Casación: 48590 Diego Felipe Hernández Gomez y otros FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO Magistrado Ponente AP5624-2017 Radicación: 48590 Aprobado Acta N. 283 Bogotá D.C., agosto treinta (30) de dos mil diecisiete (2017) VISTOS Procede la Corte a resolver lo pertinente en torno a la admisibilidad de las demandas de casación presentadas por las defensas de Juan Carlos Baracaldo Jiménez, Jhon Alexander Ruíz Cardozo, Diego Felipe Hernández Gómez y Michael Andrés Jiménez Acevedo, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Bogotá el 18 de mayo de 2016, que confirmó integralmente el fallo condenatorio anticipado emitido por el Juzgado 28 Penal del Circuito de la misma ciudad en el que condenó a los recurrentes como autores de los delitos de hurto calificado y concierto para delinquir.

HECHOS Fueron consignados en la sentencia así: El dos (2) de septiembre de dos mil trece (2013), aproximadamente a las siete de la noche, Diego Felipe Hernández Gómez y Michael Andrés Jiménez Acevedo, entraron al apartamento ubicado en la calle 163 No. 7 D - 85 de esta ciudad, amenazaron a sus moradores y hurtaron joyas, cuatrocientos ochenta dólares americanos (480 USD) y la suma de veintiséis millones de pesos ($26.000.000) en efectivo.

Así mismo, el diez (10) de octubre de dos mil trece (2013), a las diez y veinte de la mañana, aproximadamente, Diego Felipe Hernández Gómez y Jéfferson Snéyder Castillo Vargas, ingresaron a la peluquería ubicada en la calle 133 No. 103 F - 41 de Bogotá, amenazaron a su propietario con un arma de fuego y se apoderaron de productos del salón y dinero en efectivo, en cuantía de veinticuatro millones de pesos ($24.000.000).

Igualmente, el veintidós (22) de noviembre de dos mil trece (2013), aproximadamente a las tres y treinta de la tarde, Luz Helena Alfonso Herrera, Diego Felipe Hernández Gómez, Michael Andrés Jiménez Acevedo, John Alexánder Ruíz Cardozo, Jéfferson Snéyder Castillo Vargas y Juan Carlos Baracaldo Jiménez, hicieron presencia en la calle 155 No. 7 D - 48 de esta ciudad, sede de la Cooperativa Coomulcrear y de una iglesia Cristiana con el pretexto de realizar una donación, luego de permanecer por algunos minutos, sacaron armas de fuego, amenazaron a las personas que allí se encontraban y se apoderaron de dinero en efectivo, elementos de oficina y documentos por la suma de trece millones cuarenta mil pesos ($13.040.000).

De forma similar, el diez (10) de diciembre de dos mil trece (2013), aproximadamente las cuatro y treinta de la tarde, Jéfferson Snéyder Castillo Vargas y Michael Andrés Jiménez Acevedo, llegaron a la residencia ubicada en la calle 159 A No. 7 D- 14, casa uno (1) de esta ciudad, se identificaron como empleados de Codensa, pero sus moradores no los dejaron ingresar, empero, ese mismo día, llegó Luz Helena Alfonso Herrera con uniforme de policía y manifestó que iba a entregar una citación por una querella al señor Darío residente del inmueble y una vez en el predio, sacó un arma de fuego, amenazó a sus ocupantes y permitió el ingreso de varios hombres armados, quienes registraron la casa y se llevaron bienes avaluados en dieciocho millones de pesos ($18.000.000).

El veintisiete (27) de enero de dos mil catorce (2014), a las nueve de la mañana aproximadamente, a la residencia ubicada en la calle 156 B No. 8-27, llegaron Diego Felipe Hernández Gómez, Jéfferson Snéyder Castillo Vargas, John Alexánder Ruíz Cardozo y Juan Carlos Baracaldo Jiménez, dos de ellos, vestidos con el uniforme de la empresa de servicios públicos Codensa, manifestaron que debían revisar los sellos y verificar los tacos de la luz y cuando se les permitió la entrada, amenazaron a sus moradores con armas de fuego, los amarraron, golpearon y se apoderaron de objetos de valor y dinero en efectivo, para un total de cincuenta millones setecientos cincuenta mil pesos ($50.750.000).

Finalmente, el siete (7) de febrero de dos mil catorce (2014), Luz Helena Alfonso Herrera, Jéfferson Snéyder Castillo Vargas y John Alexánder Ruíz Cardozo, llegaron a la vivienda ubicada en la calle 166 No. 18-45, se identificaron como funcionarios de la Alcaldía de Usaquén, lograron ingresar al inmueble y amenazaron a sus ocupantes con armas de fuego, luego hurtaron el vehículo de placas MAX843 y otros elementos por un valor de veinticinco millones de pesos ($25.000.000).

ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES 1. El anterior recuento fáctico, motivó que se adelantaran labores investigativas tendientes a la identificación de los sujetos que venían cometiendo toda esta serie de hurtos, cumplido lo cual se ordenó la captura con fines de imputación de Jhon Alexander Ruiz Cardozo, Juan Carlos Baracaldo Jiménez, Jefferson Snéyder Castillo Vargas, Diego Felipe Hernández Gómez, Luz Helena Alfonso Herrera, Michael Andrés Jiménez y Carlos David Rodríguez, a quienes se les atribuyó la couatoría en los delitos de hurto calificado -Art. 240 inciso 2 del C.P- en concurso con concierto para delinquir, en audiencia preliminar llevada a cabo el 2 de diciembre de 2014 ante el Juzgado 22 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá. Dicha autoridad advirtió que Carlos David Rodríguez aún no había alcanzado la mayoría de edad para el momento de los hechos, motivo por el que se declaró la ilegalidad de su captura, a consecuencia de lo cual fue dejado en libertad.

Los demás procesados se allanaron a la imputación. En esa misma fecha se les impuso medida de aseguramiento de detención en el lugar de domicilio. 2. La audiencia para la emisión de la sentencia fue presidida por la Juez 28 Penal del Circuito de Bogotá que el 9 de octubre de 2015, emitió fallo de primera instancia en el que condenó a los acusados como coautores de hurto calificado en concurso con el punible de concierto para delinquir, imponiéndoles la pena de 198 meses de prisión, monto que redujo en un 40% por el allanamiento para una sanción definitiva de 118 meses y 24 días de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término. La suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria les fueron negadas, al disponer la juez de primer grado que debían cumplir la pena intramuralmente. 3.

La anterior sentencia fue objeto de apelación por los defensores de Jhon Alexander Ruíz Cardozo, Michael Andrés Jiménez Acevedo, Juan Carlos Baracaldo Jiménez, Diego Felipe Hernández Gómez y Jefferson Snéyder Castillo Vargas. Es así que el Tribunal se pronunció en fallo del 18 de mayo de 2016, impartiendo confirmación a la sentencia de primera instancia. 4.

Contra la sentencia del ad quem, recurrieron en casación las defensas de Juan Carlos Baracaldo Jiménez, Jhon Alexander Ruíz Cardozo, Diego Felipe Hernández Gómez y Michael Andrés Jiménez Acevedo. 5. Procede la Corte a pronunciarse sobre el cumplimiento de los requisitos de admisión de los libelos. LAS DEMANDAS 1. Defensa de Jhon Alexander Ruíz Cardozo, Diego Felipe Hernández Gómez y Michael Andrés Jiménez Acevedo Después de hacer una breve reseña de los antecedentes procesales, postula un cargo contra el fallo del Tribunal de Bogotá, por violación directa de la norma sustancial de conformidad con la causal primera de casación, con el fin demostrar errores en la tasación de la pena en lo relativo al concurso de conductas punibles.

El vicio lo concreta en que « al aplicar la punibilidad frente el fenómeno del concurso de conductas punibles no recurrieron a dosificación punitiva de acuerdo con su verdadera naturaleza jurídica…». Añade que no se tuvo en cuenta la ponderación de los aspectos para la individualización de la pena previstos en el inciso tercero del artículo 61 del Código Penal; tampoco las reglas para fijar el incremento de la sanción derivado del concurso de conductas punibles.

En un acápite que denomina demostración de la causal invocada, trascribe lo que indicó el Tribunal en torno a la dosificación de la sanción por los delitos concursales, para luego citar el texto del artículo 31 del estatuto punitivo, indicando que ninguno de los derroteros allí consignados fue considerado por el fallador para establecer el incremento por el concurso con el concierto para delinquir, sino que acudió a su discrecionalidad, dejando de exponer las razones para justificar dicho aumento.

En ese orden, acusa la decisión del Tribunal de carecer de motivación, puesto que se plegó a la decisión de primera instancia, sin tener en cuenta el principio de proporcionalidad de la pena frente al que el recurrente hace una serie de apreciaciones basadas principalmente en los parámetros contenidos en el inciso 3º del artículo 61 del Código Penal, afirmando que la gravedad del delito no puede ser el criterio exclusivo para determinar el incremento por el concurso de delitos, puesto que también debe considerarse el daño real o potencial creado, la necesidad de pena y la función que ésta ha de cumplir.

Culmina precisando el recurrente que la violación directa de la ley se dio por la incorrecta interpretación de los artículos 31, 55, 60 y 61 del Código Penal, lo cual condujo a la imposición de una pena muy alta cuya corrección debe hacerse a través de un fallo de casación en el que se ajuste la sanción a su estricta legalidad. 2. Demanda promovida a nombre de Juan Carlos Baracaldo Jiménez Inició la defensa de este acusado con un resumen de los hechos y de la providencia de segunda instancia, para luego invocar el primer cargo contra dicha decisión consistente en el desconocimiento del debido proceso, numeral 2 del artículo 181 del Código Penal.

Sustenta la trasgresión de dicha garantía en que la juez de conocimiento no tuvo en cuenta que el procesado había llegado a un acuerdo «extramicrófono » con la Fiscalía en la audiencia de imputación, relativo a que se le concedería la prisión domiciliaria ante su grave condición de salud, siendo tal ofrecimiento lo que condujo a Juan Carlos Baracaldo Jiménez a allanarse a los cargos.

Considera que el juez de primer grado no confirmó que la aceptación de cargos se hubiera llevado a cabo en forma libre, consiente voluntaria y debidamente informada, pues no interrogó de manera directa a los acusados sobre el particular sino que se conformó con verificar el registro de la audiencia de formulación de imputación. Como soporte normativo de su afirmación, cita el artículo 293 de la Ley 906 de 2004.

Concluye que si el juez de conocimiento hubiera interrogado al procesado sobre si el allanamiento a cargos había sido libre y voluntario, habría advertido que ello no fue así, sino que la aceptación de responsabilidad estuvo condicionada a un beneficio que no se le concedió y al que claramente tiene derecho, dado su estado de salud por tener incrustado en el cráneo un proyectil de arma de fuego, aunado a que debe permanecer en su domicilio al cuidado de su menor hija.

Otra de las situaciones frente a las que el casacionista considera, hay lugar a la violación del debido proceso en el allanamiento a cargos, tiene que ver con que la reducción de pena que le ofrecieron fue de la mitad. Luego manifiesta su inconformidad con que el fallador no hubiera partido de la pena mínima, sino que hubiera fijado la sanción básica en 120 meses de prisión. Ahora, alude a que para la condena por el delito de concierto para delinquir no es suficiente el allanamiento a cargos, puesto que debe contarse con pruebas que sustenten la materialidad del delito y la responsabilidad del procesado.

En ese orden, formula una serie de premisas como por ejemplo que Baracaldo Jiménez no fue reconocido fotográficamente, no se demostró que se hubiera reunido con los demás acusados como para predicar una asociación para delinquir. Se ocupa del incremento de pena por el concurso heterogéneo de delitos de hurto calificado, en tanto estima que se vulnera la prohibición de juzgar dos veces por el mismo hecho porque « si existe el comportamiento típico de ejecutar varias conductas delictuales, entonces como se endilga la comisión de un concurso homogéneo de hurtos sin agraviar el concurso aparente y no imputar dos veces el mismo comportamiento fáctico ».

Lo anterior debido a que se le atribuye al procesado su participación en seis delitos de hurto y a su vez el punible de concierto para delinquir que presupone la comisión de varias conductas punibles (hurtos), lo que para el censor resulta contradictorio y, en esa medida, es incorrecto el incremento de 30 meses de prisión que se hizo a la sanción por el concurso de hurtos calificados.

Para el recurrente la pena a imponer corresponde a 150 meses de prisión, por lo que solicita que la sentencia se case para que la Corte redosifique la pena. En lo que llama «tercer punto de disenso », se refiere a la validez del reconocimiento fotográfico, habida cuenta que para el censor, éste debió complementarse con un reconocimiento en fila de personas como lo prevé el artículo 252 del Código Procedimental Penal, ante la precariedad de los datos en los que se soportó el primero en la medida en que los rasgos descritos por los testigos, encuadran dentro del fenotipo bogotano. Hace una consideración final respecto de la causal segunda, indicando que el debido proceso fue afectado porque el allanamiento a cargos estuvo determinado por un vicio del consentimiento, se trasgredió el principio de non bis in ídem y se condenó por concierto para delinquir a pesar de la precariedad de la prueba de este comportamiento, razones por las que peticiona la defensa, se decrete la nulidad del trámite.

En seguida refiere la causal tercera de casación para plantear un cargo subsidiario de violación indirecta de la norma sustancial por falso juicio de existencia por omisión, concretamente la historia clínica de Juan Carlos Baracaldo Jiménez con la que se acredita que en su cráneo se halla un proyectil incrustado, situación que para la defensa es suficiente para la concesión de la prisión domiciliaria, así como que el acusado es quien vela por el cuidado de su hija menor de edad.

Critica que el Tribunal no le hubiera dado mayor importancia al mencionado documento, y sí en su lugar, ordenara oficiosamente un dictamen médico legal, pasando por alto el principio de libertad probatoria. La petición frente a esta censura es que se case la sentencia para que se conceda la prisión domiciliaria a Juan Carlos Baracaldo Jiménez con los permisos de salida a las citas médicas.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. La Sala ha precisado que en la Ley 906 de 2004 también se impone el cumplimiento de unos requisitos mínimos para acudir a la sede extraordinaria cuales son, contar con interés para impugnar, señalar la causal, desarrollar los cargos en forma lógica y coherente en aras de que se cumpla alguno de los fines establecidos por el legislador en el artículo 180 de la referida normatividad para la mencionada impugnación, esto es, la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios sufridos por éstos y la unificación de la jurisprudencia. Con tal propósito, el inciso 2º del artículo 184 ejusdem fijó las reglas mínimas de admisión de la correspondiente demanda, estableciendo que no se seleccionará aquella en la que i) el impugnante carezca de interés para acceder al recurso, ii) no se invoque la causal conforme a la cual se edifica el reproche de las contempladas en el artículo 181 ibídem, iii) se omita desarrollar los cargos correspondientes o, iv) fundadamente se logre establecer que no se requiere de la sentencia para cumplir las finalidades previstas en el aludido artículo 180; lo anterior, salvo que el cumplimiento de alguno de esos fines permita superar los defectos técnicos que exhiba el libelo y decidir de fondo.

Igualmente se tiene decantado que el libelo debe ser íntegro en su formulación, suficiente, claro y preciso en su desarrollo y eficaz en la pretensión, de tal suerte que debe estar soportado en los principios que rigen el recurso extraordinario, en especial los de claridad, precisión, fundamentación debida, prioridad, no contradicción y autonomía, sin que sea viable argumentar a la manera de un alegato de instancia. La proposición de los cargos exige escoger adecuadamente la causal y el sentido de la violación, así como concretar el disenso en términos de trascendencia. 2.

Calificación de las demandas de casación 2.1 Libelo promovido a nombre de Jhon Alexander Ruiz Cardozo, Diego Felipe Hernández y Michael Andrés Jiménez Para el presente asunto, el censor propone una violación directa de la norma, dado el presunto desconocimientos de las normas que fijan los parámetros para el incremento punitivo en tratándose de concurso de conductas punibles.

Huelga recordar que esta forma de trasgresión de la ley sustancial y que se encuentra prevista como causal de casación en el numeral 1º del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, consiste en un yerro de estricta aplicación del derecho y se presenta cuando el fallador declara una realidad fáctica no pasible de cuestionamiento, pero aplica un mandato que no está llamado a regular el asunto, (aplicación indebida); deja de implementar la norma correspondiente (exclusión evidente); o habiendo seleccionado la norma correcta, le otorga un alcance incorrecto (interpretación errónea).

Los presupuestos de la causal invocada no se corresponden con la proposición del demandante que luego de sostener la exclusión de los artículos 31 y 61 del Código Penal, alega una falta de motivación en la tasación de la sanción, aspecto que se tiene que postular por la vía de la causal segunda por violación del debido proceso que da lugar a la invalidación del proceso.

En una exposición contradictoria cita lo señalado por el Tribunal en torno al aumento de la sanción por razón del concurso delictivo, para luego sostener que tal incremento carece de motivación. Además de lo anterior, falta al principio de corrección material, puesto que en la sentencia de segundo grado se aprecian con claridad los motivos por los que la pena base se aumentó en una proporción por el concurso homogéneo de hurtos calificados, junto con el delito de concierto para delinquir.

Avalando los criterios tenidos en cuenta por el fallador de primer grado, el Tribunal se refirió en forma expresa a circunstancias como « la ostensible insensibilidad para apropiarse de los bienes ajenos, causaron daño psicológico a las víctimas e incluso expusieron sus vidas» y la intensidad del dolo, justificando de tal manera que frente al delito de hurto calificado cuya pena mínima fue fijada en 96 meses –mínimo del primer cuarto- se hiciera un aumento de 24 meses para una sanción por el concurso de hurtos calificados de 120 meses de prisión. No precisa el censor como esos aspectos aludidos en el fallo de segundo grado, que junto con el de primera instancia comportan una unidad inescindible, van en contravía de las pautas del artículo 61 del Código Penal a las que también alude el Tribunal en forma expresa; simplemente el censor manifiesta su desacuerdo con esa motivación, alegando una interpretación indebida de esa normativa y que en manera alguna demuestra.

En similar desatino incurre al mostrar su inconformidad con el aumento por el delito de concierto para delinquir que fue de 48 meses, los que se sumaron a la sanción de 120 meses de prisión por el concurso heterogéneo de los delitos de hurto calificado, en tanto que el fallador de segundo grado, sí señaló las razones para adicionar esos 48 meses cuando indicó que « resulta ponderado y razonable, en cuanto los demás delitos concursantes fueron perpetrados en circunstancias similares y se puso en riesgo la vida de las víctimas».

Tampoco demuestra el recurrente que los 48 meses superen la proporción de hasta otro tanto a la que se refiere el artículo 31, cuyo referente para este caso sería la sanción para el delito de hurto calificado. En últimas sus quejas sobre falta de motivación, interpretación incorrecta y violación del principio de proporcionalidad de la pena, además de estar erradamente propuestas, disfrazan la simple inconformidad del recurrente con la pena impuesta por considerarla muy severa, sin que logre acreditar que los montos de incremento sobre el mínimo del tipo base y el concurso delictual, obedecen a una decisión caprichosa carente de justificación en los parámetros fijados en la ley.

Lo que advierte la Sala a partir del contenido de la sentencia es que se argumentó en debida forma la individualización de la sanción de acuerdo con las circunstancias particulares en las que los procesados cometieron los hechos por los que aceptaron su responsabilidad. Si la intención del recurrente era evidenciar errores en la apreciación de tales circunstancias la vía de ataque no podía ser la trasgresión directa de la ley, mucho menos la falta de motivación de la sentencia. El libelista no tiene en cuenta que resultan ajenas a estos reparos quejas relacionadas con la apreciación del fallador sobre hechos y circunstancias, habida cuenta que éstas resultan propias de la violación indirecta, toda vez que los motivos que soportan incrementos sobre los extremos de la pena fijada por la ley, conlleva la valoración de lo fáctico y de los medios de convicción que los soportan a efectos de determinar la gravedad del suceso es grave, el grado de dañosidad al bien jurídico, la intencionalidad con la que se cometió el delito, entre otros aspectos.

Así las cosas, si el demandante considera que el sentenciador se equivocó en la estimación de los mismos, tenía que acreditar en qué consistió tal desatino, esto es, si se trató de errores de hecho o derecho y el falso juicio, a saber, existencia, identidad, raciocinio, legalidad o convicción. El libelo es en todo ajeno a este tipo de argumentación y no pasa de ser la exposición del desacuerdo del defensor de los acusados en torno al monto de la pena impuesta que considera muy alta, y en esa medida, no pone de manifiesto la equivocación del fallador en aras de que la Corte emita un pronunciamiento de fondo, lo cual conlleva a la inadmisión de la demanda promovida a nombre de Jhon Alexander Ruiz Cardozo, Diego Felipe Hernández y Michael Andrés Jiménez 2.2 Demanda presentada por la defensa de Juan Carlos Baracaldo Jiménez.

El primer cargo que se promueve como una nulidad, comporta claramente una retractación del allanamiento a cargos, fundado en un presunto vicio del consentimiento al haber sido el procesado engañado para aceptar los cargos, ya que estaba convencido de que le sería concedida la prisión domiciliaria por grave enfermedad y por su condición de padre cabeza de familia.

En reciente decisión[footnoteRef:1] se indicó que es cierto que en casos en los que libre y voluntariamente el infractor de la ley penal acepta su responsabilidad en los hechos, es posible alegar la nulidad del trámite por la trasgresión de garantías fundamentales, siempre que se tenga en cuenta que ese tipo de situaciones están regidas por el principio de irrectatabilidad, es decir que no es posible discutir los términos de aceptación de la responsabilidad penal una vez el juez ha verificado su legalidad, a menos que se presenten situaciones excepcionales que la propia ley prevé y que ha desarrollado la jurisprudencia. [1: CSJ AP., 24 jul. 2017 rad. 50653 ] Al respecto la Corte se ha pronunciado como sigue: El artículo 293 de la ley 906 de 2004, dispone que el allanamiento a cargos o el acuerdo son vinculantes para la fiscalía y el imputado, de modo que el juez una vez determina que es voluntario, libre y espontáneo, debe aceptarlo, sin que a partir de este momento sea posible la retractación de alguno de los intervinientes, salvo que lo aceptado o acordado desconozca las garantías fundamentales.

Debido al principio de irretractabilidad que los rige, las partes se encuentran inhabilitadas para revocar, reformar, modificar o desconocer sus términos; permitirlo sería afectar la buena fe, la lealtad procesal, la seguridad jurídica y la pronta y eficaz administración de justicia, fines del sistema acusatorio[footnoteRef:2]. [2: Casación julio 8 de 2009, radicación 31280] En esas circunstancias el recurso extraordinario busca desconocer el allanamiento a cargos de los procesados en la audiencia de formulación de la imputación, propósito que contradice el mandato legal arriba mencionado.

El casacionista olvida que los imputados al aceptar los cargos, renuncian entre otros derechos, al de no autoincriminación, a un juicio público, oral, contradictorio, concentrado e imparcial, con inmediación de las pruebas y sin dilaciones injustificadas, a cambio de una rebaja de la pena a imponer. (CSJ AP, 25 mar. 2015 rad. 43505). Como se observa, pese al principio de irrectratabilidad que guía las aceptaciones de responsabilidad, de todas formas se preserva el derecho al debido proceso, de allí que en defensa de los intereses de quien se ha declarado culpable de un delito, se pueda solicitar la invalidación de esa manifestación cuando la misma ha sido producto de un vicio del consentimiento o de la trasgresión de garantías fundamentales.

En ese orden, surge la obligación a la defensa de demostrar que el consentimiento estuvo viciado: «Es posible deshacer la aceptación de responsabilidad en cualquier momento y solo en las dos hipótesis indicadas, por la norma –parágrafo del artículo 293 CPP-, esto es, consentimiento viciado o desconocimiento de garantías, con la carga para quien lo aduce de demostrar que efectivamente se configuró alguna de estas dos situaciones invalidantes, de modo que cada una de las cuales haya determinado por sí sola, la aceptación de los cargos y la consecuente renuncia al derecho a la no autoincriminación (…) A menos que se acredite que el procesado aceptó su responsabilidad a consecuencia de un error, fuerza o dolo, o que no se garantizó por ejemplo, su derecho a contar con una defensa técnica, resulta inadmisible retrotraer el proceso, en orden a dejar sin efectos la aceptación de cargos».

(CSJ SP 20 Nov. 2013, rad. 39834). Sobre los vicios del consentimiento como causa para la invalidación de un allanamiento a cargos ha sostenido la Sala: «El consentimiento entendido como la expresión de la voluntad de las personas libres y capaces con el ánimo de hacer nacer una obligación, puede resultar birlado cuando su exteriorización está precedida de la fuerza, error o dolo en los términos del artículo 1508 del Código Civil.» (CSJ SP 15 may. 2013, rad.39025) Para el presente asunto, como quiera que el defensor en últimas lo que alega es que el procesado fue engañado para allanarse a los cargos bajo la promesa de obtener un beneficio adicional a la reducción de pena, el deber del recurrente era el de demostrar que el Fiscal actuó con dolo, engañando al acusado para que aceptara su responsabilidad en los hechos.

Empero la demostración de este fundamental aspecto pretende fundarla el demandante en su propia afirmación acerca de que su defendido llegó a un acuerdo « extra micrófono» con el Fiscal. Ahora el motivo que aduce como causa para invalidar el proceso lo remonta a la actuación de la juez de conocimiento a quien acusa de no haber verificado si el allanamiento a los cargos surtido en audiencia preliminar fue libre, voluntario y asistido.

Si bien es cierto, por vía jurisprudencial se ha señalado que en asuntos donde el proceso se sigue por la vía de los allanamientos y preacuerdos el juez de conocimiento no cumple la labor de simple notario, pues debe ejercer control sobre el acto de allanamiento en orden a descartar violación de garantías fundamentales[footnoteRef:3], lo cual se puede ejercer a través del interrogatorio al acusado en la audiencia en la que se proferirá sentencia, ello supone la presencia de éste en la audiencia, circunstancia que no se cumple en el asunto de la especie, puesto que Juan Carlos Baracaldo Jiménez al igual que otros procesados, no compareció a la audiencia en la que la funcionaria de conocimiento verificó el allanamiento y profirió el fallo, estando en el deber de asistir por encontrarse en detención domiciliaria. [3: CSJ SP, 30 nov. 2006, rad. 25108, CSJ AP., 22 oct 2014 rad. 43773. ] En esa medida, ningún motivo invalidatorio surge, pues el recurrente faltando a la verdad procesal, exige un requisito imposible de realizar ante la falta de comparecencia de su cliente a la audiencia en mención, lo que claramente justifica que la juez de conocimiento se hubiera tenido que remitir a lo acontecido en la audiencia preliminar para avalar el allanamiento como fundamento de la sentencia. Otra de las causas para invalidar el trámite tiene que ver con otro vicio del consentimiento que aunque no lo menciona el defensor, así lo interpreta la Corte de la presentación de la queja relativa a que la rebaja de pena ofrecida fue de la mitad de la sanción y no del 40% que fue la que finalmente se le concedió. Sobre el particular, es evidente que el demandante se queda en el plano enunciativo y vuelve a infringir el principio de corrección material, pues en manera alguna el juez de garantías o el fiscal informaron a los acusados que en caso de renunciar a la presunción de inocencia, se harían merecedores a una pena por los delitos de hurto calificado y concierto para delinquir reducida en la mitad, pues así no lo contempla la ley.

Dentro del mismo reparo de nulidad, riñe con la decisión del Tribunal de fijar la pena para el delito base de hurto calificado en 120 meses de prisión, pero sin exponer los motivos por los cuales ello es causal la invalidez del trámite, faltando así a los principios de crítica vinculante y sustentación suficiente, pues desconoce la Sala las razones de dicha inconformidad, así como porqué la tasación de la sanción está determinada por una irregularidad sustancial que afecta el debido proceso para encausarla por la causal segunda.

De otro lado, en trasgresión del principio de autonomía que regula la casación manifiesta insuficiencia probatoria en torno a la materialidad del delito de concierto para delinquir, inconformidad que no puede ser postulada por la vía de la nulidad, sino como la violación indirecta de la norma sustancial, prevista como causal de casación en el numeral tercero del artículo 181 del Código de Procedimiento Penal.

Pero al margen de lo anterior, lo cierto es que el recurrente carece de interés para generar controversias relativas a un debate probatorio que por razón del allanamiento a cargos del acusado no ha tenido lugar, en tanto su responsabilidad se funda en su propia aceptación, una vez ha conoció los medios de convicción recaudados por la fiscalía en un fase primigenia de la investigación. Nuevamente en trasgresión de los principios de crítica vinculante y sustentación suficiente, postula presuntos yerros en la imposición de la pena derivados del concurso de delitos, cuya exposición resulta realmente incompresible, no se ajusta a la causal de casación correspondiente, no se presenta en cargo separado y obedece al criterio del recurrente quien parece comprender que el concierto para delinquir subsume los delitos que se comenten en razón del acuerdo criminal, sin tener en cuenta que el delito contra la seguridad pública es de mera conducta, por lo que en forma alguna para su tipificación se exige la realización de los punibles materia de la concertación, los que además, en caso de ejecutarse, constituyen conductas autónomas que concursa en forma real con el punible de concierto para delinquir.

Ahora frente a otro de los puntos de inconformidad relativo a la legalidad de un reconocimiento fotográfico, tal reparo tenía que proponer en cargo separado y por la vía de la causal tercera, alegando un error de derecho por falso juicio de legalidad. También demostrando que el estatuto procedimental exige como requisito de validez de este medio de convicción, que el mismo esté corroborado a través de un reconocimiento en fila como lo entiende el demandante; pero si su pretensión era atacar el poder demostrativo del reconocimiento fotográfico, el camino no lo es el falso juicio de legalidad, sino cualquiera de los errores de hecho, identidad, raciocinio o existencia, para demostrar que el sentenciador se equivocó al otorgarle mérito.

De todas maneras, como quiera que esa censura tiene que ver con aspectos probatorios, vuelve y se le reitera al recurrente que carece de interés para plantear ese tipo de discusiones por tratarse el presente asunto de un allanamiento a cargos. En reiteradas ocasiones ha sostenido la Corte: Desde un inicio, el examen del libelo arroja como evidente la existencia del primer motivo de inadmisión precitado, esto es, que el demandante carece de interés para recurrir, en cuanto pretende obtener un fallo sustitutivo de carácter absolutorio, soportado en la aplicación del principio in dubio pro reo, no así cuando ataca la sentencia en materia de prisión domiciliaria.

(Subrayado fuera del texto original) Sobre las limitaciones que conllevan el allanamiento y el preacuerdo a la hora de impugnar la condena, la Sala ha precisado: (…) constituye presupuesto para recurrir la decisión judicial que la parte haya sufrido un perjuicio en su situación jurídica, de ahí que si al procesado se le han atendido sus pretensiones, como cuando el fallo se dicta en apego a los acuerdos que se pueden realizar en la llamada justicia consensuada, no es admisible que se cuestionen los aspectos de responsabilidad penal que de manera libre y voluntaria aceptó. Ello porque acorde con uno de los fines sociales del Estado de facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan, el legislador estableció en el marco de la Ley 906 de 2004 varios mecanismos de terminación extraordinaria del proceso, como cuando el incriminado acepta la imputación, se allana a los cargos o llega a acuerdos y negociaciones con la Fiscalía, eventos en los cuales renuncia a los derechos de no autoincriminación y a la realización de un juicio oral, público, concentrado con inmediación y controversia probatorias, a cambio de obtener la mutación de cargos, rebajas punitivas o concesión de subrogados penales.

De ahí que tales allanamientos y pactos deban ser cubiertos con un halo de seriedad conforme con la lealtad procesal que deben observar las partes, en acatamiento también de la seguridad jurídica, así como de los fines de humanizar la actuación procesal y la pena, obtener una pronta y cumplida justicia, dar solución a los conflictos, propiciar la reparación integral y elevar el prestigio de la administración de justicia. Así, el artículo 293 de la Ley 906 de 2004 establece que una vez el juez de conocimiento examina y verifica que el acuerdo celebrado entre el procesado y la Fiscalía haya sido voluntario, libre y espontáneo, procede a aceptarlo, momento a partir del cual no es posible alguna retractación. Por su parte, la Corte Constitucional en la sentencia C-1195/05 al analizar el citado precepto destacó que por estar rodeada la aceptación o el allanamiento de cargos o los acuerdos y negociaciones que puede realizar el procesado del respeto a la autonomía de su voluntad, a fin de que su manifestación esté distante de cualquier injerencia, sea libre, espontánea y cuente con la debida asistencia e información del defensor, no es razonable que se permita su retractación en detrimento de la administración de justicia. (CSJ AP4134-2016, 29 jun. 2016, rad.

N° 48.232 )» (CSJ AP 30 nov. 2016, rad. 49141) El último de los aspectos materia de inconformidad por parte de la defensa de Baracaldo Jiménez, es el relacionado con un falso juicio de existencia por omisión al no tenerse en cuenta la historia clínica del procesado como prueba demostrativa de la grave enfermedad que padece, a consecuencia de la cual debe permanecer privado de su libertad en su residencia. Varios son los errores de postulación de esta censura, el primero, que no se indicó la causal de casación respectiva, la cual correspondía a la tercera –violación indirecta-; tampoco consideró el libelista que el error de hecho por falso juicio de existencia por omisión supone que el fallador omite apreciar un medio de convicción legalmente acopiado al proceso, sin que sea esta la situación que se configura en el caso estudiado, toda vez que el Tribunal sí valoró esa probanza solo que la consideró insuficiente para establecer que el estado de reclusión es incompatible con las condiciones de salud que reporta la citada historia clínica.

De allí que ordenar la pericia de un médico legista, tal y como lo ordena la propia ley, en orden a la procedencia del mecanismos sustitutivo de la prisión intramural, no comporta un error del Tribunal que trasgreda el principio de libertad probatoria, como equivocadamente lo sostiene el libelista, pues en tratándose de reclusión domiciliaria u hospitalaria por grave enfermedad, la ley impone una tarifa probatoria que el juez debe acatar (Art. 68 inciso 3º del Código Penal).

De acuerdo con lo expuesto, son palmarios los desatinos en la demanda propuesta a nombre de Juan Carlos Baracaldo Jiménez, por lo que la misma habrá de inadmitirse. Finalmente, del estudio del proceso no se vislumbra violación de derechos fundamentales o garantías de los procesados que determine el ejercicio de la facultad oficiosa de índole legal que al respecto le asiste a la Sala, en punto de asegurar su salvaguarda. 3.

En caso de que se acuda al mecanismo de insistencia, deberán seguirse los parámetros fijados desde CSJ, AP 12 de Dic. 2005, rad. 24.322. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,

RESUELVE

Inadmitir las demandas de casación presentadas a nombre de Juan Carlos Baracaldo Jiménez, Jhon Alexander Ruíz Cardozo, Diego Felipe Hernández Gómez y Michael Andrés Jiménez Acevedo, Contra esta decisión, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es facultad del demandante elevar petición de insistencia. Cópiese, comuníquese y devuélvase al Tribunal de origen.

Cúmplase, EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretraria 26