CASACIÓN N° 48858 Javier Fernando Gómez FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO Magistrado Ponente AP5635-2017 Radicación: 48858 Aprobado Acta N. 283 Bogotá, D. C., treinta (30) de agosto de dos mil diecisiete (2017). VISTOS Procede la Sala a estudiar la demanda de casación promovida por la defensa de Javier Fernando Gómez contra la sentencia del Tribunal Superior de San Gil que confirmó el fallo emitido por el Juzgado Tercero Penal del Circuito del Socorro, por cuyo medio se condenó al procesado como autor del delito de acceso carnal abusivo con incapaz de resistir en concurso homogéneo.

ANTECEDENTES FÁCTICOS Los hechos fueron consignados en la sentencia de segunda instancia así: Con fundamento en la información legalmente obtenida y el contenido de la denuncia instaurada por la señora María O.P se acreditó que presuntamente el dos de mayo de 2009, en la casa de A.V situada en la vereda “El Líbano” del municipio del Socorro, el señor Javier Fernando Gómez accedió carnalmente a la joven con discapacidad psíquica de 18 años de edad, LVP, pues evidencia retraso mental moderado que la sitúa inmersa en ostensible inmadurez psicológica, enfatizando la denunciante que ella tiene un problema como retardo mental, ella vive conmigo.

Resulta que el sábado como a las seis y media de la tarde me contó Sandra Y.M, me dijo toca que demande al sinvergüenza de mi marido que se llama Javier Fernando Gómez porque estaba abusando de mi hija, que ella había visto que L., estaba sin ropa solo en brasier y que había visto cuando Javier estaba haciendo el amor con ella y que porque Sandra le hizo el reclamo, dijo que si ella cogía a joder mataba a la familia de ella, de Sandra. Y además agrega la denunciante que Javier vive con la mujer en un ranchito en la vereda Líbano en la casa estaba solamente L., yo había ido con mi marido Alirio arreglar unos pollos y me cuenta L., que ella se fue a bañar y se vistió y llegó Javier y le quitó la ropa a las malas y la metió a una pieza donde dormían mis otros hijos y dice la niña que le metió el pene en la vagina, y culmina aseverando que el agresor ha abusado varias veces de su hija, tal y como ella le entiende a pesar de su dificultad de expresión verbal.

Estos hechos son posteriormente corroborados por la víctima L.V.P.

ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES 1. Los hechos antes narrados, condujeron a que se imputara al procesado el delito de acceso carnal violento agravado –artículos 205, 210, 211 numeral 7 y 212 del Código Penal- acto que se surtió en audiencia preliminar de 30 de enero de 2015 ante el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Garantías del Socorro-Santander.

El procesado rechazó los cargos. No se le impuso medida de aseguramiento por cuanto no se elevó petición con ese propósito. 2. El escrito de acusación se presentó el 26 de febrero de 2015 y se formuló en diligencia del 23 de junio siguiente, audiencia presidida por el Juzgado Tercero Penal del Circuito del Socorro. En la acusación el delegado fiscal modificó la imputación jurídica de los hechos para adecuarlos al delito de acceso carnal con incapaz de resistir. 3.

La audiencia preparatoria se surtió el 14 de octubre de 2015 y la de juicio oral culminó el 16 de febrero de 2016 con anuncio de sentido de fallo condenatorio. 4. La sentencia se profirió el 22 de abril de 2016, decisión en la que se condenó a Javier Fernando Gómez como autor del delito de acceso carnal o acto sexual abusivo con incapaz de resistir, en concurso homogéneo, imponiéndole la pena de 13 años de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término. La prisión domiciliaria y la suspensión condicional de la ejecución de la pena, le fueron negadas, motivo por el que se ordenó su captura. 5.

El fallo de primer grado fue apelado por la defensa del acusado, lo que condujo a que el Tribunal de San Gil en decisión del 8 de julio de 2016 confirmara en su integridad la sentencia del a quo. 6. Contra esta determinación interpuso casación esta misma parte, por manera que la Sala procede a verificar si el libelo reúne los requisitos necesarios para ser admitido.

LA DEMANDA Se postulan dos cargos contra el fallo del Tribunal Superior de San Gil, como sigue: Por el camino de la causal segunda se postula un reparo contra la sentencia de segundo grado, en el que se alega la trasgresión del principio de congruencia previsto en el artículo 448 de la Ley 906 de 2004, toda vez que el « el fallador de segundo grado no podía confirmar el error en el que incurrió el sentenciador de primera instancia».

Sostiene que se agravó la situación del acusado en la tasación de la pena por haberse aumentado en un año la pena imponible, al margen de lo que se consignó en la acusación, puesto que allí no se atribuyó el concurso de delitos, motivo este que fue el que justificó el incremento sobre la sanción del tipo base. Para demostrar la incongruencia, trascribe la formulación de los hechos de la acusación, así como la teoría del caso presentada por la Fiscalía, para indicar que el ente persecutor solo se refirió al suceso acaecido el 2 de mayo de 2009.

Agrega que no solo se atribuyó un concurso delictual que no hizo parte de la acusación, sino que se condenó por un delito por el que no se solicitó condena, con lo cual se vulneró el debido proceso. En soporte de dicha queja cita el recurrente varias decisiones de esta Sala y trascribe algunos de sus apartes en torno al principio de congruencia, las formas en que se desconoce y, como su violación, comporta trasgresión de la garantía fundamental del debido proceso.

La petición frente al único reparo propuesto es que se profiera la decisión que en derecho corresponda de acuerdo con lo previsto en el artículo 185 del Código de Procedimiento Penal. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. El recurso de casación exige de quien lo invoca la demostración de la afectación de derechos o garantías fundamentales, lo que a su turno conlleva a que se cuente con interés para impugnar, se señale la causal de las taxativamente previstas en el artículo 181 de la Ley 906 de 2004, se desarrollen los cargos de sustentación del recurso y se demuestre que es necesario el fallo de casación para cumplir alguno de los fines establecidos por el legislador en el artículo 180 de la referida normatividad, esto es, la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios sufridos por éstos y la unificación de la jurisprudencia. Además de lo anterior, válido es recordar que el libelo debe desarrollarse de acuerdo con los principios que regulan la casación, cuales son, el de sustentación suficiente, limitación, crítica vinculante, autonomía de las causales, coherencia, no exclusión y no contradicción. « Los dos primeros (sustentación suficiente y limitación), derivan del carácter dispositivo del recurso, e implican que la demanda debe bastarse a sí misma para propiciar la invalidación del fallo, y que la Corte no puede entrar a suplir sus vacíos, ni a corregir sus deficiencias.

El de crítica vinculante, presupone que la alegación debe fundarse en las causales previstas taxativamente por la misma normatividad, y que se somete a determinados requisitos de forma y contenido, dependiendo de la causal invocada. Y los de autonomía, coherencia, no exclusión y no contradicción, implican que el discurso debe mantener identidad temática, y ajustarse a los requerimientos básicos de lógica general y lógica jurídica».

(CSJ AP, 17 jun. 2015, rad.45007) El incumplimiento de cualquiera de los requisitos fijados por la ley para acudir a la sede casacional, es suficiente para la inadmisión de la demanda, tal cual lo indica el artículo 184, inciso 2º ibíd., a menos que la Corte advierta la necesidad de un pronunciamiento de fondo atendiendo los fines del recurso, la fundamentación de los mismos, posición del impugnante o índole de la controversia.

Una vez clarificado lo anterior, se abordará el estudio de los reparos postulados por el impugnante, contra la sentencia del Tribunal Superior de San Gil. 2. Calificación de la Demanda Cargo de nulidad-Principio de congruencia Frente al reparo de nulidad la Corte ha venido reiterando que aunque en su fundamentación y demostración la técnica casacional cede en cierta medida en aras de que prevalezca el derecho sustancial sobre las formas, de todas maneras compete al censor demostrar la existencia de una situación irregular que ineludiblemente constituya un agravio irremediable a los derechos y garantías del procesado o de la víctima que solo pueda subsanarse rehaciendo el trámite penal.

Es así que la acreditación del reparo de nulidad debe estar acorde con un discurso argumentativo siguiendo los principios que regulan la declaratoria de nulidad, a saber, solo puede declararse por los motivos expresamente previstos en la ley (principio de taxatividad); quien alega la configuración de un vicio enervante debe especificar la causal que invoca y señalar con objetividad los fundamentos de hecho y de derecho en los que se apoya (principio de acreditación); no puede deprecarla en su beneficio el sujeto procesal que con su conducta haya dado lugar a la configuración del yerro, salvo el caso de ausencia de defensa técnica (principio de protección); aunque se configure la irregularidad, ella puede ser redimida con el consentimiento expreso o tácito del sujeto perjudicado, a condición de ser observadas las garantías fundamentales (principio de convalidación); no procede la rescisión cuando el acto tachado de irregular ha cumplido el propósito para el cual estaba destinado, siempre que no se viole el derecho de defensa (principio de instrumentalidad); quien depreque la invalidación tiene la obligación indeclinable de demostrar no solo la ocurrencia de la incorrección denunciada, sino que ésta afecta de manera real y cierta las bases fundamentales del debido proceso o las garantías constitucionales (principio de trascendencia) y, además, que para enmendar el agravio no existe remedio procesal distinto a la declaratoria de nulidad (principio de residualidad).

Ahora en cuanto a la trasgresión del principio de congruencia, ha sido abundante el desarrollo jurisprudencial al respecto. En decisión de esta sala[footnoteRef:1], sobre tal garantía, consagrada en el artículo 448 de la norma procedimental penal indicó la Corte: [1: CSJ SP, 10 ago. 2016, rad. 46051.] Tal norma alude a la correspondencia personal (el acusado), fáctica (hechos) y jurídica (delitos), que debe existir entre la acusación y la sentencia; conformidad que, referida al debido proceso y al derecho de defensa, se ajusta al principio de congruencia e implica que los jueces no pueden desconocer la acusación asumiendo otra oficiosamente, pues se trata de un proceso adversarial que involucra, de un lado, al ente investigador y, del otro, al procesado y su defensor, en una relación contenciosa gobernada en su desarrollo por la materialización del principio de igualdad de armas y por la necesidad de hacer valer en toda su extensión el principio de imparcialidad.

La Sala[footnoteRef:2] ha admitido la posibilidad de que excepcionalmente se profiera sentencia por conductas punibles diversas a las contenidas en la acusación, siempre que el juez respete los hechos, se trate de un delito del mismo género y el cambio de calificación se produzca respecto de un delito de igual o menor entidad.» [2: CSJ AP, 24 sep. 2014.

Rad. 44458 y CSJ SP, 12 mar. 2014. Rad. 36108, entre otras.] Aquí el demandante hace consistir la trasgresión de dicho principio en que los falladores atribuyeron un concurso homogéneo de accesos carnales que se vio reflejado en la pena impuesta, sin que la concurrencia de varias conductas sexuales hubiera sido debidamente atribuida, por cuanto, señala el censor, el debate se centró en el suceso del 2 de mayo de 2009 y nada se dijo sobre episodios similares.

La propuesta del recurrente como fundamento de la trasgresión del debido proceso, no tiene en cuenta los reales antecedentes del proceso de los que claramente se advierte que desde la formulación de imputación se atribuyó la realización de más de un acceso carnal contra la víctima, y así quedó establecido en forma expresa tanto en la imputación fáctica como jurídica, al señalar el acusador que además del episodio del 2 de mayo, el acceso carnal abusivo se había realizado en otras oportunidades según la joven se lo manifestó a su progenitora, por manera que se configuraba un concurso homogéneo de delitos.

En esos mismos términos se atribuyó la comisión de la conducta punible al momento de la formulación de acusación, puesto que se mantuvo el marco fáctico haciéndose alusión a más de un delito de acceso carnal, pero modificando su adecuación típica que pasó de un concurso de accesos carnales violentos agravados, a un concurso de accesos carnales abusivos con persona en incapacidad de resistir.

No es cierto entonces que la imputación se circunscribió a los hechos acontecidos el 2 de mayo de 2009 y que el fallador derivara en la sentencia un concurso que no fue atribuido. Ahora con el propósito de demostrar fallidamente el desconocimiento de la congruencia, precisa el demandante que en la presentación de la teoría del caso y en el alegado de cierre, la Fiscalía no hizo mención alguna a la ocurrencia de varios delitos de acceso carnal con incapaz de resistir, sino solo a uno. Con tal afirmación lo que se evidencia es la ignorancia del censor acerca de los presupuestos procesales que dan lugar a la trasgresión de la congruencia, la cual se predica de la imputación, la acusación y la sentencia, más no de la teoría del caso, el alegato de cierre y el fallo.

En reciente decisión (CSJ SP 25 ene. 2017, rad. 45521) se indicó: Luego, la necesaria congruencia que se materializa entre la acusación al definir los aspectos material, jurídico y personal que serán objeto del juicio oral y la sentencia, se proyecta desde la imputación, de modo que coherentemente a partir de ella habrá de fijarse los supuestos de hecho que se endilgan y dan a conocer al indiciado como materia de investigación. Sólo es posible acusar y condenar por los hechos que se le dieron a saber al indiciado en la audiencia de formulación de imputación. (Resaltado fuera del texto original) (…) Es que, bajo esa necesaria comprensión acerca de la coherencia y congruencia que de los hechos debe existir entre los actos de comunicación, acusación y fallo y entendiendo que la imputación de los mismos alude al conjunto de circunstancias de tiempo, modo y lugar, así como a situaciones de cantidad, cualidad, móviles y causas en rededor de las cuales se produjeron los acontecimientos que serán sometidos a juzgamiento y que deben estar determinadas desde la audiencia de formulación de imputación con el propósito de asegurar su plena comprensión a los sujetos procesales y en particular a la defensa técnica y material a fin de garantizar la posibilidad de su controversia en la fase oportuna, se ha decantado con suficiencia que jamás podría emitirse fallo sin que el injusto típico, descrito en su aspecto fáctico relevante, haya sido previamente enunciado con claridad en aquella audiencia preliminar, habida cuenta que el referido acto de comunicación constituye una de las bases fundamentales del proceso.

Invariablemente, la Sala ha discernido (Sentencia del 8 de julio de 2009, Rad. 31280), que el hecho o hechos que dan lugar al proceso penal se tornan inmodificables desde la formulación de imputación, debiendo existir coherencia entre el núcleo fáctico de la imputación, la acusación y la sentencia, de manera que no pueden reprocharse en el fallo sucesos que no consten en la imputación. (Subrayado fuera del texto original) Como se observa, el planteamiento del libelista resulta equivocado, pues contrario a la exposición que hace en la demanda, el concurso delictivo homogéneo, sí fue enrostrado al procesado en su aspecto fáctico y jurídico, tanto en la imputación como en la acusación, motivo por el que Javier Fernando Gómez tuvo la oportunidad de ejercer su defensa, no solo respecto de los hechos del 2 de mayo de 2009, sino de los otros sucesos similares de los que lo sindicó la víctima.

En esa medida, el sentenciador podía aplicar la consecuencia punitiva derivada del concurso, siempre que se acreditara la materialidad de los hechos concursales, como en efecto se concluyó en la sentencia. Es así que en el fallo de primera instancia se indicó: Contrario a lo manifestado por la defensa y a tono con la Fiscalía dentro del material probatorio existen elementos de juicio que nos indica que i) el procesado en dos oportunidades accedió carnalmente a la menor L.V.P y que ésta presenta un trastorno mental conforma a los dictámenes periciales que se trajeron al juicio oral.

Si bien, en el fallo de segundo grado no se hizo pronunciamiento alguno en torno al tema del concurso, la sentencia de primera instancia se integra a la del Tribunal por ser ésta confirmatoria de la decisión del a quo, además el motivo por el que en segunda instancia nada se dijo sobre la cuestión planteada en casación, obedeció a que en la apelación este no fue aspecto de inconformidad por la defensa recurrente.

Sin embargo, ninguna incongruencia se advierte entre la acusación y la sentencia, toda vez que Javier Fernando Gómez fue condenado por los hechos y el delito por el que fue convocado a juicio. Lo expuesto es suficiente para concluir que el cargo planteado carece por completo de los requisitos de lógica y adecuada fundamentación y por tanto, la demanda será inadmitida.

Por último, no evidencia la Sala violación de derechos fundamentales o garantías de los intervinientes como para ejercer la facultad oficiosa de índole legal que al respecto le asiste a la Corporación. En caso de que se acuda al mecanismo de insistencia, deberán seguirse los parámetros fijados desde CSJ, AP 12 de Dic. 2005, Radicado 24.322.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, RESUELVE INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor del procesado Javier Fernando Gómez. Contra esta decisión, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es facultad del demandante elevar petición de insistencia. Cópiese, comuníquese y devuélvase al Tribunal de origen.

Cúmplase. EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSE LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA GUSTAVO E. MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUELLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 13