disparidades de criterio de los recurrentes con las consideraciones o las conclusiones fijadas por los juzgadores al resolver el caso.

Lo anterior por cuanto, supeditados al principio de inescindibilidad de los fallos de primera y segunda instancia, en cuanto no contengan decisiones contrarias, a los demandantes incumbe mostrar que en su contenido material es innegable la suposición de una situación con relevancia jurídica y determinante en la resolución del caso, sin ningún sustento probatorio.

Sin embargo, de un lado, se alude a la figuración de que los procesados provocaron en los funcionarios la idea de cometer los delitos (falso juicio de existencia por suposición), y de otra parte, que los juzgadores no tuvieron en cuenta que siendo los inculpados particulares no podían responder como determinadores (falso juicio de existencia por omisión).

Ninguna de estas hipótesis se confronta con la realidad fáctica, probatoria y jurídica contenida en la sentencia, sino que los reparos se hacen al margen de ésta, de acuerdo con aquello que en criterio de los impugnantes debía demostrarse, pretendiendo que sus tesis tienen respaldo en la jurisprudencia de la Sala, cuya analogía con este asunto no evidencian.

En efecto, con referencia a la primera hipótesis, en el asunto bajo examen los demandantes pretenden agotar la exigencia de acreditación del falso juicio de existencia citando algunos apartes de la sentencia en los que se reafirma el tema de la participación delictiva bajo la forma de determinación, obviando referirse al contexto probatorio analizado por los juzgadores; en consecuencia, dejando de evidenciar que los razonamientos del fallo se respaldaron en elementos probatorios existentes en el proceso, en tanto que los planteamientos de los recurrentes se apoyan teóricamente en aquello que, según alegan, tenía que probarse con fuerza de verdad para asegurar que los procesados fueron determinadores de los delitos de peculado por apropiación, pasando enseguida a afirmar, de manera etérea, que la demostración de los presupuestos de esa calidad se sustentó en simples conjeturas.

En esas condiciones, es claro que las demandas no cumplen con la exigencia de bastarse por sí mismas para comprobar los errores de hecho y desvirtuar el acierto y legalidad de la sentencia confutada, pretendiendo, entonces, en contravía del principio de limitación, que la Corte emprenda el examen de la actuación y la valoración probatoria, sin restricción, a fin de descubrir si una y otra fueron correcta y legalmente definidas en las instancias o si debe acogerse la opinión de los impugnantes.

Así mismo, los recurrentes aluden a la comprobada condición de particulares de los acusados, que en su opinión impedía tenerlos por determinadores, tema sobre el cual tampoco se ofrece suficiente la fundamentación de la demanda, en la que ni siquiera se desvirtúan las disertaciones de los juzgadores, que siguen a la relación y valoración del abundante conjunto probatorio documental y a las propias manifestaciones de los acusados en indagatoria, en cuanto que, de un lado, VIRGILIO VÉLEZ HERNÁNDEZ laboró durante varios años en la empresa Puertos de Colombia, con la que adquirió el estatus de pensionado, recibiendo la totalidad de su liquidación legal, sin que quedara deuda pendiente.

De otro lado, que a pesar de ello, por la misma época en la cual se confabularon ex empleados de la compañía, abogados litigantes, funcionarios del Fondo en liquidación y servidores judiciales, entre otros, para defraudar los recursos públicos, el ex trabajador promovió peticiones administrativas y acciones judiciales con ese probado fin, en este caso, a través del «acta de conciliación Nº 04 del 5 de octubre de 1995 y la sentencia laboral del 25 de octubre de 1996».

Por lo mismo, en concreto, que «representado por el abogado ARMANDO LUIS NOGUERA IMITOLA… se interp [uso] demanda laboral en la que gravitó el reconocimiento» de distintas prestaciones supuestamente causadas hasta el retiro de VIRGILIO VÉLEZ; demanda que concluyó en primera instancia con la sentencia mediante la cual el Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Barranquilla reconoció el pago ilegal de $46.000.000 en favor del demandante; negándose en este asunto por los juzgadores validez alguna a la presunta legitimidad de lo demandado, así como al pretendido desconocimiento por los acusados de la inexistencia del derecho a reclamar esas prestaciones y que, en consecuencia, sus actuaciones ante las autoridades administrativas y judiciales no hubieran tenido como finalidad influir en las decisiones que emitieron aquellos que tenían disponibilidad jurídica o material de los recursos públicos, con el propósito de apropiarse de los mismos.

En efecto, se señaló por el juez de primera instancia que la demanda laboral promovida por ARMANDO NOGUERA se fundó en el factor denominado “prima sobre prima”, lo cual incidía en la mesada pensional y en el total de las prestaciones sociales objeto de liquidación final, prebenda sobre la cual no existía «sustento legal ni convencional»; su reconocimiento era contrario a la ley, destacando el juzgador cómo el abogado acusado en su indagatoria pretendió hacer recaer la responsabilidad en VIRGILIO VÉLEZ.

No obstante ello, se agrega que la reclamación de lo no debido fue producto de la intención del ex trabajador de «afianzar la idea criminal por intermedio de su apoderado a quienes disponían funcionalmente de los recursos oficiales, arribando a ellos con las reclamaciones que efectivamente llevaron a los directivos de la empresa y funcionarios judiciales a expedir los actos administrativos y mandatos judiciales contrarios a la realidad…», lo cual entendían los procesados que «era el mecanismo idóneo que debía activarse… para lograr su propósito [con la seguridad] de que… como ya venía ocurriendo con una ingente cantidad de peticiones, sus ruegos serían resueltos de manera favorable… a pesar de que los mismos no fueran ajustados a derecho, lo cual indiscutiblemente fue avalado por su abogado y obtenido con mediación de éste».

Igualmente se precisó el carácter ilegal de la pretensión de incluir como factor salarial la dotación de calzado y vestuario de trabajo, que previa solicitud del extrabajador y la profesional del derecho que lo representó en ese caso —investigada en otros de la misma índole—, dolosamente se concertó su pago mediante el acta de conciliación de 1995, situación que «denota la elaborada maquinación que se diera entre el ex trabajador y su representante, en pro de inducir a los directivos de la empresa y a quienes ostentaran la facultad de disponer de erario (sic), a que inequívocamente defraudaran el patrimonio estatal…».

Finalmente, se aludió por el a quo al carácter inverosímil respecto de (…) los argumentos defensivos expuestos en su indagatoria por el procesado VÉLEZ HERNÁNDEZ en cuanto a la ausencia de dolo en su actuar, por cuanto el mismo sabía claramente cuál era su papel en el decurso de la reclamación y tenía certeza acerca de qué factor se reclamaría… La síntesis que realiza el encausado de los factores reclamados y por intermedio de quiénes, denota el conocimiento del derecho que en la acción administrativa se reclamaba, el cual, según refirió, no se le había tenido en cuenta en su liquidación inicial, apreciación que emerge del conocimiento que ostentaría el acriminado de la reglamentación que regenta su relación laboral con la empresa portuaria.

Más adelante se mencionó por el juzgado que «a lo largo del expediente… reposan diversos elementos que permiten arribar a la materialidad de los actos ejecutados por… [VIRGILIO VÉLEZ] respecto del acta de conciliación Nº del 5 de octubre de 1995; dentro de los cuales se encuentra el dicho ofrecido por el procesado… cuando expuso que reconocía cada uno de los poderes que otorgara para las reclamaciones.

Además de lo disertado por el a quo, que antes se reseña, el Tribunal, por su parte, indicó las razones de orden normativo con fundamento en las cuales, no obstante la cualificación del sujeto activo del delito de peculado por apropiación, «el particular también puede por acción propia incurrir en el ilícito», de acuerdo con el dispositivo amplificador del tipo de la coparticipación, como ocurre con quien determina a otro a realizar la conducta, lo cual (…) se pregona [de] quien acudiendo a cualquier medio de relación intersubjetiva idónea y eficaz, a saber, ofrecimiento o promesa remuneratoria, consejos, amenazas, violencia, autoridad de ascendiente, convenio, asociación, coacción insuperable, orden no vinculante, etc., estimula en otro la decisión de apropiarse de efectos públicos.

El ad quem dejó depurado el tema, señalando los puntos de vista de la jurisprudencial y el actualmente vigente y reiterado sobre la diferencia entre el determinador y el interviniente, siendo éste un verdadero coautor material que recibe un tratamiento punitivo distinto al autor porque no comparte con éste la calidad de servidor público, para concluir que así «se desvirtúa la afirmación del acusado en el sentido de que se le debe sancionar como interviniente [bajo el supuesto de que] en palabras de la [Corte Constitucional] “el delito de peculado lo comete obligatoriamente un servidor público, no un particular”».

Los juzgadores, tanto en la primera como en la segunda instancia, analizaron el abundante material probatorio, integrado, entre otros documentos, por las solicitudes y demandas promovidas por VIRGILIO VÉLEZ, las decisiones judiciales que se produjeron en materia laboral en su caso y las correspondientes a los asuntos penales contra funcionarios de FONCOLPUERTOS que ordenaron los desembolsos, así como las actuaciones en el proceso laboral tramitado a partir de la demanda promovida por ARMANDO NOGUERA IMITOLA, quien (…) admitió un vasto discernimiento en las “distintas” Convenciones que rigieron el gremio portuario y la “cantidad grande” de trabajadores de la extinta compañía que asesoró. Circunstancias que dejan entrever… que en efecto actuaron con conocimiento y voluntad de estar induciendo en la comisión del delito contra la administración pública que se les enrostra… En el presente asunto, las pruebas examinadas permiten colegir que sin el otorgamiento de facultades por parte del pensionado y las correspondientes peticiones que asu nombre presentaron a la entidad los apoderados, aquí, NOGUERA IMITOLA, como acertadamente lo dedujo el ente investigador “se habría tornado imposible el desencadenamiento del iter criminis”.

(…) VIRGILIO DE LA CRUZ VÉLEZ HERNÁNDEZ… prevalido de esa posición [jubilado de Puertos de Colombia] y a sabiendas de los desembolsos millonarios ya obtenidos de la misma, facultó a diferentes profesionales del derecho, entre ellos [ARMANDO NOGUERA] para materializar su protervo designio, que éste… complementó a través de pretensiones flagrantemente contrarias a la Convención Colectiva del Trabajo, cuyo contenido e interpretación, dados sus conocimientos jurídicos y experiencia laboral no eran desconocidos… Pues bien, la Corte advierte, entonces, que, faltando al principio de corrección material, esos fundamentos contenidos en la sentencia impugnada, que por virtud del principio de inescindibilidad configura unidad jurídica con la de primer grado, no fueron tomados en cuenta por los recurrentes, en orden a evidenciar que los juzgadores incurrieron en violación indirecta de la ley sustancial, por error de hecho en la modalidad de falso juicio de existencia por suposición, al declarar a los acusados penalmente responsables como determinadores de los delitos de peculado.

Sin ninguna ilustración de fondo, se propone por el procesado recurrente como tesis que reafirma sus alegaciones, la señalada por la Corte en la providencia CJS SP, 127 sep. 2008, rad. 26410, antecedente que, además de no tener afinidad fáctica con este caso, tampoco adopta criterio diverso al expuesto por los juzgadores en el presente asunto, como se constata en la cita siguiente: Al definir la situación jurídica y en la calificación del mérito sumarial se tuvo a la ex alcaldesa… y al contratista, como coautores de peculado por apropiación, ante la evidencia de que los dos actuaron de común acuerdo… Se precisa, en consecuencia, dejar en claro el título de imputación correspondiente al [contratista], ciudadano particular que participó en su propia conducta punible, no de manera independiente; ni accesoria, como sucede en los casos de complicidad e instigación; sino que tomó parte de modo principal, con dominio del hecho y en igualdad de condiciones con… (alcaldesa municipal…), excepto porque ella tenía la calidad de servidor público.

(Negrilla fuera de texto). Igual incorrección material se presente en la sustentación del supuesto falso juicio de existencia por exclusión, pues según se expresó por los juzgadores fue precisamente el hecho de reconocerse que el desembolso económico derivado de la orden judicial mediada por la demanda laboral presentada por ARMANDO NOGUERA, no fue pagado ni a este abogado ni al demandante, lo que motivó a la comprensión por la fiscalía de que por este hecho el delito peculado por apropiación debía recibir el tratamiento de tentado, no consumado.

Los recurrentes, en manera alguna, acreditaron en la demanda por qué esa indicada situación modificaba su participación en los hechos de determinadores a intervinientes. De otra parte, en relación con el presunto estado de inferioridad del acusado VIRGILIO DE LA CRUZ VÉLEZ frente a la condición de quienes lo representaron en las actuaciones administrativas o judiciales, además de las amplias disertaciones que se encuentran en las sentencias de primera y segunda instancia para excluir que el extrabajador ignorara la realidad ilegal de sus pretensiones, aspectos a los cuales ninguna referencia hace el recurrente para derrumbar los fundamentos de la sentencia, sus argumentos no van más allá de un enfoque personal, por demás escasamente discernido, sobre el tratamiento que según su opinión debió dársele al procesado en torno de los distintos hechos en los que actuó como demandante contra FONCOLPIUERTOS, representado por abogados, sin ningún referente en el abundante material probatorio apreciado por los juzgadores.

Lo propio sucede frente a su manifestada inconformidad por haberse afirmado en la sentencia atacada que los poderes otorgados por el acusado dieron comienzo al iter criminis, pues no se acredita en la demanda que esa conclusión a la que llegaron los juzgadores tuviera origen en un error de hecho. En esas condiciones, si bien los impugnantes se empeñan en la exigencia de especificar en qué forma los servidores públicos fueron determinados por el demandante y sus apoderados, no hacen manifiesto en sus demandas que la inadvertencia argüida, sin debatirla dentro del contexto de las referencias probatorias y el análisis jurídicos contenidos en la sentencia, exponga una inexactitud en la motivación, capaz de enervarla.

Finalmente, el defensor de VIRGILIO VÉLEZ se refiere a la motivación sofística, falsa o aparente, desafuero que, además de no encontrarse debidamente sustentado, en sede de casación no puede proponerse como una modalidad de error de hecho, sino como una causal de nulidad de la providencia, por lo que respetando el principio de autonomía de los motivos del recurso extraordinario, debería haberse postula al amparo del numeral 3º del artículo 207 de la Ley 600 de 2000.

Pero, más allá de esa falencia en la demanda, la extensa línea jurisprudencial que cita sobre el tema el demandante no la compagina con la sentencia sobre la cual pretende hacer recaer el reparo. En síntesis, los cargos postulados al amparo de la causal primera, cuerpo segundo, del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, no se admitirán. Por último, la Sala deja determinado que no encuentra en la actuación procesal o en la sentencia ninguna situación violatoria de las garantías fundamentales, por lo que atendiendo a los fines de la casación no hay lugar a la protección oficiosa que imponga superar los defectos de la demanda para conocer de fondo.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, RESUELVE INADMITIR la demanda presentada por el abogado acusado ARMANDO LUIS NOGUERA IMITOLA y por el defensor del procesado VIRGILIO DE LA CRUZ VÉLEZ HERNÁNDEZ contra la sentencia del 30 de septiembre de 2016, dictada por el Tribunal Superior de Bogotá. Contra esta decisión no procede ningún recurso.

Cópiese, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen. Eugenio Fernández Carlier José Francisco Acuña Vizcaya José Luis Barceló Camacho Fernando Alberto Castro Caballero Luis Antonio Hernández Barbosa Gustavo Enrique Malo Fernández Eyder Patiño Cabrera Patricia Salazar Cuéllar Luis Guillermo Salazar Otero Nubia Yolanda Nova García Secretaria 35