AP5629-2017(49772) — Corte Suprema

Segunda Instancia No. 49772 JUVIER ALFREDO FLÓREZ DIAZ FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO Magistrado ponente AP5629-2017 Radicación N° 49772 Aprobado acta Nº 283 Bogotá, D. C., treinta (30) de agosto dos mil diecisiete (2017). VISTOS El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería, mediante auto proferido el 6 de febrero de 2017, resolvió no acceder a la solicitud de preclusión presentada por el Fiscal Segundo Delegado ante esa Corporación a favor del exfiscal 8º Seccional JUVIER ALFREDO FLÓREZ DÍAZ, por atipicidad del hecho investigado.

Inconforme con esa decisión, la referida parte procesal presentó recurso de apelación en su contra.

HECHOS El 12 de abril de 2013, JANNETH CECILIA GARCÉS GAVALO[footnoteRef:1] dio a conocer a las autoridades de la Unidad de Reacción Inmediata de Montería –URI que SONIA ESTHER ALEAN GARCÉS[footnoteRef:2] había “falsificado ” su firma en el texto del “ contrato de administración del bien inmueble ubicado en el conjunto residencial torres de castilla 2 ”[footnoteRef:3] con el ánimo de posibilitar que la empresa « Visión agencia comercial Ltda » alquilara dicha propiedad a terceros[footnoteRef:4], y, consecuentemente, le hiciera entrega del rédito obtenido por el canon de arrendamiento. [1: Junto con el señor CARLOS AUGUSTO ALENA GARCÉS, conforme al texto de la denuncia obrante a folio 7 del cuaderno de evidencias.] [2: Se observa que en el texto de denuncia obrante a folio 7 del cuaderno de evidencias se menciona como presunto responsable al señor SIERVO ANTONIO CABRALES RODRIGUEZ.] [3: De conformidad con lo señalado por la denunciante se identifica así el supuesto objeto material del punible: “contrato de administración de bien inmueble ubicado en el conjunto residencial torres de castilla 2”.

Folio 10 del cuaderno de evidencias.] [4: conforme al texto de la denuncia obrante a folio 7 del cuaderno de evidencias: el inmueble se arrendó a la señora PIEDAD VALENCIA PETRO.] La indagación de tales hechos le correspondió adelantarla a JUVIER ALFREDO FLÓREZ DIAZ, en su calidad de Fiscal 8º Seccional de Montería, Unidad de los delitos contra el patrimonio económico, quien elaboró y desarrolló el programa metodológico en los términos contemplados en el artículo 207 de la Ley 906 de 2004 en orden a verificar si tales elementos fácticos revestían las características de un delito [footnoteRef:5] y, consecuentemente, la presunta participación de SONIA ESTHER ALEAN GARCÉS y otros individuos en la conducta típica de falsedad en documento privado. [5: Artículo 250 de la Constitución Nacional] El 12 de agosto de 2013, de conformidad con las evidencias que recopiló el Cuerpo Técnico de Investigación –CTI- adscrito a su despacho[footnoteRef:6], el prenombrado Fiscal resolvió archivar la referida indagación por considerar que los sucesos denunciados no se adecuaban a los elementos objetivos descritos en el tipo penal previsto en el artículo 289 de la Ley 599 de 2000, plasmando los siguientes razonamientos: [6: En especial las recaudadas por su investigadora SHERLYS CANABAL FLOREZ, según se observar de los elementos materiales probatorios obrantes en el cuaderno 2.] «es un hecho cierto que la señora SONIA ESTHER ALEAN GARCES, estampó la firma de su señora madre JANNETH CECILIA GARCES GAVALO, en el contrato de administración del bien inmueble ubicado en el conjunto residencial torres de castilla 2, por expresa autorización de GARCES GAVALO, además, la autorizó para que reclamara los cánones de arrendamientos de dicho inmueble.

En ese orden de ideas, no hay duda que la firma de la señora JANNETH CECILIA GARCES GAVALO, que aparece estampada en el contrato de administración del bien inmueble [ubicado en la carrera 11A #62 B- APTO 203, conjunto residencial Torres de Castilla 2], celebrado con la empresa “Visión Comercial Ltda, no es auténtica. El quid del asunto es establecer si los indiciados en este asunto, incurrieron en el delito de falsedad en documento privado, cuando la señora SONIA ESTHER ALEAN GARCÉS, previa autorización, estampó la firma de su señora madre en el contrato de administración del bien inmueble ubicado en esta ciudad, en el conjunto residencial torres de castilla.

(…) El mandato AD SCRIBENDUM es lícito y por lo tanto no puede existir comportamiento falsario cuando alguno firma con el nombre de otro previo consentimiento de este, que fue lo que ocurrió en el caso que nos ocupa, la indiciada SONIA ESTHER ALEAN GARCES, firmó el contrato de administración porque su señora madre vía telefónica autorizó al representante legal de la empresa “Visión Agencia Comercial Ltda, SIERVO ANTONIO CABRALES RODRIGUEZ para que firmara por ella el respectivo contrato y recibiera los cánones correspondientes.

ANTECEDENTES PROCESALES El 14 de noviembre de 2013 la Directora Seccional de Fiscalías de Montería remite al Jefe de la Oficina de Asignaciones la denuncia que presentó JANNETH CECILIA GARCÉS GAVALO y CARLOS AUGUSTO ALENA GARCÉS contra JUVIER FLOREZ DÍAZ[footnoteRef:7], el entonces Fiscal 8º Seccional de Montería, “ por haber proferido una decisión contraria a las evidencias físicas arribadas … a la indagación que se le seguía a SONIA ESTHER ALEAN GARCÉS ”, toda vez que, en su criterio, tales elementos materiales probatorios daban cuenta de la ocurrencia de una conducta falsaria. [7: De conformidad con el documento obrante a folio 56 de la carpeta del presente caso.] Luego de haberse adelantado la recolección de los elementos materiales probatorios siguiendo los lineamientos previstos en el programa metodológico[footnoteRef:8], el Fiscal 2º Delegado ante el Tribunal de Montería solicitó ante esa Corporación judicial la preclusión de la indagación, invocando las causales 2º y 4º del artículo 332 de la Ley 906 de 2004, pues argumentó que la conducta de JUVIER FLOREZ DÍAZ carece del elemento subjetivo exigido por el tipo penal de prevaricato por acción, por haber obrado aquel “ bajo un error de tipo”. [8: obrante a folios 58 y 59 de la carpeta del presente caso] El pasado 6 de febrero, el a quo resolvió negar dicha petición preclusiva.

La Fiscalía sintiéndose inconforme con esa decisión presentó recurso de apelación, el cual la Corte procede a resolver ahora. El AUTO IMPUGNADO Previo a pronunciarse sobre la procedencia o no de la peticionada preclusión de la indagación, la Sala de Decisión Penal del Tribunal de Montería enlistó las evidencias anexadas por el Fiscal Segundo Delegado a su requerimiento; seguidamente, reseñó los planteamientos esbozados por esa parte procesal, para, finalmente concluir, que no se allegaron elementos materiales probatorios suficientes para tener por demostrada alguna de las causales (la segunda y la cuarta) del artículo 332 de la ley 906 de 2004 que conducen a ponerle fin al proceso penal de manera anticipada y con efectos de cosa juzgada.

Precisó el a quo que ninguna de las evidencias físicas anexadas a la solicitud de preclusión objeto de análisis en el presente caso permiten tener por demostrado que la conducta del entonces Fiscal 8º Seccional de Montería, JUVIER FLOREZ DÍAZ, al momento en que ordenó el archivo de la indagación asignada a su Despacho contra SONIA ESTHER ALEAN GARCES, estuviese despojada de dolo, esto es, del elemento subjetivo exigido por el tipo penal de prevaricato por acción previsto en el artículo 413 de la Ley 599 de 2000 y, por tanto, que su conducta deba considerarse atípica.

Y menos aún - consideró la Corporación de instancia- se probó “ siquiera sumariamente ” que el comportamiento de JUVIER ALFREDO FLOREZ DIAZ estuvo determinado por un error de tipo. Luego, entonces, concluye con la siguiente advertencia: “ al juez de conocimiento no le es dable… ni decretar pruebas de oficio [, y menos aún] corregir las falencias en que incurre una de las partes procesales [, en tanto lo uno como lo otro atentaría contra el principio de imparcialidad]… Sin embargo, de persistir en su tesis el representante del ente acusador, [esto, es, la atinente a que en el presente caso el indiciado obró bajo un error de tipo], se le recuerda al representante del ente acusador que se encuentra facultado para ordenar el archivo de la actuación”.

IMPUGNACIÓN El Fiscal Segundo delegado ante el Tribunal de Montería manifiesta su inconformidad con el proveído anteriormente reseñado, afirmando lo siguiente: Primero, que de conformidad con lo dispuesto por la legislación penal y la jurisprudencia de esta Corporación judicial, el ente acusador no puede ordenar el archivo de una indagación en la que se constate que el indiciado obró determinado por un error de tipo, sino que el Fiscal a cargo de esas pesquisas deberá proceder a solicitar la preclusión de la investigación ante el juez de conocimiento, argumentando la ausencia del elemento subjetivo exigido por el tipo penal.

Para dar fuerza a su planteamiento, el impugnante hace lectura detallada del numeral 10 del artículo 32 de la Ley 599 de 2000, los numerales 2 y 4 del artículo 332 de la Ley 906 de 2004, la sentencia C-1154 de 2005 proferida por la Corte Constitucional y del Auto del 5 de julio de 2007[footnoteRef:9] emitido por la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia, en los incisos y párrafos, respectivamente, en los que se señala que la orden de archivo procede sólo para aquellos eventos en los que se presenta atipicidad objetiva, no así cuando se advierte la ausencia del elemento subjetivo exigido (dolo) para que se configure el tipo penal de falsedad documental atribuido a SONIA ESTHER ALEAN GARCES. [9: CSJ, AP 5 jul. 2007.

Expediente 11-001-02-30-014-2007-0019] La segunda inconformidad del recurrente, es la valoración que el Tribunal hizo de las evidencias físicas que anexó a su solicitud preclusiva. Acota que el entonces Fiscal 8º Seccional de Montería incurrió en un error de tipo al momento de ordenar el archivo de la indagación que le adelantaba a SONIA ESTHER ALEAN GARCÉS[footnoteRef:10] porque estimó que la conducta de ésta no se adecuaba a los elementos objetivos del tipo penal de falsedad en documento privado (art. 289 del C.P.), en la medida en que las evidencias recolectadas por su investigadora, entre ellas el texto de la denuncia y la decisión que se tacha de prevaricadora, permiten colegir que la indagada estampó la firma de la propietaria del inmueble contando con su autorización; sin embargo, precisó el impugnante, tales hallazgos per se tan solo descartan el dolo en el “ comportamiento falsario de la denunciada”, de tal forma que si JUVIER ALFREDO FLÓREZ DÍAZ hubiese aplicado correctamente las categorías dogmáticas a esas pesquisas, no habría contrariado «lo dispuesto en el artículo 79 del Código de procedimiento penal » y lo ordenado por la Corte Constitucional en la sentencia C-1154 de 2005, al emitir una orden de archivo. [10: SIERVO ANTONIO CABRALES RODRIGUEZ ] Como tercer fundamento de su apelación, trae a colación algunas de las palabras y vocativos empleados por las presuntas víctimas en el escrito de denuncia y las coteja con las plasmadas por el entonces Fiscal 8º Seccional JUVIER ALFREDO FLÓREZ DIAZ en la decisión por el proferida el 12 de agosto de 2013, con el propósito de resaltar que con “tan solo esos dos documentos” anexos a su solicitud preclusiva se puede inferir que el indiciado actuó determinado por un error de tipo, es decir, bajo la errónea creencia de que la conducta objeto de su evaluación en aquella indagación era “ atípica objetivamente ”, por no reunir los elementos objetivos del tipo penal de falsedad en documento privado y, por tanto, resultaba procedente ordenar su archivo.

Finalmente, el apelante solicita se adelante un adecuado análisis de las evidencias que soportan su solicitud de preclusión para advertir que se configuran las causales 2 “y” 4 previstas en el artículo 332 de la Ley 906 de 2004, referidas a la existencia de una causal de ausencia de responsabilidad y a la atipicidad de la conducta, respectivamente.

CONSIDERACIONES Competencia A la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia le corresponde desatar el recurso de apelación interpuesto por el Fiscal Segundo Delegado ante el Tribunal Superior de Monteria, de acuerdo con la competencia que le asigna el numeral 3° del artículo 32 de la Ley 906 de 2004. Análisis de los argumentos expuestos por el impugnante.

Contrario a lo considerado por el a quo, el recurrente afirma que de las evidencia físicas anexas a su solicitud de preclusión se puede inferir que JUVIER FLÓREZ DIAZ obró sin dolo al momento de ordenar el archivo de la indagación que adelantaba a SONIA ESTHER ALEAN GARCÉS por su presunta participación en la conducta típica de falsedad en documento privado, al haber adelantado su conducta bajo “ un error de tipo”, el cual le impidió conocer y comprender que al emitir esa decisión contrariaba lo dispuesto en el artículo 79 de la Ley 906 de 2004 y lo considerado por la Corte Constitucional en la sentencia C-1154 de 2005, en cuanto a que sólo en los eventos en que se presenta atipicidad objetiva, que no atipicidad subjetiva como en el asunto bajo su estudio, es posible que el Fiscal archive las pesquisas.

Solicita, por tanto, se proceda a revocar la negativa que el a quo dio a la preclusión de la indagación por él solicitada con fundamento en las causales segunda y cuarta del artículo 332 de la Ley 906 de 2004, esto es, las referidas a la ausencia de responsabilidad por error tipo y atipicidad de los hechos investigados, respectivamente. En razón a la doble configuración que hace el recurrente a los supuestos de hechos denunciados e indagados de cara a las causales de preclusión consagradas en la enunciada norma adjetiva, relevante resulta precisar que sus alegaciones y los fundamentos probatorios de las mismas apuntan a demostrar la existencia de un error de tipo, el cual se encuadra en lo contemplado por el numeral 2º del artículo 332 de ejusdem, toda vez que se ha entendido la causal 4º referida exclusivamente a la ausencia de tipicidad objetiva.

No obstante, como el yerro en la postulación de la causal específica no da al traste, per se, con la pretensión de la Fiscalía, por cuanto ya la Corte ha precisado en casos similares al que convoca el presente estudio que: «Para lo que se examina, entonces, si claramente el Fiscal explicó que su solicitud radicaba en la existencia de un supuesto error de tipo en el actuar de la indiciada, y presentó su visión de los hechos, las pruebas y el soporte jurídico encaminado a demostrar ese error, nada impedía el pronunciamiento de fondo del Tribunal, así tuviera claro que la adecuada era la causal segunda y no la cuarta, evidente como surge que apenas ubicaba formalmente lo que siempre fue propuesta del solicitante, sin reemplazarlo o agregar tópicos que éste no hubiese tratado »[footnoteRef:11]. [11: CSJ, SP 25 mayo 2005, radicado 22855] Por tanto, una vez superado tal escollo habrá de verificar esta Sala si el impugnante logró demostrar o no que el aquí indiciado obró determinado por un error de tipo y, por ende, que su comportamiento careció de dolo, pues de constatarse la ausencia del elemento subjetivo requerido por el artículo 413 de la Ley 599 de 2000, indubitablemente sobrevendría la preclusión por atipicidad subjetiva de la conducta investigada.

Al efecto, huelga recordar que el error de tipo es una causal de ausencia de responsabilidad que se encuentra consagrada en el numeral 10 del artículo 32 del Código Penal, así:

ARTICULO

32. AUSENCIA DE RESPONSABILIDAD. No habrá lugar a responsabilidad penal cuando: (…) Se obre con error invencible de que no concurre en su conducta un hecho constitutivo de la descripción típica o de que concurren los presupuestos objetivos de una causal que excluya la responsabilidad. Si el error fuere vencible la conducta será punible cuando la ley la hubiere previsto como culposa.

Igualmente, es necesario destacar cómo no existe discusión, y así coincidieron en expresarlo la Fiscalía y el Tribunal, respecto a la materialización objetiva del delito de prevaricato por acción, habida cuenta que las evidencias físicas anexadas a la presente petición preclusiva permiten advertir que JUVIER ALFREDO FLÓREZ DÍAZ, el entonces Fiscal 8º Seccional de Montería, emitió una orden de archivo al interior de una indagación en la que las evidencias físicas daban cuenta de una atipicidad subjetiva, esto es, la ausencia de dolo en la conducta de la indagada, con lo cual contrarió lo dispuesto en el artículo 79 de la Ley 906 de 2004 puesto que en su tenor literal se señala: «ARTÍCULO

79. ARCHIVO DE LAS DILIGENCIAS. Cuando la Fiscalía tenga conocimiento de un hecho respecto del cual constate que no existen motivos o circunstancias fácticas que permitan su caracterización como delito, o indiquen su posible existencia como tal, dispondrá el archivo de la actuación. Sin embargo, si surgieren nuevos elementos probatorios la indagación se reanudará mientras no se haya extinguido la acción penal.» La Corte Constitucional en sentencia C-1154 de 2005 precisó el alcance del citado mandato legal: «Habiendo constatado que el archivo de la diligencia no corresponde a una aplicación del principio de oportunidad ni tampoco se trata de una preclusión del proceso, no son de recibo los argumentos planteados por los demandantes sobre la inconstitucionalidad del archivo de la diligencia por parte del fiscal sin el control del juez de garantías o juez competente.

Sin embargo, la amplitud de los términos empleados en la norma acusada para referirse a la causa del archivo, hace necesario precisar la expresión para que se excluya cualquier interpretación de la norma que no corresponda a la verificación de la tipicidad objetiva. Como la decisión de archivo de una diligencia afecta de manera directa a las víctimas, dicha decisión debe ser motivada para que éstas puedan expresar su inconformidad a partir de fundamentos objetivos y para que las víctimas puedan conocer dicha decisión. Para garantizar sus derechos la Corte encuentra que la orden del archivo de las diligencias debe estar sujeta a su efectiva comunicación a las víctimas, para el ejercicio de sus derechos.

Igualmente, se debe resaltar que las víctimas tienen la posibilidad de solicitar la reanudación de la investigación y de aportar nuevos elementos probatorios para reabrir la investigación. Ante dicha solicitud es posible que exista una controversia entre la posición de la Fiscalía y la de las víctimas, y que la solicitud sea denegada. En este evento, dado que se comprometen los derechos de las víctimas, cabe la intervención del juez de garantías.

Se debe aclarar que la Corte no está ordenando el control del juez de garantías para el archivo de las diligencias sino señalando que cuando exista una controversia sobre la reanudación de la investigación, no se excluye que las víctimas puedan acudir al juez de control de garantías. De acuerdo a las anteriores consideraciones, para que dicho artículo sea ajustado a la Constitución se debe condicionar el sentido de la expresión “motivos o circunstancias fácticas que permitan su caracterización como delito” en el entendido de que dicha caracterización corresponde a la tipicidad objetiva y que la decisión del archivo de las diligencias debe ser motivada y comunicada al denunciante y al Ministerio Público para el ejercicio de sus derechos y funciones.

Por lo tanto, la Corte Constitucional declarará la exequibilidad del artículo 79 de la Ley 906 de 2004 condicionándolo en dichos términos.» (Resaltado fuera del texto principal) Hechas tales precisiones, la problemática a resolver se contrae a verificar la existencia o no del elemento subjetivo exigido por el tipo penal de prevaricato por acción, toda vez que en el asunto en estudio, huelga resaltarlo, las partes procesales durante el curso de la audiencia de solicitud de preclusión[footnoteRef:12] parecieran haber mostrado su consenso respecto de: (i) la condición de funcionario público de JUVIER ALFREDO FLÓREZ DÍAZ, en particular, que el cargo que ostentaba era el de Fiscal 8º Seccional de Montería, y (ii) que la orden de archivo del 12 de agosto de 2013, con la que puso fin a la indagación que le adelantaba a SONIA ESTHER ALEAN GARCÉS, es manifiestamente contraria a la Ley. [12: Realizada el 9 de noviembre de 2016, folio 32 y CD Rom 1 del cuaderno del Tribunal de Tunja. ] Igualmente, necesario resulta especificar que de conformidad con lo expresado por el impugnante, la supuesta ausencia del elemento subjetivo en la conducta prevaricadora de FLÓREZ DIAZ se generó o causó por la errada forma en que éste aplicó la información que le suministraban las evidencias recolectadas durante las pesquisas a las categorías de la dogmática penal, esto es, se equivocó al tener por demostrado la ausencia de los elementos objetivos del tipo penal de falsedad en documento privado, cuando en realidad debió entender que no había existido el ingrediente subjetivo (dolo).

Ahora bien, igualmente es importante señalar que una vez se contrastan el texto de la orden de archivo emitida por el Fiscal JUVIER ALFREDO FLOREZ DÍAZ, esto es, la decisión que se censura como prevaricadora, de cara a las respuestas que éste ofreció durante el interrogatorio al indiciado, se concluye que el mandato ad scribendum se predica existió entre madre e hija, esto es, entre JANNETH CECILIA GARCÈS GAVALO (mandante), quien era la denunciante, y SONIA ESTHER ALEAN GARCÈS (mandataria), la denunciada.

Tal información del caso que subyace al que convoca el presente análisis se torna relevante para discernir si realmente resultaba desacertado que el Fiscal JUVIER ALFREDO FLÓREZ DÍAZ al hallar evidencia de que medió un mandato ad scribendum entre JANNETH CECILIA GARCÉS GAVALO, titular del derecho de dominio, y quien estampó su firma en el contrato de administración de inmueble, esto es, SONIA ESTHER ALEAN GARCÈS, hubiese optado por descartar de la conducta de ésta la configuración de la acción falsaria y, por tanto, procediera a archivar por atipicidad objetiva, cuando el correcto entendimiento de la mencionada figura del derecho civil y la aplicación acertada de la misma a la dogmática penal lo debieron llevar a comprender que la indiciada actuó sin dolo, siendo, en ese entendido, un caso de atipicidad subjetiva.

Huelga recordar que la jurisprudencia y la doctrina nacional[footnoteRef:13] respecto a ese tópico han coincidido[footnoteRef:14] en señalar que en estos eventos se presenta « es una falta de conciencia de hacer valer como verdadero un documento falso, con daño ajeno »[footnoteRef:15]. [13: «La falta de intención fraudulenta, la carencia de lo que los franceses llaman el dessein de nuire, o sea el propósito de dañar, sí tiene efecto discriminante.

De acuerdo con autores atrás mencionados, sostenemos que el dolo en el delito de falsedad no consiste en la intención de alterar la verdad, sino que exige un propósito de daño. Pero no de daño a la fe pública sino a los derechos individuales. Cuando esta intención no existe, no puede decirse que hay delito de falsedad.» ROMERO SOTO Luis Enrique.

LA FALSEDAD DOCUMENTAL. Editorial Temis. Santa Fé de Bogotá, 1991; pág. 205.] [14: Otro autor manifiesta sobre el particular: «A nuestro modo de ver, el mandato ad scribendum es lícito y, por lo tanto, no existe el delito cuando alguien firma con el nombre de otro previo consentimiento de este, Es de advertir que los funcionarios públicos no pueden conferir esa especie de mandato, ya que no tienen facultad para delegar sus funciones.

En el caso de la agencia oficiosa, esto es, cuando alguien firma con el nombre de otro en el convencimiento de que este, cuando lo sepa, convendrá en ello, puede ocurrir que falte el dolo si el que firma lo hace en tal convencimiento». ARENAS SALAZAR Jorge. DELITO DE FALSEDAD. Ediciones Doctrina y Ley. Santa Fé de Bogotá, 1992; págs. 283 y 284. ] [15: «El delito de falsedad es imputable a título de dolo.

El dolo consiste en la conciencia y voluntad de inmutar la verdad y producir daño o peligro. La ley no castiga toda falsedad sino solamente aquella que daña o tiene potencia de dañar. De manera que el agente actúa con dolo cuando además de conocer que fabrica un documento, conoce también que esa falsedad es dañosa al menos potencialmente.

Si falta lo último tendrá la conciencia de que hace un documento falso, pero no tendrá la conciencia de que hace algo que puede ocasionar un perjuicio y, de tal manera, no estará en dolo.Cuando falta la conciencia de hacer valer como verdadero un documento falso, con daño ajeno, no hay delito imputable a título de dolo: pero se podría responder a título de culpa.

Más en nuestro Derecho se ignora la figura de falsedad culposa. CSJ, SP 17 marzo de 1981, M.P. Luis Enrique Romero Soto.] Luego, entonces, ante la ausencia de un elemento esencial del dolo, tal como lo es el conocimiento de los elementos objetivos del tipo penal de falsedad en documento privado, previstos en el artículo 289 de la Ley 599 de 2000, lo que correctamente debió concluir el Fiscal FLÓREZ DÍAZ (el aquí indiciado) es que se presentaba una atipicidad subjetiva en el comportamiento de quien, a su vez, él indagaba.

A partir de los anteriores supuestos, la Sala revisará exclusivamente el aspecto impugnado, esto es, la existencia o no de dolo en la conducta del indiciado, atendiendo el principio de limitación del recurso de alzada. Lo que primero debe relievar la Corte es que la línea jurisprudencial de esta Corporación ha sido unánime y reiterada en destacar: «para proferir un fallo de naturaleza condenatoria por esta modalidad delictiva, resulta imprescindible comprobar que el autor sabía que actuaba en contra del derecho y que, tras ese conocimiento, voluntariamente decidió vulnerarlo.

Significa entonces, que el dolo prevaricador se configura con la conciencia y el querer proceder en contra de la ley » [footnoteRef:16]. (Subrayas fuera del texto principal) [16: CSJ, SP 27 jul 2011, rad 35656.] Lo segundo que debe resaltar la Corte es que el tipo penal de prevaricato por acción solo se configura cuando se actúa con dolo, exigencia que entraña la confluencia de sus dos componentes: el cognitivo, que exige que quien realiza la conducta tenga conciencia de que es objetivamente típica, y el volitivo, que implica querer realizarla[footnoteRef:17]. [17: Artículo 22 de la Ley 599 de 2000.] Las anteriores precisiones son importantes para resolver la controversia planteada por la apelante respecto de la decisión impugnada, toda vez que esta Sala advierte que la Fiscalía Segunda Delegada ante el Tribunal de Montería, en efecto, logró recaudar evidencias que conducen a demostrar que la conducta de FLÓREZ DIAZ, el entonces Fiscal 8º Seccional de esa misma sede judicial, estuvo determinada por un inadecuada aplicación de las categorías de la dogmática penal al caso que estaba bajo su estudio.

Así, entonces, en la orden de archivo de la indagación emitida por JUVIER ALFREDO FLÓREZ DÍAZ el 12 de agosto de 2013, se advierte cómo fue la forma en que razonó o, mejor aún, cuál fue el motivo que precedió su conducta: «es un hecho cierto que la señora SONIA ESTHER ALEAN GARCES, estampó la firma de su señora madre JANNETH CECILIA GARCES GAVALO, en el contrato de administración del bien inmueble ubicado en el conjunto residencial torres de castilla 2, por expresa autorización de GARCES GAVALO, además, la autorizó para que reclamara los canon de arrendamientos de dicho inmueble.

Es frecuente en nuestro medio que un hijo firme con la firma de su señora madre, claro con el consentimiento expreso o tácito, en ninguno de estos casos puede predicar siquiera falsaria. En ese orden de ideas, la conducta que se le imputa a los indiciados SIERVO ANTONIO CABRALES RODRIGUEZ y SONIA ESTHER ALEAN GARCES, es atípica ». (Subrayas fuera del texto principal) Y en el interrogatorio surtido ante la Fiscalía el 28 de mayo de 2014, el aquí indiciado afirmó: «por último, es un hecho cierto, que la señora SONIA STELLA ALEAN GARCES, estampó la firma de su señora madre YANET CECICILIA GARCÉS GAVALO, en el contrato de administración del bien inmueble que se relaciona.

Y además, ésta última autorizó a su hija reclamara los canones (Sic) de arrendamiento de dicho inmueble. De acuerdo, a los elementos materiales probatorios, recogidos legalmente, consideré que no hubo el delito de falsedad en documento privado, por cuanto la firma de la señora GARCES GAVALO, que aparece estampada en el contrato de administración de bien inmueble, a pesar de que no fue suscrita por ella, en su oportunidad, sino por su hija, no hubo falsedad de imitación, ya que, no puede existir comportamiento falciario (Sic) cuando alguno firma con el nombre de otro, previo consentimiento de este, que fue lo que ocurrió en el caso que nos ocupa, la indiciada SONIA STELLA ALEAN GARCES, firmó el contrato por expresa autorización de su señora madre.» Evidente es, entonces, que al igual que lo hiciera en la decisión que se censura como prevaricadora, el indiciado durante su interrogatorio sigue sosteniendo que actuó conforme a derecho, lo cual permite colegir que el funcionario público por su equivocada forma de interpretar las categorías de la dogmática penal que permiten diferenciar en qué eventos se presenta una atipicidad objetiva y cuándo una atipicidad subjetiva, ordenó el archivo de la indagación que se le seguía a SONIA ESTHER ALEAN GÁRCES con el convencimiento de que la conducta de ésta no se adecuaba a los elementos objetivos del tipo penal de falsedad en documento privado y, por tanto, que estaba facultado para archivar las pesquisas.

Al respecto, huelga recordar, que el error de tipo hace referencia al desconocimiento o conocimiento defectuoso de las circunstancias objetivas del hecho que pertenecen al tipo legal, con independencia de que estas tenga carácter fáctico, esto es, de naturaleza descriptiva (cosa, cuerpo, causalidad), o normativa, de esencia comprensiva (ajenidad, documento, funcionario)[footnoteRef:18], tal como en el caso presente lo es el ingrediente normativo: “ manifiestamente contrario a la ley ”, contenido en el tipo penal de prevaricato por acción consagrado en el artículo 413 de la Ley 599 de 2000. [18: CSJ, SP 10 de abril de 2013, radicado 40116.] Ahora bien, en cuanto a la vencibilidad de ese error de tipo, basta señalar que JUVIER ALFREDO FLÓREZ DIAZ es un abogado que actuó en ejercicio de la función pública de administrar justicia y, por tanto, siempre le fue posible superar su errada forma de adelantar el análisis de la adecuación típica de las conductas o hechos que investigaba, esto es, sobreponerse a aquella errada o defectuosa percepción de la realidad probatoria, si hubiera obrado con la diligencia y cuidado que le eran exigibles.

Dicho de otro modo, de conformidad con el contenido de las evidencias que se acaban de reseñar, la Sala advierte que, en efecto, la conducta del ex fiscal implicado fue « negligente», más no dolosa y, por tanto, atípica en cuanto al delito de prevaricato por acción se refiere, pues aunque se presume conocedor de la legislación penal y procesal penal, por tratarse, precisamente, de un servidor público facultado normativamente[footnoteRef:19] para fallar en función de su jurisdicción y competencia, en el presente caso, ser el titular de la Fiscal 8º Seccional de Montería, lo cierto es que la Corte advierte que su conducta estuvo determinada por un error de tipo vencible. [19: Los artículos 116 y 21 de la Constitución Política y la Ley 270 de 1996, correspondientemente.] Corolario de lo anteriormente analizado, para la Sala las evidencias aportadas hasta el presente avala una conclusión: JUVIER ALFREDO FLOREZ DIAZ obró determinado por un error de tipo, el cual le impidió comprender que al emitir la orden de archivo de la indagación que le seguía SONIA ESTELLA ALEAN GÁRCES contrariaba lo dispuesto en el artículo 79 de la Ley 906 de 2004.

Luego, entonces, como se está reconociendo que en el presente asunto existió un error de tipo vencible determinante en el actuar del aquí indiciado, el cual elimina el dolo en su comportamiento y, a su vez, lo torna en atípico, pues en nuestra legislación penal no se prevé la conducta de prevaricato por acción en modalidad culposa, la Sala revocará la decisión impugnada, para en su lugar decretar la preclusión solicitada por el fiscal recurrente.

Conforme con las razones aquí expuestas, se revocará la decisión proferida por el Tribunal Superior de Montería el 6 de febrero de 2017, para en su lugar, proceder a decretar la preclusión de la indagación seguida a JUVIER ALFREDO FLOREZ DIAZ por atipicidad de la conducta, ante la ausencia de dolo en su actuar. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE REVOCAR el auto proferido el 6 de febrero de 2017 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Monteria, para en su lugar decretar la preclusión de la indagación seguida a JUVIER ALFREDO FLÓREZ DIAZ por atipicidad subjetiva.

Contra esta decisión no procede recurso alguno. Comuníquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen. Eugenio Fernández Carlier José Francisco Acuña Vizcaya José Luis Barceló Camacho Fernando Alberto Castro Caballero Luis Antonio Hernández Barbosa Gustavo Enrique Malo Fernández Eyder Patiño Cabrera Patricia Salazar Cuéllar Luis Guillermo Salazar Otero Nubia Yolanda Nova García Secretaria 23