AP5627-2021(60523) — Corte Suprema

AP5627-2021(60523)Corte Suprema de Justicia · Sala Penal2021

Decreto 314 de 2014Ley 1407 de 2010Ley 1474 de 2011Ley 522 de 1999Ley 600 de 2000Ley 906 de 2004

De qué trata

Tema: CASACIÓN - Interés para recurrir: identidad temática con la apelación / DEMANDA DE CASACIÓN - Inadmisión por carencia de interés jurídico / DEMANDA DE CASACIÓN - Legitimidad para presentarla / DEMANDA DE CASACIÓN - Legitimidad para presentarla: procesado que no es abogado, evento en la Sala dispone su inadmisión / CASACIÓN - Legitimación: en el proceso y en la causa, falta de legitimación, efectos Tesis: «Según lo prevé el artículo 213 de la Ley 600 de 2000 , «si el demandante carece de interés o la demanda no reúne los requisitos se inadmitirá». Por su parte, el artículo 209 de la Ley 600 de 2000 establece que están legitimados para recurrir en casación el Fiscal, el Ministerio Público, el Defensor y los demás sujetos procesales, éstos últimos, mediante abogado, quienes podrán actuar de manera directa sólo si acreditan tal condición profesional y la autorización legal para ejercerla. Ello, por cuanto se trata de un recurso extraordinario y reglado, que demanda de quien lo promueve la capacitación profesional para cumplir con los estrictos requisitos establecidos en la ley. Tal como lo ha sostenido la Sala «en el ámbito de la interposición de los recursos dentro del proceso penal, es imprescindible cumplir las exigencias, tanto de legitimación en el proceso, como de legitimación en la causa» , la primera entendida como la potestad para acudir al órgano jurisdiccional, es decir que «ostente la condición de sujeto procesal habilitado para actuar» y la segunda referida al interés jurídico para atacar la decisión, es decir, que «la decisión cause perjuicio a sus intereses» . En el presente asunto, DEV, en nombre propio interpuso y sustentó el recurso de casación, no obstante, de la verificación del expediente no se evidencia que sea abogado, por lo que es evidente que no tiene la capacidad jurídica indispensable para presentar la demanda de casación, y aunque no existe duda de su legitimación en la causa, en tanto que siendo el procesado se ve afectado con la decisión emitida en segunda instancia en su contra, no ostenta la legitimación en el proceso, por lo que se impone la inadmisión de la demanda por él presentada». CASACIÓN OFICIOSA - No procede / PRESCRIPCIÓN - Peculado por apropiación en grado de tentativa / PRESCRIPCIÓN - Interrupción del término / PRESCRIPCIÓN - Servidor público / PRESCRIPCIÓN - No se configura Tesis: «[...], no encuentra la Corte que con ocasión del fallo impugnado o dentro de la actuación se hayan vulnerado derechos o garantías del procesado, por lo que la Sala no hará ningún pronunciamiento oficioso al respecto, advirtiendo que contrario a la queja del procesado, la acción penal por la que se emitió condena en su contra no ha prescrito. El delito de peculado por apropiación previsto en el artículo 397 inciso 3° del C.P., en grado de tentativa, prevé una pena de 24 a 90 meses de prisión. Según lo establece el artículo 86 original del C.P., con la ejecutoria del pliego de cargos se interrumpe el término prescriptivo, el que se reanudará por un tiempo igual a la mitad de la pena máxima, sin que sea inferior a 5 años ni superior a 10 años. Como quiera que en el presente asunto el pliego de cargos cobró ejecutoria el 24 de octubre de 2014, el término prescriptivo sería de 45 meses, sin embargo, dicho periodo no puede ser inferior a 5 años, por lo que, en principio, la prescripción habría acaecido el 24 de octubre de 2019. No obstante, como se trata de un delito cometido por servidores públicos, de acuerdo con decantado criterio jurisprudencial y lo precisado en el artículo 14 de la Ley 1474 de 2011, tal término se incrementa en la mitad, por lo que, en este evento, la prescripción de la acción acaecerá el 24 de abril de 2022». JUSTICIA PENAL MILITAR - Ley 1407 de 2010: Aplicación / CÓDIGO PENAL MILITAR - Ley 1407 de 2010: vigencia / CÓDIGO PENAL MILITAR - Ley 1407 de 2010: aplicabilidad, depende del régimen de implementación / CÓDIGO PENAL MILITAR - Transito o coexistencia de normas: entre la Ley 1407 de 2010 y 522 de 1999 se refiere al procedimiento y no a la parte especial / JUSTICIA PENAL MILITAR - Casación: demanda, requisitos generales, remisión a la Ley 600 de 2000 / JUSTICIA PENAL MILITAR - Casación discrecional: Procedencia / JUSTICIA PENAL MILITAR - Casación: demanda, procede ante la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia / JUSTICIA PENAL MILITAR - Ley 522 de 1999: casación, procedibilidad, vía excepcional Tesis: «La Ley 1407 de 2010, contiene la reglamentación sustantiva y procesal aplicable a la justicia castrense, ésta entró a regir el 17 de agosto de 2010, fecha de su publicación , sin embargo, de acuerdo con lo previsto en su artículo 628 y lo dispuesto por la Corte Constitucional en la sentencia C-444 de 2011, sólo la parte sustantiva del Código rige a partir de esa fecha, pues la aplicación de las normas procedimentales dependen de la implementación gradual fijada por el Gobierno Nacional en el Decreto 314 de 2014, que señaló en su artículo 1° la progresividad en la aplicación del régimen procesal, así: [...] En este sentido, como los hechos que dieron lugar a la presente actuación ocurrieron el 28 de mayo de 2014 en Cali, no hay duda de que la norma sustantiva aplicable es la Ley 1407 de 2010. Empero, no ocurre lo mismo con el régimen procedimental, pues para la referida época no se había implementado en el departamento del Valle del Cauca el sistema procesal oral que dicha normativa consagra, de suerte que el procedimiento aplicable al caso concreto es el previsto en la Ley 522 de 1999. Si bien el artículo 368 de la Ley 522 de 1999 regula lo concerniente al recurso extraordinario de casación, ha sostenido esta Corporación que su procedencia debe analizarse de cara a lo preceptuado en el artículo 205 de la Ley 600 de 2000, como quiera que: «[S]i la Ley 600 de 2000, en su artículo 205, reguló expresamente la procedencia del recurso de casación cuando se trata de sentencias proferidas por el Tribunal Penal Militar y esa norma es posterior a la Ley 522 de 1999, resulta imperativo concluir que aquella es la vigente actualmente en dicha materia» . En ese sentido, la norma en comento precisa que, por regla general, el recurso extraordinario procederá «[E]n los procesos que se hubieran adelantado por los delitos que tengan señalada pena privativa de la libertad cuyo máximo exceda de ocho años, aun cuando la sanción impuesta haya sido una medida de seguridad» y se extiende a los delitos conexos, aunque la pena prevista sea inferior. . Además, indica que, de manera excepcional, la Corte puede conocer discrecionalmente de casos distintos, por solicitud de los sujetos procesales «cuando lo considere necesario para el desarrollo de la jurisprudencia o la garantía de los derechos fundamentales, siempre que reúna los demás requisitos exigidos por la ley». En el caso que concita la atención de la Sala se advierte que VHCV fue condenado como coautor del delito de peculado por apropiación en grado de tentativa, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 397 inciso 3° del C.P. y 28 inciso 1° de la Ley 1407 de 2010 , los que prevén una pena de 24 a 90 meses de prisión, por lo que en principio el recurso de casación no es procedente, no obstante, el demandante solicitó a esta Corporación el estudio excepcional y discrecional del recurso de casación, argumentando que resultaba necesario para garantizar los derechos fundamentales a su asistido, ya que en su sentir, fue «vilipendi[ado] en forma ostensible el debido proceso (…) en su expresión constitucional y legal por vicios de estructura y de garantía», en tanto que fueron desconocidos los derechos a ser juzgado por el juez natural y el de defensa en su faceta técnica». CASACIÓN DISCRECIONAL - Demanda: requisitos / CASACIÓN DISCRECIONAL - Técnica en casación / CASACIÓN - Finalidades / CASACIÓN DISCRECIONAL - Técnica en casación: argumentación de las causales de casación / CASACIÓN - No es un escrito de libre confección / CASACIÓN - No es una instancia adicional / CASACIÓN - Principio de lógica y debida sustentación / CASACIÓN - Mecanismo extraordinario / CASACIÓN DISCRECIONAL - Requisitos: coherencia entre los fines y las causales / CASACIÓN DISCRECIONAL - Inadmisión Tesis: «[...], ha sostenido esta Corporación que cuando lo que se pretende, por vía de la casación discrecional, es el amparo de los derechos fundamentales, el demandante tiene la carga de demostrar en forma clara y precisa la violación de una garantía por quebrantamiento de la estructura básica del proceso o por trasgresión de un derecho fundamental, con indicación de las normas constitucionales o legales que protegen el derecho invocado y cómo el fallo atacado lo conculca. Adicionalmente, las razones por las cuales el censor demanda la admisión excepcional de la casación deben estar íntimamente relacionadas con los reproches formulados en contra del fallo de segunda instancia, lo que significa que el fundamento de la casación excepcional debe corresponder con los cargos, tanto en su postulación, como en su desarrollo. Aun cuando el actor postuló dos cargos principales, alegando el desconocimiento de garantías fundamentales y uno subsidiario, por medio del cual alegó la violación directa de la ley sustancial, no cumplió con la carga demostrativa exigida para la admisión de la demanda, tal como pasa a verse. Si bien el recurso de casación responde a unos fines superiores, tales como la reparación de los agravios inferidos a las partes con la sentencia censurada, la incolumidad del derecho material y de las garantías fundamentales de los intervinientes en la actuación, y la unificación de la jurisprudencia; ello no significa que sea un mecanismo de libre configuración, desprovisto de todo rigor, ni que se habilite como un escenario adicional para surtir el debate adelantado en las instancias, por el contrario, se exige de quien lo promueve, el acatamiento de los presupuestos de lógica y argumentación inherentes a cada motivo extraordinario. Tal exigencia no representa un insustancial formalismo, sino que se relaciona con el carácter restringido de este instrumento de impugnación extraordinario, en el que la pretensión de examinar la legalidad y constitucionalidad del fallo atacado debe estar respaldada por un contenido mínimo de claridad y coherencia que permita entender los vicios denunciados, así como la identificación de sus consecuencias. Corolario de ello, la Sala advierte que en el presente asunto las razones de inconformidad expuestas por el censor, desatienden las exigencias de lógica y argumentación inherentes a este mecanismo, y por ende no evidencian que la declaración de justicia materializada en los fallos sea contraria a derecho, requisito de técnica sin el cual la Sala carece de habilitación legal para revisar el trámite de la actuación o los fundamentos de las sentencias en procura de hacer efectivos los fines inherentes a este recurso». CASACIÓN - Nulidad / CASACIÓN - Nulidad: técnica en casación / NULIDAD - Principios / NULIDAD - Principio de acreditación: el cargo no puede sustentarse a partir de apreciaciones personales Tesis: «Al amparo de la causal «segunda del artículo 181 de la Ley 906» denunció el demandante que en contra de su asistido se siguió una actuación viciada de nulidad, con desconocimiento del debido proceso, en tanto que, a pesar de no tener competencia, el Tribunal Penal Militar confirmó el fallo proferido en su contra. Lo primero que debe precisar la Sala es que, tal como se indicó en líneas precedentes, esta actuación se rige por la Ley 600 de 2000, por lo que, tratándose de la nulidad, la senda adecuada para acreditar dislates de esta estirpe es la causal tercera fijada en el artículo 207 ibídem, por lo que de acuerdo con ésta se abordará el estudio de la crítica planteada a pesar del error en el que incurrió el demandante. Si bien es cierto, de manera pacífica y reiterada, esta Corporación ha considerado que la demostración de dicha causal de casación es menos exigente que las otras, ello no implica que la correspondiente solicitud pueda estar contenida en un escrito de libre factura, habida cuenta que no cualquier anomalía es capaz de producir el efecto enervante perseguido, pues la afectación que se denuncia debe ser esencial y estar vinculada en calidad de medio para socavar la vigencia del proceso por alguna falla protuberante en su construcción o por lesión grave de un derecho fundamental de los sujetos procesales. Por ello, la queja que se postula debe ajustarse a ciertos parámetros que permitan comprender los fundamentos fácticos del ataque, los preceptos que se consideran conculcados, fijar el momento procesal en que se produjo la anomalía, determinar si a consecuencia de ésta se quebranta la estructura del proceso o una determinada garantía fundamental, y acreditar, en términos de trascendencia, la necesidad de acudir a la nulidad como remedio único y extremo para su restablecimiento. Precisamente, para asegurar que la propuesta ostente rigor y seriedad en el cumplimiento de aquéllos cometidos el demandante está en el deber de observar las reglas de la lógica, sumadas a la claridad y precisión acerca de cómo la irregularidad denunciada constituye el vicio alegado, siendo su obligación acatar los principios que orientan la declaración y convalidación de las nulidades, señalados en el artículo 310 de la Ley 600 de 2000, criterios de inexcusable acatamiento. Alejado de tales exigencias, las alegaciones del demandante ni siquiera cumplen con el principio de acreditación, pues aun cuando es cierto que los reclamos referentes a la vulneración del derecho a ser juzgado por el juez natural, se relacionan con la estructura conceptual del debido proceso, entendido como un derecho de rango constitucional que comprende el conjunto de garantías fundamentales integrado por los principios medulares ; lo cierto es que las pretensiones del demandante sólo se encaminan a imponer su particular apreciación sobre los alcances del fuero militar, desconociendo los criterios normativos y jurisprudenciales vigentes y, que fueron observados durante la actuación». JUSTICIA PENAL MILITAR - Competencia: frente a delitos cometidos por militares en servicio activo y en relación con el mismo / FUERO MILITAR - Conductas en relación con el servicio: criterio constitucional / FUERO PENAL MILITAR - Elementos: subjetivo o personal / FUERO PENAL MILITAR - Elementos: funcional / JUSTICIA PENAL MILITAR - Competencia: delito relacionado con el servicio, cometido por un integrante de la Policía Nacional / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - Estado social y democrático de derecho: derecho a la propiedad privada / PECULADO POR APROPIACIÓN - Alcance del requisito de relación funcional: Disponibilidad jurídica y material / DEMANDA DE CASACIÓN - Sala de Casación Penal: inadmite cargo Tesis: «No puede olvidarse que el artículo 221 de la Constitución establece que las Cortes marciales o Tribunales militares conocerán de los delitos cometidos por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo y en relación con el mismo servicio. Por su parte, el artículo 2° de la Ley 1407 de 2010 precisa que son delitos relacionados con el servicio [...] En consonancia con ello, esta Corporación ha sostenido de forma pacífica que un delito tiene relación con el servicio, siempre que su ejecución se desarrolle dentro de las labores que aquéllos cumplen, de manera tal que el criterio para establecer la calidad foral, no puede limitarse a la simple pertenencia a la Fuerza Pública sino que es indispensable determinar la relación funcional de la conducta con la naturaleza del servicio público que desarrollan y su misión constitucional. Al respecto, la Corte Constitucional estableció que: [...] Descendiendo al asunto que concita la atención de la Sala, no existe controversia sobre la acreditación del factor subjetivo como elemento para determinar la calidad foral de los procesados, pues como se probó en la actuación y, así lo reconoció el demandante, éstos detentaban para el momento de ocurrencia de los hechos la condición de policías activos, en desarrollo de labores de vigilancia en el sector de injerencia de la Estación El Guabal de Cali. La controversia planteada por el censor se centra en el factor funcional que determina la calidad foral, pues a su juicio, la conducta desplegada por su asistido no guarda relación con el servicio, no obstante, la Sala desestima tal reclamo, pues lo cierto es que tal como lo señaló el a quo, al valorar la tipicidad del punible enrostrado (argumentos que se integran a la sentencia de segunda instancia, en virtud del principio de inescindibilidad del fallo): [...] En ese sentido, es claro que el ilícito de peculado por apropiación, en grado de tentativa, por el que fueron acusados y condenados VHC y DEV guarda íntima relación con el servicio, pues estando en desarrollo de su función de vigilancia, el primero, en compañía de su compañera de patrulla halló un vehículo hurtado y al reportar a sus superiores la novedad, por disposición legítima de su superior, le fue encomendado a los dos procesados la custodia y el traslado del bien recuperado a las instalaciones de la Estación de Policía y es allí donde exceden la función constitucional asignada para iniciar el iter criminis. Ha señalado la Sala que «los delitos que se cometen «en relación con el servicio» se circunscriben a aquellos realizados en desarrollo de actividades propias de la función castrense -militares o policivas-, orientadas al cumplimiento de la misión que la Carta Política impone a la fuerza pública, vale decir, inherentes al cargo, situación que se patentiza cuando el servidor excede la órbita propia de las funciones constitucionales o legales asignadas» (CSJ SP, 27 oct. 2008, rad. 25933). De suerte que la conducta por medio de la cual los procesados pretendían apoderarse de las llantas del vehículo recuperado constituye un acto relacionado con el servicio. Ello en atención a que el artículo 218 Superior fija en la Policía Nacional el deber de «manten[er] las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertadas públicas, siendo una de esas facetas, precisamente la de garantizar que los ciudadanos puedan ejercer libremente su derecho a la propiedad privada, de suerte que, en este caso, al recuperar un bien que había sido hurtado, su misión constitucional les imponía el resguardo del bien para reintegrárselo a su propietaria y transportarlo, en las mismas condiciones que lo hallaron, hasta las instalaciones de la Estación de Policía. Ahora, la crítica consistente en que la conducta de peculado por apropiación, en grado de tentativa, desplegada por los procesados se deslindan de su deber funcional, en tanto que no es de la naturaleza de sus funciones apropiarse de los elementos puestos a su disposición, es un argumento tautológico, pues es claro que la comisión de conductas punibles no es propia de la actividad del servicio público y lo que aquí se cuestiona es que en desarrollo de la función constitucional y misional excedieron sus facultades. Al respecto, vale resaltar lo indicado por esta Corporación en un caso similar, tramitado bajo el procedimiento penal militar, en el que no sólo no se debatió la condición foral de los procesados, sino que se determinó la relación funcional de éstos con unos dineros que estaban sometidos a su custodia y cuya apropiación derivó en la materialización del punible de peculado por apropiación: [...] Corolario de ello, al verificar que los factores subjetivo y funcional que componen el fuero penal militar, se descarta que la situación denunciada comporte un vicio de estructura o de garantía que afecte sustancialmente el debido proceso, por lo que por este cargo se impone inadmitirla demanda». CASACIÓN - Principio de objetividad: se vulnera / CASACIÓN - Principio de corrección material: obligación de que corresponda a la realidad procesal / DEFENSA TÉCNICA - Nuevo apoderado no puede argumentar la violación a este derecho por disparidad de criterios con el anterior apoderado / CASACIÓN - La simple discrepancia en la valoración probatoria no constituye yerro demandable / PRUEBA - Principio de permanencia / CASACIÓN - No es una tercera instancia / DEMANDA DE CASACIÓN - Sala de Casación Penal: inadmite cargo Tesis: «Bajo el mismo error en el soporte normativo del cargo, adujo el demandante que, en el desarrollo del proceso, el instructor y las instancias quebrantaron el debido proceso, al incurrir en irregularidades que no fueron advertidas por el defensor, quien por demás no adelantó una gestión idónea que permitiera sacar avante sus pretensiones. Pues bien, el actor en el desarrollo y demostración del cargo no observó el principio de objetividad, pues de haber enfrentado el contenido del fallo recurrido habría llegado a conclusiones opuestas a las que presenta. Veamos: Las denuncias efectuadas por el demandante son contrarias al principio de corrección material, pues, en primer lugar, no es cierto que su defendido haya sido vinculado al proceso sin conocer la imputación fáctica y jurídica, ya que desde la indagatoria fue interrogado sobre el conocimiento que le asistía sobre los hechos que dieron lugar al proceso y éste sin dubitación se pronunció afirmativamente, detallando lo acaecido el 28 de mayo de 2014 en la ciudad de Cali , a más que tuvo la oportunidad de controvertir las declaraciones que la denunciante y otros testigos efectuaron con antelación y en la definición de la situación jurídica el funcionario instructor fijó la imputación fáctica así: [...] Y acorde con ese marco factico determinó que la conducta jurídica provisional enrostrada era la de peculado por apropiación en grado de tentativa, siendo que tanto la imputación fáctica como jurídica se mantuvo invariable, tanto en la calificación del merito sumarial, en la petición de condena efectuada en la corte marcial y en las sentencias emitidas en primera y segunda instancia. En segundo orden, pese a que el demandante critica que su antecesor permitió la práctica probatoria con desconocimiento de las reglas dispuestas legalmente para ello, tal afirmación no pasó de ser un argumento sin soporte, pues más allá de indicar que una «cotización» se le dio la connotación de un peritazgo, no identificó en debida forma, en qué consistió el yerro, su trascendencia y la necesidad de retrotraer la actuación como único remedio para restablecer los derechos de su prohijado, pues si lo que se pretendía era cuestionar el valor probatorio otorgado por los falladores a dicha prueba, no es por la senda de la nulidad que se debía ventilar. Sumado a ello, el cuestionamiento que plantea el demandante, relativo a la ausencia del defensor de confianza nombrado por su asistido en la corte marcial, tampoco evidencia un yerro trascendente capaz de socavar el debido proceso, pues lo cierto es que durante dicha diligencia y en general durante toda la actuación procesal, VHCV estuvo representado por profesionales del derecho idóneos, además, la razón por la cual fue desplazado el defensor de confianza en la corte marcial no fue arbitraria, sino que obedeció a la misma petición que hiciera el procesado al juez de primer grado. Sobre este aspecto indicó el ad quem: [...] En ese sentido, tampoco se encuentra acreditada tal queja, pues a diferencia de lo considerado por el demandante, lo que advierte la Sala del estudio del proceso, es que se propiciaron todas las garantías para que el procesado contara con profesionales idóneos, conocedores del derecho penal, sustantivo y procedimental y aunque no se practicaron pruebas a solicitud de la defensa en la diligencia de corte marcial, lo cierto es que por virtud del principio de permanencia de la prueba, la tesis defensiva no quedó en orfandad. En ese sentido, lo que advierte la Sala es que el demandante, sin evidenciar ninguna clase de yerro en el análisis del Tribunal, pretende provocar de la Corte un nuevo examen de la situación, a modo de una tercera instancia, desnaturalizando con ello la naturaleza excepcional y técnica del recurso de acusación, el que implica un control de legalidad y constitucional de la actuación y no un espacio para prolongar los debates propios de las instancias. Por ello, la falta de rigor lógico y la ausencia de la demostración de vicios trascendentes para acreditar la afectación del derecho de defensa, la Sala tampoco admitirá este cargo». VIOLACIÓN DIRECTA DE LA LEY SUSTANCIAL - Modalidades: técnica en casación / VIOLACIÓN DIRECTA DE LA LEY SUSTANCIAL - Técnica en casación: el demandante debe aceptar los hechos declarados en la sentencia y la valoración de la prueba realizada por el juzgador / CÓDIGO PENAL MILITAR - Ley 1407 de 2010: aplicabilidad, depende del régimen de implementación / JUSTICIA PENAL MILITAR - Suspensión condicional de la ejecución de la pena: improcedencia (Ley 1407 de 2010) / CASACIÓN DISCRECIONAL - Inadmisión Tesis: «[...], al amparo de la causal primera contenida en el «artículo 181 de la Ley 906 de 2004», como cargo subsidiario, alegó el demandante que al negar la suspensión condicional de la pena a favor de su asistido, el Tribunal incurrió en violación directa de la ley sustancial por aplicación indebida del artículo 63 de la Ley 1407 de 2010 «sin tenerse en cuenta que la vigencia de la Ley 1407 del 2010, la cual se incorpora al sistema penal acusatorio, no se ha implementado, resultando indebida su aplicación», por lo que a su juicio el Tribunal debió efectuar el estudio del subrogado a partir del contenido de la Ley 522 de 1999. Pues bien, cuando se alega la violación directa de la ley sustancial, se pretende evidenciar que los juzgadores, partiendo de los hechos demostrados en el proceso, omiten aplicar la disposición que regula la situación en concreto, en cuanto yerran sobre su existencia (falta de aplicación o exclusión evidente), realizan una equivocada adecuación de los hechos probados a los supuestos que contempla el precepto (aplicación indebida), o le atribuyen a la norma un sentido que no tiene o le asignan efectos diversos o contrarios a su contenido (interpretación errónea) . De tal forma que el error denunciado debe recaer estrictamente sobre la norma, por lo que el debate que se exige para la demostración de esta causal es eminentemente jurídico, imponiéndole al demandante la aceptación de la realidad fáctica declarada en los fallos censurados. En el caso en estudio, a pesar de que el recurrente emprende una argumentación netamente jurídica, se equivoca en la interpretación normativa y los alcances que pretende otorgarle, pues, olvida que como los hechos objeto de la presente actuación tuvieron lugar el 28 de mayo de 2014, la norma sustantiva aplicable es la Ley 1407 de 2010, tal como se señaló en el numeral primero de la parte considerativa de esta providencia. Desconoció el demandante que fue le mismo legislador quien estableció el artículo 628 de la Ley 1407 de 2010 que dicha norma entraría a regir para los delitos cometidos con posterioridad al 10 de enero de 2010, por lo que de manera expresa derogó la parte sustantiva contenida en la Ley 522 de 1999, dejando solamente la implementación gradual del procedimiento, aspecto que en nada incide en el instituto jurídico cuya revisión se depreca. De suerte que siendo el artículo 63 de la Ley 1407 de 2010, la norma sustantiva vigente para la fecha de los hechos, era imperativo que las instancias determinaran la procedencia del subrogado, luego de determinar que las condiciones allí fijadas se cumplieran y como quiera que el numeral 3° del artículo 63 de la referida norma prohíbe la concesión de la suspensión condicional de la pena a los condenados por delitos contra la administración pública, es evidente que en este caso no procedía su concesión. En este orden de ideas, como las alegaciones del demandante no fueron suficientes para controvertir la sentencia impugnada ni para demostrar un error de trámite o uno de juicio, la demanda no será admitida».

Casación 60523 CUI 11001224600020145884201 VÍCTOR HUGO CAICEDO VALENCIA y DAVINSON ECHEVERRY VELÁSQUEZ GERSON CHAVERRA CASTRO Magistrado Ponente AP5627-2021 Radicación 60523 Acta No. 307 Bogotá, D.C, veinticuatro (24) de noviembre de dos mil veintiuno (2021) ASUNTO Decide la Sala acerca del cumplimiento de los requisitos para admitir las demandas de casación que presentaron DAVINSON ECHEVERRY VELÁSQUEZ, en su propio nombre y, la defensa de VÍCTOR HUGO CAICEDO VALENCIA, contra el fallo proferido por la Sala Segunda de Decisión del Tribunal Superior Militar y Policial de Bogotá, que confirmó la sentencia emitida por el Juez de Policía Metropolitana de Cali, mediante la cual los condenó como coautores del delito de peculado por apropiación en grado de tentativa.

HECHOS Da cuenta la actuación que el 28 de mayo de 2014, en la calle 14 C con carrera 41 de Cali, el Pt. VÍCTOR CAICEDO VALENCIA y su compañera, la Pt. Stefanía Vélez Mesa, encontraron el vehículo de placa CXI 722 que había sido reportado hurtado y, al informar el hallazgo a sus superiores, el IT. Gildardo Prieto Silva hizo presencia en el lugar junto con su conductor, el Pt.

DAVINSON ECHEVERRY VELÁSQUEZ. Para hacer la devolución del vehículo a su propietaria, el IT. Prieto Silva ordenó al PT. DAVINSON ECHEVERRY VELÁSQUEZ que lo condujera hasta la Estación de Policía El Guabal y al PT. VÍCTOR CAICEDO VALENCIA que lo escoltara en la motocicleta de la patrulla. Pese a la orden recibida, los patrulleros se dirigieron al monta llantas «Fabillantas», ubicado en la calle 14 con carrera 42 A de Cali, donde pretendieron cambiar las llantas del vehículo, que se encontraban en buen estado, por unas gastadas y viejas, sin embargo, la propietaria del rodante arribó al lugar impidiendo que tal acción se ejecutara.

ACTUACIÓN PROCESAL 1. El 29 de mayo de 2014, el Juez 145 de Instrucción Penal Militar de Cali avocó conocimiento[footnoteRef:1], decretó la legalidad de la captura de los patrulleros VÍCTOR HUGO CAICEDO y DAVINSON ECHEVERRY VELÁSQUEZ[footnoteRef:2] y dio apertura formal a la investigación[footnoteRef:3]. [1: Fl.19 C. original 1] [2: Fls. 20 a 23 C. Original 1] [3: Fls. 33 y 34 C. Original 1] 2.

El 30 de mayo de 2014, VÍCTOR HUGO CAICEDO[footnoteRef:4] y DAVINSON ECHEVERRY VELÁSQUEZ[footnoteRef:5] fueron vinculados mediante indagatoria y les fue concedida la libertad provisional. [4: Fls. 90 y 97 C. Original 1] [5: Fls. 79 y 88 C. Original 1] 3. El 4 de junio de 2014, les fue resuelta la situación jurídica, sin que se les afectara con medida de aseguramiento[footnoteRef:6] y, el 16 de septiembre de 2014 se declaró cerrada la investigación[footnoteRef:7]. [6: Fls. 100 a 110 C. Original 1] [7: Fl. 145 C. Original 1] 4.

El 14 de octubre de 2014, la Fiscalía 149 Penal Militar de Cali profirió resolución de acusación en contra de VÍCTOR HUGO CAICEDO y DAVINSON ECHEVERRY VELÁSQUEZ, como coautores del delito de peculado por apropiación, en grado de tentativa, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 397 inciso 3° del C.P. y 27 de la Ley 1407 de 2010 (Código Penal Militar).

Decisión que cobró ejecutoria el 24 de octubre de 2014, sin que fuera apelada. 5. El 19 de enero de 2015, el Juez de Policía Metropolitana de Cali decretó el inicio del juicio y ordenó correr el traslado para solicitar pruebas[footnoteRef:8]. [8: Fl. 207 C. Original 2] 6. El 7 de septiembre de 2017 se celebró la audiencia de corte marcial, en la que DAVINSON ECHEVERRY VELÁSQUEZ fue declarado persona ausente[footnoteRef:9]. [9: Fls. 370 a 374 C. Original 2] 7.

El 20 de septiembre de 2017 fue proferida sentencia, mediante la cual VÍCTOR HUGO CAICEDO y DAVINSON ECHEVERRY VELÁSQUEZ fueron condenados como coautores del delito de peculado por apropiación en grado de tentativa, a 36 meses de prisión e inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término, sin que les fuera impuesta la pena de multa.

Les fue negada la suspensión condicional de la ejecución de la pena[footnoteRef:10]. [10: Fls. 384 C. Original 1 a 443 C. Original 2] 8. Interpuesto el recurso de apelación por los defensores, el 13 de julio de 2021, la Sala Segunda de Decisión del Tribunal Superior Militar y Policial del Bogotá confirmó el fallo de primera instancia[footnoteRef:11]. [11: Fl. 485 a 525 C. Original Tribunal] 9.

Contra la sentencia de segunda instancia, DAVINSON ECHEVERRY VELÁSQUEZ[footnoteRef:12], en su propio nombre y, la defensa de VÍCTOR HUGO CAICEDO[footnoteRef:13], interpusieron y sustentaron el recurso de casación. [12: Fl. 538 a 541 C. Original Tribunal] [13: Fl. 558 a 575 C. Original Tribunal] DEMANDAS DE CASACIÓN 1. Demanda instaurada por DAVINSON ECHEVERRY VELÁSQUEZ.

Actuando en su propio nombre, el procesado formuló dos cargos. 1.1 El primer cargo lo postuló al amparo de la causal primera de casación, por considerar que la sentencia de segundo grado se dictó en un proceso viciado de nulidad, pues al momento de ser proferida ya había acaecido la prescripción de la acción penal. Indicó que el delito de peculado por apropiación contempla una pena de 64 a 180 meses de prisión y como le fue impuesta una pena de 36 meses, el término para determinar la prescripción era de 5,3 años y como el llamamiento a juicio quedó en firme el 30 de mayo de 2014, fecha de la última notificación «de la decisión de segunda instancia que calificó el sumario», la prescripción tuvo lugar el 13 de julio de 2021, «antes de ser dictada la sentencia de segundo grado».

Aunado a ello, señaló que, desde la ocurrencia de los hechos, hasta la interposición de la demanda de casación han transcurrido más de 7 años, lo que evidencia que en la fase de juzgamiento también se produjo la extinción de la acción por prescripción. Así las cosas, solicitó casar parcialmente la sentencia y en consecuencia anular lo actuado desde el 30 de mayo de 2014 y cesar el procedimiento «reduciendo la pena impuesta al inculpado en la proporción correspondiente». 1.2 Sin formular ninguna de las causales de casación, bajo un segundo cargo solicitó el decreto de la nulidad de la actuación desde el inicio de la audiencia de corte marcial, al estimar que se vulneró su derecho de defensa y de contera el debido proceso, pues sin justificación fue desplazado su defensor de confianza por uno de oficio, impidiéndole la practica probatoria en su favor. 2.

Demanda presentada por la defensa de VÍCTOR HUGO CAICEDO. Luego de resumir la practica probatoria y la actuación procesal señaló que de acuerdo con lo previsto en los artículos 205 y 212 de la Ley 600 de 2000, la casación discrecional procede para desarrollar la jurisprudencia y restablecer los derechos constitucionales conculcados, último evento que se materializa en este caso.

Efectuada esta precisión, formuló dos cargos principales y uno subsidiario, así: 2.1 Al amparo de la causal «segunda del artículo 181 de la Ley 906» acusó al ad quem de haber desconocido el debido proceso y en especial el derecho de su asistido a ser juzgado por el juez natural, pues el Tribunal Superior Militar y Policial profirió el fallo sin tener competencia para ello, extendiendo el fuero al delito de peculado por apropiación, desconociendo que la justicia penal militar solo conoce de los actos cometidos con ocasión del servicio o por causa de éste.

Y en el caso en estudio, los hechos no guardan relación con la misión constitucional asignada a la Policía Nacional, tal como lo precisa el artículo 221 de la Constitución Política, los lineamientos establecidos en la sentencia C-358 de 1997 y los parámetros fijados por esta Corporación en decisiones como CSJ SP 2 oct. 2003, rad. 18729. Expuso que, de acuerdo con ese criterio jurisprudencial, la competencia de la justicia penal militar requiere que, al ejecutar la conducta punible, el imputado se encuentre en servicio activo (factor subjetivo) y que ésta guarde relación con el servicio (factor funcional), lo que no ocurrió en este evento, pues aunque su defendido estaba desarrollando actos propios del servicio, al ser el conductor de la patrulla 10-4, los hechos por los que se emitió condena son ajenos a su actividad oficial, por lo que los hechos no podían ser tratados como conexos con el fuero castrense.

Resaltó que, de acuerdo con las pruebas practicadas, no fue el servicio el que le permitió a los procesados delinquir «sino que se apartaron del mismo (…) aprovechándose de su investidura», sin que el acto ilegal guarde relación con el servicio, por lo que la competente para juzgar a su defendido era la justicia ordinaria y no la justicia castrense.

Por ello solicitó casar el fallo atacado, pues estimó que se configuró una irregularidad sustantiva susceptible de ser subsanada por vía de la nulidad, siendo necesario retrotraer la actuación hasta ante de la indagatoria, para que de conformidad con lo establecido en la Ley 600 de 2000 se surta el proceso ante el Fiscalía General de la Nación. 2.2 En igual forma, al amparo de la causal «segunda del artículo 181 de la Ley 906 de 2004», atacó las sentencias de primera y segunda instancia por haberse emitido con violación del debido proceso y el derecho de defensa técnica.

Denunció que su asistido careció de una adecuada defensa técnica, pues el en desarrollo de la actuación se generaron múltiples irregularidades que no fueron advertidas y mucho menos remediadas por el profesional del derecho. Así, resaltó que: i) al ser indagado su asistido, no fue informado de la «imputación» por la que estaba siendo vinculado, sin que las instancias efectuaron un control de legalidad sobre la actuación, ii) se permitió a la justicia penal militar actuar sin tener la competencia para ello, iii) se resolvió la situación jurídica por el delito de peculado por apropiación «sin haberse realizado la imputación», iv) fueron practicadas pruebas sin el cumplimiento de los requisitos legales y constitucionales, v) se emitió resolución de acusación sin que fuera sustentada «en juicio con funcionario, quien tampoco tenía competencia dentro del proceso» y vi) la corte marcial se llevó a cabo sin la presencia del defensor de confianza, por cuanto éste no asistió a defender los intereses de su prohijado.

Estimó que era obligación de su antecesor «atacar desde el comienzo las irregularidades que se presentaba desde, su vinculación al proceso, así como apelar la resolución de situación jurídica por ausencia de imputación, objetar dictámenes, etc.», pues, según lo establecido en la jurisprudencia, la pasividad o falta de diligencia guarda relación con la impericia o desinterés del abogado.

Así, solicitó casar la sentencia atacada con el propósito de que se decrete la nulidad de lo actuado desde el cierre de la investigación, para que «el proceso se perfeccione en la fase de instrucción y se practiquen debidamente las pruebas señaladas conforme los presupuestos procesales que exige la ley, al demostrarse claramente que se quebrantó el derecho de defensa». 2.3 Bajo la causal primera contenida en el artículo 181 de la Ley 906 de 2004, postuló como cargo subsidiario la violación directa de la ley sustancial, por aplicación indebida de la Ley 1407 de 2010, a partir de la cual el Tribunal consideró que no era procedente otorgar a su defendido la suspensión condicional de la ejecución de la pena, desconociendo que «la vigencia de la Ley 1407, la cual se incorpora al sistema penal acusatorio, no se ha implementado, resultando indebida su aplicación, evidenciándose la violación del principio y derecho fundamental constitucional, de la legalidad de la pena».

Advirtió que al negar la suspensión condicional de la ejecución de la pena, con fundamento en lo previsto en la Ley 1407 de 2010, el Tribunal olvidó que pese a estar vigente dicha norma, no se cuenta con la infraestructura para dar aplicación al sistema procesal oral, por lo que el precepto que debió tener en cuenta para el estudio del subrogado era la Ley 522 de 1999, a partir del cual se le concedió a su defendido el beneficio de la libertad provisional.

Así las cosas, solicitó casar parcialmente el fallo atacado para que se conceda a su asistido la suspensión condicional de la ejecución de la pena, como quiera que aquél cumple con los requisitos previstos en el artículo 71 de la Ley 522 de 1999. CONSIDERACIONES 1. Demanda presentada por DAVINSON ECHEVERRY VELÁSQUEZ. Según lo prevé el artículo 213 de la Ley 600 de 2000[footnoteRef:14], «si el demandante carece de interés o la demanda no reúne los requisitos se inadmitirá». [14: Norma aplicable al presente asunto, tal como se indicará más adelante] Por su parte, el artículo 209 de la Ley 600 de 2000 establece que están legitimados para recurrir en casación el Fiscal, el Ministerio Público, el Defensor y los demás sujetos procesales, éstos últimos, mediante abogado, quienes podrán actuar de manera directa sólo si acreditan tal condición profesional y la autorización legal para ejercerla.

Ello, por cuanto se trata de un recurso extraordinario y reglado, que demanda de quien lo promueve la capacitación profesional para cumplir con los estrictos requisitos establecidos en la ley. Tal como lo ha sostenido la Sala «en el ámbito de la interposición de los recursos dentro del proceso penal, es imprescindible cumplir las exigencias, tanto de legitimación en el proceso, como de legitimación en la causa»[footnoteRef:15], la primera entendida como la potestad para acudir al órgano jurisdiccional, es decir que «ostente la condición de sujeto procesal habilitado para actuar»[footnoteRef:16] y la segunda referida al interés jurídico para atacar la decisión, es decir, que «la decisión cause perjuicio a sus intereses»[footnoteRef:17]. [15: CSJ AP4373-2019, Rad. 55346, entre otras] [16: CC C-260-2001] [17: Ibídem] En el presente asunto, DAVINSON ECHEVERRY VELÁSQUEZ, en nombre propio interpuso y sustentó el recurso de casación, no obstante, de la verificación del expediente no se evidencia que sea abogado, por lo que es evidente que no tiene la capacidad jurídica indispensable para presentar la demanda de casación, y aunque no existe duda de su legitimación en la causa, en tanto que siendo el procesado se ve afectado con la decisión emitida en segunda instancia en su contra, no ostenta la legitimación en el proceso, por lo que se impone la inadmisión de la demanda por él presentada.

Aunado a ello, no encuentra la Corte que con ocasión del fallo impugnado o dentro de la actuación se hayan vulnerado derechos o garantías del procesado, por lo que la Sala no hará ningún pronunciamiento oficioso al respecto, advirtiendo que contrario a la queja del procesado, la acción penal por la que se emitió condena en su contra no ha prescrito.

El delito de peculado por apropiación previsto en el artículo 397 inciso 3° del C.P., en grado de tentativa, prevé una pena de 24 a 90 meses de prisión. Según lo establece el artículo 86 original del C.P., con la ejecutoria del pliego de cargos se interrumpe el término prescriptivo, el que se reanudará por un tiempo igual a la mitad de la pena máxima, sin que sea inferior a 5 años ni superior a 10 años.

Como quiera que en el presente asunto el pliego de cargos cobró ejecutoria el 24 de octubre de 2014, el término prescriptivo sería de 45 meses, sin embargo, dicho periodo no puede ser inferior a 5 años, por lo que, en principio, la prescripción habría acaecido el 24 de octubre de 2019. No obstante, como se trata de un delito cometido por servidores públicos, de acuerdo con decantado criterio jurisprudencial[footnoteRef:18] y lo precisado en el artículo 14 de la Ley 1474 de 2011, tal término se incrementa en la mitad, por lo que, en este evento, la prescripción de la acción acaecerá el 24 de abril de 2022. [18: CSJ AP 21 Oct. 2013, rad. 39611, y reiterado luego en SP7135-2014, 5 Jun. 2014, rad. 35113, SP1039-2019, 27 Mar. 2019, rad. 40098, entre otras.] 2.

Demanda instaurada por la defensa de VÍCTOR HUGO CAICEDO VALENCIA. 2.1 La Ley 1407 de 2010, contiene la reglamentación sustantiva y procesal aplicable a la justicia castrense, ésta entró a regir el 17 de agosto de 2010, fecha de su publicación[footnoteRef:19], sin embargo, de acuerdo con lo previsto en su artículo 628 y lo dispuesto por la Corte Constitucional en la sentencia C-444 de 2011, sólo la parte sustantiva del Código rige a partir de esa fecha, pues la aplicación de las normas procedimentales dependen de la implementación gradual fijada por el Gobierno Nacional en el Decreto 314 de 2014, que señaló en su artículo 1° la progresividad en la aplicación del régimen procesal, así: [19: Publicada en el Diario Oficial 47.804 de 17 de agosto de 2010] Fase Lugar de implementación Primera fase: a partir del 1° de enero de 2015 Bogotá D.C. Segunda fase: a partir del 1° de enero de 2016 Boyacá, Caldas, Cauca, Cundinamarca, Huila, Nariño, Quindío, Risaralda, Tolima y Valle Del Cauca Tercera fase: a partir del 1° de enero de 2017 Antioquia, Atlántico, Bolívar, San Andrés Y Providencia, Cesar, Chocó, Córdoba, Guajira, Magdalena, Norte De Santander, Santander y Sucre Cuarta fase: a partir del 1° de enero de 2018 Amazonas, Arauca, Caquetá, Casanare, Guainía, Guaviare, Meta, Putumayo, Vaupés y Vichada En este sentido, como los hechos que dieron lugar a la presente actuación ocurrieron el 28 de mayo de 2014 en Cali, no hay duda de que la norma sustantiva aplicable es la Ley 1407 de 2010.

Empero, no ocurre lo mismo con el régimen procedimental, pues para la referida época no se había implementado en el departamento del Valle del Cauca el sistema procesal oral que dicha normativa consagra, de suerte que el procedimiento aplicable al caso concreto es el previsto en la Ley 522 de 1999. 2.2 Si bien el artículo 368 de la Ley 522 de 1999 regula lo concerniente al recurso extraordinario de casación, ha sostenido esta Corporación que su procedencia debe analizarse de cara a lo preceptuado en el artículo 205 de la Ley 600 de 2000, como quiera que: «[S]i la Ley 600 de 2000, en su artículo 205, reguló expresamente la procedencia del recurso de casación cuando se trata de sentencias proferidas por el Tribunal Penal Militar y esa norma es posterior a la Ley 522 de 1999, resulta imperativo concluir que aquella es la vigente actualmente en dicha materia»[footnoteRef:20]. [20: CSJ AP, 28 sep. 2016, 48713; 15 nov. 2017, 49552.

Reiterado en CSJ AP2515-2020 (Rad56052)] En ese sentido, la norma en comento precisa que, por regla general, el recurso extraordinario procederá «[E]n los procesos que se hubieran adelantado por los delitos que tengan señalada pena privativa de la libertad cuyo máximo exceda de ocho años, aun cuando la sanción impuesta haya sido una medida de seguridad» y se extiende a los delitos conexos, aunque la pena prevista sea inferior..

Además, indica que, de manera excepcional, la Corte puede conocer discrecionalmente de casos distintos, por solicitud de los sujetos procesales «cuando lo considere necesario para el desarrollo de la jurisprudencia o la garantía de los derechos fundamentales, siempre que reúna los demás requisitos exigidos por la ley». 2.3 En el caso que concita la atención de la Sala se advierte que VÍCTOR HUGO CAICEDO VALENCIA fue condenado como coautor del delito de peculado por apropiación en grado de tentativa, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 397 inciso 3° del C.P. y 28 inciso 1° de la Ley 1407 de 2010[footnoteRef:21], los que prevén una pena de 24 a 90 meses de prisión, por lo que en principio el recurso de casación no es procedente, no obstante, el demandante solicitó a esta Corporación el estudio excepcional y discrecional del recurso de casación, argumentando que resultaba necesario para garantizar los derechos fundamentales a su asistido, ya que en su sentir, fue «vilipendi[ado] en forma ostensible el debido proceso (…) en su expresión constitucional y legal por vicios de estructura y de garantía», en tanto que fueron desconocidos los derechos a ser juzgado por el juez natural y el de defensa en su faceta técnica. [21: Cuyo tenor literal reproduce el contenido del artículo 27 del C.P.] Al respecto, ha sostenido esta Corporación que cuando lo que se pretende, por vía de la casación discrecional, es el amparo de los derechos fundamentales, el demandante tiene la carga de demostrar en forma clara y precisa la violación de una garantía por quebrantamiento de la estructura básica del proceso o por trasgresión de un derecho fundamental, con indicación de las normas constitucionales o legales que protegen el derecho invocado y cómo el fallo atacado lo conculca.

Adicionalmente, las razones por las cuales el censor demanda la admisión excepcional de la casación deben estar íntimamente relacionadas con los reproches formulados en contra del fallo de segunda instancia, lo que significa que el fundamento de la casación excepcional debe corresponder con los cargos, tanto en su postulación, como en su desarrollo. 2.4 Aun cuando el actor postuló dos cargos principales, alegando el desconocimiento de garantías fundamentales y uno subsidiario, por medio del cual alegó la violación directa de la ley sustancial, no cumplió con la carga demostrativa exigida para la admisión de la demanda, tal como pasa a verse.

Si bien el recurso de casación responde a unos fines superiores, tales como la reparación de los agravios inferidos a las partes con la sentencia censurada, la incolumidad del derecho material y de las garantías fundamentales de los intervinientes en la actuación, y la unificación de la jurisprudencia; ello no significa que sea un mecanismo de libre configuración, desprovisto de todo rigor, ni que se habilite como un escenario adicional para surtir el debate adelantado en las instancias, por el contrario, se exige de quien lo promueve, el acatamiento de los presupuestos de lógica y argumentación inherentes a cada motivo extraordinario.

Tal exigencia no representa un insustancial formalismo, sino que se relaciona con el carácter restringido de este instrumento de impugnación extraordinario, en el que la pretensión de examinar la legalidad y constitucionalidad del fallo atacado debe estar respaldada por un contenido mínimo de claridad y coherencia que permita entender los vicios denunciados, así como la identificación de sus consecuencias.

Corolario de ello, la Sala advierte que en el presente asunto las razones de inconformidad expuestas por el censor, desatienden las exigencias de lógica y argumentación inherentes a este mecanismo, y por ende no evidencian que la declaración de justicia materializada en los fallos sea contraria a derecho, requisito de técnica sin el cual la Sala carece de habilitación legal para revisar el trámite de la actuación o los fundamentos de las sentencias en procura de hacer efectivos los fines inherentes a este recurso. 2.5 Al amparo de la causal «segunda del artículo 181 de la Ley 906» denunció el demandante que en contra de su asistido se siguió una actuación viciada de nulidad, con desconocimiento del debido proceso, en tanto que, a pesar de no tener competencia, el Tribunal Penal Militar confirmó el fallo proferido en su contra.

Lo primero que debe precisar la Sala es que, tal como se indicó en líneas precedentes, esta actuación se rige por la Ley 600 de 2000, por lo que, tratándose de la nulidad, la senda adecuada para acreditar dislates de esta estirpe es la causal tercera fijada en el artículo 207 ibídem, por lo que de acuerdo con ésta se abordará el estudio de la crítica planteada a pesar del error en el que incurrió el demandante.

Si bien es cierto, de manera pacífica y reiterada, esta Corporación ha considerado que la demostración de dicha causal de casación es menos exigente que las otras, ello no implica que la correspondiente solicitud pueda estar contenida en un escrito de libre factura, habida cuenta que no cualquier anomalía es capaz de producir el efecto enervante perseguido, pues la afectación que se denuncia debe ser esencial y estar vinculada en calidad de medio para socavar la vigencia del proceso por alguna falla protuberante en su construcción o por lesión grave de un derecho fundamental de los sujetos procesales.

Por ello, la queja que se postula debe ajustarse a ciertos parámetros que permitan comprender los fundamentos fácticos del ataque, los preceptos que se consideran conculcados, fijar el momento procesal en que se produjo la anomalía, determinar si a consecuencia de ésta se quebranta la estructura del proceso o una determinada garantía fundamental, y acreditar, en términos de trascendencia, la necesidad de acudir a la nulidad como remedio único y extremo para su restablecimiento.

Precisamente, para asegurar que la propuesta ostente rigor y seriedad en el cumplimiento de aquéllos cometidos el demandante está en el deber de observar las reglas de la lógica, sumadas a la claridad y precisión acerca de cómo la irregularidad denunciada constituye el vicio alegado, siendo su obligación acatar los principios que orientan la declaración y convalidación de las nulidades, señalados en el artículo 310 de la Ley 600 de 2000, criterios de inexcusable acatamiento[footnoteRef:22]. [22: (i) Taxatividad: a partir del cual sólo es posible deprecar la nulidad por los motivos expresamente previstos en la ley;

(ii) acreditación: quien alega la configuración de un vicio debe especificar la causal que invoca y señalar los fundamentos de hecho y de derecho en los que se apoya; (iii) protección: no puede deprecarla en su beneficio el sujeto procesal que con su conducta dio lugar a la configuración del yerro invalidante, salvo que se alegue la ausencia de defensa técnica;

(iv) convalidación: aunque se configure la irregularidad, ella puede ser redimida con el consentimiento expreso o tácito del sujeto perjudicado, a condición de ser observadas las garantías fundamentales; (v) instrumentalidad: si el acto irregular ha cumplido su cometido, no procede su invalidación, siempre que no se afecte el derecho de defensa;

(vi) trascendencia: el perjudicado debe demostrar la ocurrencia de la incorrección y sobre todo que ésta afecta de manera real y cierta las bases fundamentales del debido proceso o las garantías constitucionales, y (vii) residualidad: debe demostrar el interesado que para enmendar el agravio causado no existe remedio procesal distinto a la declaratoria de nulidad.] Alejado de tales exigencias, las alegaciones del demandante ni siquiera cumplen con el principio de acreditación, pues aun cuando es cierto que los reclamos referentes a la vulneración del derecho a ser juzgado por el juez natural, se relacionan con la estructura conceptual del debido proceso, entendido como un derecho de rango constitucional que comprende el conjunto de garantías fundamentales integrado por los principios medulares[footnoteRef:23]; lo cierto es que las pretensiones del demandante sólo se encaminan a imponer su particular apreciación sobre los alcances del fuero militar, desconociendo los criterios normativos y jurisprudenciales vigentes y, que fueron observados durante la actuación. [23: C.C.T039-1996] No puede olvidarse que el artículo 221 de la Constitución establece que las Cortes marciales o Tribunales militares conocerán de los delitos cometidos por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo y en relación con el mismo servicio.

Por su parte, el artículo 2° de la Ley 1407 de 2010 precisa que son delitos relacionados con el servicio « aquellos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo dentro o fuera del territorio nacional, cuando los mismos se deriven directamente de la función militar o policial que la Constitución, la ley y los reglamentos les ha asignado», advirtiendo en el artículo 3 ibídem que de ninguna forma se extiende a las conductas relacionadas con graves violaciones de derechos humanos ni las «que sean abiertamente contrarias a la función constitucional de la Fuerza Pública y que por su sola comisión rompan el nexo funcional del agente con el servicio».

En consonancia con ello, esta Corporación ha sostenido[footnoteRef:24] de forma pacífica que un delito tiene relación con el servicio, siempre que su ejecución se desarrolle dentro de las labores que aquéllos cumplen, de manera tal que el criterio para establecer la calidad foral, no puede limitarse a la simple pertenencia a la Fuerza Pública sino que es indispensable determinar la relación funcional de la conducta con la naturaleza del servicio público que desarrollan y su misión constitucional. [24: CSJ SP4796-2019, Rad. 53186, reiterando lo dicho en CSJ SP 23 may. 2007, rad. 25405 y CSJ SP, 27 oct. 2008, rad. 25933] Al respecto, la Corte Constitucional estableció que: «[S]e puede sostener que el delito de connotación propiamente militar tiene una entidad material y jurídica propia, está drásticamente limitado a aquellas conductas que guardan una relación directa, próxima y evidente con la función militar o policial.

Se trata de actos realizados en el marco de las misiones institucionales adscritas constitucional y legalmente a las Fuerzas Militares y a la Policía Nacional, y en desarrollo de órdenes proferidas con estricta sujeción a los fines superiores asignados a esas instituciones. Pese a que el agente ha incursionado en un terreno delictivo, esto tuvo lugar con ocasión del uso legítimo de la fuerza.

El policial o militar se mantuvo en el ámbito funcional correspondiente, aunque en algún punto haya llevado a cabo su labor en forma antijurídica. Así, el hecho punible debe surgir como una extralimitación o abuso de poder ocurrido en el marco de una actividad ligada directamente a una función propia del cuerpo armado. El vínculo entre el delito y la actividad propia del servicio debe ser próximo y directo y no puramente hipotético y abstracto.

Mientras tanto, el delito común comporta que el agente se aparta, genera una ruptura con el servicio que le corresponde prestar, al adoptar un tipo de comportamiento distinto del que aquél se le impone y por ello el juzgamiento de los resultados antijurídicos no pueden en modo alguno ser objeto de conocimiento de la jurisdicción penal militar, sino de la justicia ordinaria.

Por consiguiente, tal como lo ha reconocido la jurisprudencia de esta Corte[footnoteRef:25], la jurisdicción penal militar carece de competencia para investigar y juzgar conductas punibles que entrañen un grave abuso del poder o un grave quebrantamiento de las leyes y costumbres de la guerra (…)[footnoteRef:26]» [25: Sentencias C-878 de 2000 (M.P. Alfredo Beltrán Sierra);

C-533 de 2008 (M.P. Clara Inés Vargas Hernández); y SU-1184 de 2001 (M.P. Eduardo Montealegre Lynett).] [26: CC C–084–2016] En igual forma, el Alto Tribunal Constitucional fue claro en indicar que: «[E]ste Tribunal ha dejado sentado que a la Justicia Penal Militar se le reconoce un campo de acción limitado, excepcional y restringido, en la medida que a ella solo le corresponde juzga[r] a los miembros de la fuerza pública en servicio activo por los delitos cometidos y relacionados con el servicio.

En esa dirección, la competencia de la Justicia Penal Militar, esto es, de los tribunales militares o cortes marciales, solo se activa cuando concurran dos elementos básicos: (i) que el agente pertenezca a la institución castrense y sea miembro activo de ella (elemento subjetivo); y (ii) que el delito cometido tenga relación directa con el servicio (elemento funcional).

Consecuencia de lo anterior, es que el fuero penal militar se extiende a los miembros de la Fuerza pública en servicio activo que cometan delitos relacionados con el servicio, y a los miembros de la fuerza pública en retiro que hayan cometido delitos cuando se encontraban en servicio activo y el mismo encuentre relación con el servicio. 8.9.

De ese modo, no le corresponde a la jurisdicción penal militar, en ningún caso, y por ningún motivo, juzgar a los civiles, ni tampoco a los miembros de la fuerza pública en retiro o en servicio activo que cometan delitos no relacionados con el servicio, esto es, delitos que se aparten de las funciones misionales que en su condición de tal ejecutan de acuerdo con el ordenamiento jurídico, los cuales serían de competencia de la jurisdicción ordinaria.

Tratándose de los civiles, el artículo 213 de la Carta establece expresamente que “[e]n ningún caso los civiles podrán ser investigados o juzgados por la justicia penal militar”. 8.10. En relación con el elemento funcional que debe concurrir para activar la competencia excepcional de la Justicia Penal Militar: que el delito cometido tenga relación directa con el servicio, la Jurisprudencia ha destacado su especial importancia en la configuración y aplicación del fuero, precisando que el mismo consiste “en que la conducta punible tenga una conexión directa con el cumplimiento de una función legítima”[footnoteRef:27], lo que significa, a su vez, que si “el comportamiento típico es consecuencia del desarrollo de una tarea propia del servicio, pero la misma es cumplida de forma distorsionada o desviada, la acción perderá cualquier relación con la labor legal y será, como cualquier delito común, objeto de conocimiento de la jurisdicción ordinaria”[footnoteRef:28]»[footnoteRef:29]. [27: Sentencia C-084 de 2016.] [28: Sentencia C-084 de 20126 [sic].] [29: CC C–372–2016] Descendiendo al asunto que concita la atención de la Sala, no existe controversia sobre la acreditación del factor subjetivo como elemento para determinar la calidad foral de los procesados, pues como se probó en la actuación y, así lo reconoció el demandante, éstos detentaban para el momento de ocurrencia de los hechos la condición de policías activos, en desarrollo de labores de vigilancia en el sector de injerencia de la Estación El Guabal de Cali.

La controversia planteada por el censor se centra en el factor funcional que determina la calidad foral, pues a su juicio, la conducta desplegada por su asistido no guarda relación con el servicio, no obstante, la Sala desestima tal reclamo, pues lo cierto es que tal como lo señaló el a quo, al valorar la tipicidad del punible enrostrado (argumentos que se integran a la sentencia de segunda instancia, en virtud del principio de inescindibilidad del fallo): «[L]os acusados ECHEVERRY VELÁSQUEZ y CAICEDO VALENCIA, ambos pertenecientes a la sección de vigilancia del sector y a cargo de la seguridad del mismo en virtud del artículo 218 de la Constitución Política, fueron encargados por el Intendente PRIETO GILDARDO de llevar a la estación el Guabal el vehículo que había sido recuperado y en desarrollo del cumplimiento de esa orden ellos tenían el deber de custodia del bien para dejarlo a disposición de la autoridad o para, entregárselo a la dueña. (…) La evidente condición de que se trataba de un vehículo hurtado, aunado a la función constitucional que cumplían en ese momento los uniformados implicados, en razón del cual asumieron su tenencia (sic) custodia, les imponía la obligación de mantener el vehículo y sus llantas con extrema diligencia y cuidado (…) les asistía el deber de custodiar el vehículo.[footnoteRef:30]» [30: Fl 420 y 422 C. Original 3] En ese sentido, es claro que el ilícito de peculado por apropiación, en grado de tentativa, por el que fueron acusados y condenados VÍCTOR HUGO CAICEDO y DAVINSON ECHEVERRY VELÁSQUEZ guarda íntima relación con el servicio, pues estando en desarrollo de su función de vigilancia, el primero, en compañía de su compañera de patrulla halló un vehículo hurtado y al reportar a sus superiores la novedad, por disposición legítima de su superior, le fue encomendado a los dos procesados la custodia y el traslado del bien recuperado a las instalaciones de la Estación de Policía y es allí donde exceden la función constitucional asignada para iniciar el iter criminis.

Ha señalado la Sala que «los delitos que se cometen «en relación con el servicio» se circunscriben a aquellos realizados en desarrollo de actividades propias de la función castrense –militares o policivas–, orientadas al cumplimiento de la misión que la Carta Política impone a la fuerza pública, vale decir, inherentes al cargo, situación que se patentiza cuando el servidor excede la órbita propia de las funciones constitucionales o legales asignadas» (CSJ SP, 27 oct. 2008, rad. 25933).

De suerte que la conducta por medio de la cual los procesados pretendían apoderarse de las llantas del vehículo recuperado constituye un acto relacionado con el servicio. Ello en atención a que el artículo 218 Superior fija en la Policía Nacional el deber de «manten[er] las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertadas públicas, siendo una de esas facetas, precisamente la de garantizar que los ciudadanos puedan ejercer libremente su derecho a la propiedad privada, de suerte que, en este caso, al recuperar un bien que había sido hurtado, su misión constitucional les imponía el resguardo del bien para reintegrárselo a su propietaria y transportarlo, en las mismas condiciones que lo hallaron, hasta las instalaciones de la Estación de Policía. Ahora, la crítica consistente en que la conducta de peculado por apropiación, en grado de tentativa, desplegada por los procesados se deslindan de su deber funcional, en tanto que no es de la naturaleza de sus funciones apropiarse de los elementos puestos a su disposición, es un argumento tautológico, pues es claro que la comisión de conductas punibles no es propia de la actividad del servicio público y lo que aquí se cuestiona es que en desarrollo de la función constitucional y misional excedieron sus facultades.

Al respecto, vale resaltar lo indicado por esta Corporación en un caso similar, tramitado bajo el procedimiento penal militar, en el que no sólo no se debatió la condición foral de los procesados, sino que se determinó la relación funcional de éstos con unos dineros que estaban sometidos a su custodia y cuya apropiación derivó en la materialización del punible de peculado por apropiación: «Y eso es precisamente lo que se advierte en el asunto de la especie, pues si bien los integrantes de las Compañías « Buitre » y « Demoledor » del Ejército Nacional, en cumplimiento de la función de defender el orden constitucional, no tenían asignada legal ni reglamentariamente la específica labor « de hallar o de encontrar dineros de la columna guerrillera », para citar a la representante de la sociedad, sino de reducir con el uso legítimo de la fuerza al grupo subversivo, no es menos cierto que fue justamente con ocasión del ejercicio de esa función que lograron la disponibilidad material de los bienes –dinero– encontrados en la caleta, de los cuales se apropiaron con quebranto del deber de reportar el hallazgo a sus superiores y custodiarlo mientras se dejaban a disposición de la autoridad competente para que se indagara sobre su procedencia, según el procedimiento indicado en el Sumario de Órdenes Permanentes –S.O.P.–»[footnoteRef:31].

(negrillas originales). [31: CSJ SP12042-2015, Rad. 45104] Corolario de ello, al verificar que los factores subjetivo y funcional que componen el fuero penal militar, se descarta que la situación denunciada comporte un vicio de estructura o de garantía que afecte sustancialmente el debido proceso, por lo que por este cargo se impone inadmitirla demanda. 2.6 Bajo el mismo error en el soporte normativo del cargo, adujo el demandante que, en el desarrollo del proceso, el instructor y las instancias quebrantaron el debido proceso, al incurrir en irregularidades que no fueron advertidas por el defensor, quien por demás no adelantó una gestión idónea que permitiera sacar avante sus pretensiones.

Pues bien, el actor en el desarrollo y demostración del cargo no observó el principio de objetividad, pues de haber enfrentado el contenido del fallo recurrido habría llegado a conclusiones opuestas a las que presenta. Veamos: Las denuncias efectuadas por el demandante son contrarias al principio de corrección material, pues, en primer lugar, no es cierto que su defendido haya sido vinculado al proceso sin conocer la imputación fáctica y jurídica, ya que desde la indagatoria fue interrogado sobre el conocimiento que le asistía sobre los hechos que dieron lugar al proceso y éste sin dubitación se pronunció afirmativamente, detallando lo acaecido el 28 de mayo de 2014 en la ciudad de Cali[footnoteRef:32], a más que tuvo la oportunidad de controvertir las declaraciones que la denunciante y otros testigos efectuaron con antelación y en la definición de la situación jurídica el funcionario instructor fijó la imputación fáctica así: [32: Fl. 90 C. Original 1] «La patrulla C-1D-4 perteneciente a la estación de policía del Guabal reporta un vehículo de placas CXI-722 el cual registra como hurtado, una vez se les ordena se dirijan con el vehículo a la estación de policía, en el recorrido paran en un montallantas y los encuentran cambiando as llantas del rodante por otras y son capturados en flagrancia»[footnoteRef:33] [33: Fl. 112 C. Origina 1] Y acorde con ese marco factico determinó que la conducta jurídica provisional enrostrada era la de peculado por apropiación en grado de tentativa, siendo que tanto la imputación fáctica como jurídica se mantuvo invariable, tanto en la calificación del merito sumarial, en la petición de condena efectuada en la corte marcial y en las sentencias emitidas en primera y segunda instancia. En segundo orden, pese a que el demandante critica que su antecesor permitió la práctica probatoria con desconocimiento de las reglas dispuestas legalmente para ello, tal afirmación no pasó de ser un argumento sin soporte, pues más allá de indicar que una «cotización» se le dio la connotación de un peritazgo, no identificó en debida forma, en qué consistió el yerro, su trascendencia y la necesidad de retrotraer la actuación como único remedio para restablecer los derechos de su prohijado, pues si lo que se pretendía era cuestionar el valor probatorio otorgado por los falladores a dicha prueba, no es por la senda de la nulidad que se debía ventilar.

Sumado a ello, el cuestionamiento que plantea el demandante, relativo a la ausencia del defensor de confianza nombrado por su asistido en la corte marcial, tampoco evidencia un yerro trascendente capaz de socavar el debido proceso, pues lo cierto es que durante dicha diligencia y en general durante toda la actuación procesal, VÍCTOR HUGO CAICEDO VALENCIA estuvo representado por profesionales del derecho idóneos, además, la razón por la cual fue desplazado el defensor de confianza en la corte marcial no fue arbitraria, sino que obedeció a la misma petición que hiciera el procesado al juez de primer grado.

Sobre este aspecto indicó el ad quem: «[M]ediante auto del 11 de mayo de 2017, se fijó el día 26 del citado mes y año como fecha para la realización de la corte marcial, la cual debió aplazarse por solicitud del censor para el día 14 de junio de 2017. Posteriormente, nuevamente se reprogramó la diligencia para el día 23 de agosto de la reseñada anualidad, la que no se celebró en la fecha por solicitud nuevamente del abogado JAIME ANGEL RAMIREZ quedando agendada para el día 6 de septiembre del 2017, decisión que fue comunicada al ahora impugnante, vía correo electrónico, el mismo día en que fue emitida.

Sin embargo, una vez instalada la vista pública en la fecha señalada, el abogado recurrente no se hizo presente para representar a los procesados, como era su deber profesional, ni allegó oportunamente documento que justificara su ausencia, circunstancia que determinó el aplazamiento de la audiencia para el siguiente día a las 11:00 horas; así como la designación, por parte del juez, del DR. JOSÉ HUMBERTO HERNÁNDEZ SÁNCHEZ en el cargo de defensor público del PT.

VÍCTOR HUGO CAICEDO VALENCIA. (…) Aunado a lo anterior, se advierte en el infolio que el PT. VÍCTOR HUGO CAICEDO VALENCIA allegó escrito al juzgado peticionando la revocatoria del poder por él conferido al DR. JAIME ÁNGEL RAMÍREZ, ante la palmaria inasistencia a la vista pública e incumplimiento a sus obligaciones profesionales, así como las gestiones necesarias para el nombramiento de un defensor público que asumiera su defensa, ante la carencia de recursos para sufragar honorarios; solicitud que fue atendida de manera favorable por el fallador primario. [footnoteRef:34]» [34: Fls. 511 y 512 C. Original Tribunal] En ese sentido, tampoco se encuentra acreditada tal queja, pues a diferencia de lo considerado por el demandante, lo que advierte la Sala del estudio del proceso, es que se propiciaron todas las garantías para que el procesado contara con profesionales idóneos, conocedores del derecho penal, sustantivo y procedimental y aunque no se practicaron pruebas a solicitud de la defensa en la diligencia de corte marcial, lo cierto es que por virtud del principio de permanencia de la prueba, la tesis defensiva no quedó en orfandad.

En ese sentido, lo que advierte la Sala es que el demandante, sin evidenciar ninguna clase de yerro en el análisis del Tribunal, pretende provocar de la Corte un nuevo examen de la situación, a modo de una tercera instancia, desnaturalizando con ello la naturaleza excepcional y técnica del recurso de acusación, el que implica un control de legalidad y constitucional de la actuación y no un espacio para prolongar los debates propios de las instancias.

Por ello, la falta de rigor lógico y la ausencia de la demostración de vicios trascendentes para acreditar la afectación del derecho de defensa, la Sala tampoco admitirá este cargo. 2.7 Finalmente, al amparo de la causal primera contenida en el «artículo 181 de la Ley 906 de 2004», como cargo subsidiario, alegó el demandante que al negar la suspensión condicional de la pena a favor de su asistido, el Tribunal incurrió en violación directa de la ley sustancial por aplicación indebida del artículo 63 de la Ley 1407 de 2010 «sin tenerse en cuenta que la vigencia de la Ley 1407 del 2010, la cual se incorpora al sistema penal acusatorio, no se ha implementado, resultando indebida su aplicación», por lo que a su juicio el Tribunal debió efectuar el estudio del subrogado a partir del contenido de la Ley 522 de 1999.

Pues bien, cuando se alega la violación directa de la ley sustancial, se pretende evidenciar que los juzgadores, partiendo de los hechos demostrados en el proceso, omiten aplicar la disposición que regula la situación en concreto, en cuanto yerran sobre su existencia (falta de aplicación o exclusión evidente), realizan una equivocada adecuación de los hechos probados a los supuestos que contempla el precepto (aplicación indebida), o le atribuyen a la norma un sentido que no tiene o le asignan efectos diversos o contrarios a su contenido (interpretación errónea)[footnoteRef:35]. [35: CSJ AP2490-2020] De tal forma que el error denunciado debe recaer estrictamente sobre la norma, por lo que el debate que se exige para la demostración de esta causal es eminentemente jurídico, imponiéndole al demandante la aceptación de la realidad fáctica declarada en los fallos censurados.

En el caso en estudio, a pesar de que el recurrente emprende una argumentación netamente jurídica, se equivoca en la interpretación normativa y los alcances que pretende otorgarle, pues, olvida que como los hechos objeto de la presente actuación tuvieron lugar el 28 de mayo de 2014, la norma sustantiva aplicable es la Ley 1407 de 2010, tal como se señaló en el numeral primero de la parte considerativa de esta providencia. Desconoció el demandante que fue le mismo legislador quien estableció el artículo 628 de la Ley 1407 de 2010 que dicha norma entraría a regir para los delitos cometidos con posterioridad al 10 de enero de 2010, por lo que de manera expresa derogó la parte sustantiva contenida en la Ley 522 de 1999, dejando solamente la implementación gradual del procedimiento, aspecto que en nada incide en el instituto jurídico cuya revisión se depreca.

De suerte que siendo el artículo 63 de la Ley 1407 de 2010, la norma sustantiva vigente para la fecha de los hechos, era imperativo que las instancias determinaran la procedencia del subrogado, luego de determinar que las condiciones allí fijadas se cumplieran y como quiera que el numeral 3° del artículo 63 de la referida norma prohíbe la concesión de la suspensión condicional de la pena a los condenados por delitos contra la administración pública, es evidente que en este caso no procedía su concesión. En este orden de ideas, como las alegaciones del demandante no fueron suficientes para controvertir la sentencia impugnada ni para demostrar un error de trámite o uno de juicio, la demanda no será admitida.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE INADMITIR la demanda de casación presentada por DAVINSON ECHEVERRY VELÁSQUEZ, en nombre propio, y por la defensa de VÍCTOR HUGO CAICEDO VALENCIA, por los motivos expuestos en esta decisión. Notifíquese y cúmplase GERSON CHAVERRA CASTRO Presidente JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA FABIO OSPITIA GARZÓN HUGO QUINTERO BERNATE PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 29