p L CASACIÓN 50128 DARÍO NOEL DANGOND MARTÍNEZ ó EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado Ponente AP5623-2017 Radicación 50128 (Aprobado en acta No. 283) Bogotá D.C., treinta (30) de agosto de dos mil diecisiete (2017). Se pronuncia la Sala acerca de la admisibilidad de los fundamentos lógicos y de apropiada argumentación de la demanda de casación presentada por el apoderado de DARÍO NOEL DANGOND MARTÍNEZ contra la sentencia de 31 de enero de 2017, mediante la cual el Tribunal Superior de Santa Marta confirmó la emitida por el Juzgado Quinto Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento del mismo Distrito Judicial, que lo condenó como autor del delito de fraude procesal.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL El aspecto fáctico fue presentado por los juzgadores así: El 10 de marzo de 1986 DARÍO NOEL DANGOND MARTÍNEZ y SARA MOISÉS DE DANGOND constituyeron en el extinto Banco Ganadero, sucursal Santa Marta, hoy Banco BBVA, los certificados de depósito a término N° 0115975 serie 2 y 0115976 serie 2, ambos de fecha 10 de marzo de 1986, cada uno por la suma de $23.000.000,oo con fecha de vencimiento a 10 de junio de ese mismo año. El 14 de marzo de 2006 el señor DARÍO NOEL DANGOND MARTÍNEZ y SARA MOISÉS DE DANGONG, a través de apoderado judicial, iniciaron proceso ejecutivo singular de menor cuantía, el cual fue asignado por reparto al Juzgado Séptimo Civil Municipal de esta ciudad [Santa Marta], donde se dio inicio al proceso bajo el radicado N° 6635 mediante el cual se pretendía el pago de los certificados de depósito a término con sus respectivos intereses, desde la fecha en la cual fueron constituidos hasta el momento en que fuera satisfecha su pretensión, no obstante que habían sido pagados veinticuatro años atrás por medio de operaciones que se surtieron en el lapso comprendido entre el 10 de junio de 1986 al 10 de diciembre del mismo año. El 6 de septiembre de 2007 el Juez Séptimo Civil Municipal de Santa Marta dictó sentencia donde ordenó seguir con la ejecución de los títulos y liquidación del crédito, decisión que fue confirmada por el Juzgado Primero Civil del Circuito de esta ciudad.

Desde que fue presentada la demanda hasta el 24 de noviembre de 2010 (fecha en que se ordenó la suspensión del proceso ejecutivo), se realizaron actos para inducir en error al Juzgado Séptimo Civil Municipal y al Juzgado Primero Civil del Circuito de esta ciudad con el fin de que se continuara la ejecución en contra del Banco BBVA para lograr el pago de $14.112’224.934,oo pesos.

Ante el conocimiento de esta circunstancia el Banco BBVA presentó denuncia penal por la presunta comisión del delito de FRAUDE PROCESAL en contra de los señores SARA LEONOR MOISÉS DE DANGOND y DARÍO NOEL DANGOND MARTÍNEZ. El 11 de febrero de 2011 ante el Juzgado Cuarto Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Santa Marta, se llevó a cabo la audiencia en la cual la Fiscalía le formuló imputación a los esposos DANGOND-MOISÉS como autores del delito de fraude procesal.

Presentado el 25 de enero de 2011 el escrito de acusación por el citado ilícito, el 25 de abril siguiente se cumplió en el Juzgado Quinto Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Santa Marta la respectiva audiencia de formulación. Evacuadas en ese despacho judicial las audiencias preparatoria y de juicio oral, en ésta última se anunció fallo de carácter condenatorio en contra de DARÍO NOEL DANGOND MARTÍNEZ por el delito objeto de acusación, y absolutorio en favor de SARA LEONOR MOISÉS DE DANGOND.

Por lo anterior, mediante sentencia de 13 de octubre de 2015 le fueron impuestas, al primero, las penas de seis (6) años de prisión, multa de doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el lapso de cinco (5) años, concediéndole la prisión domiciliaria. En virtud del recurso de apelación interpuesto por el apoderado de DANGOND MARTÍNEZ, el Tribunal Superior de Santa Marta a través de sentencia de 31 de enero de 2017 confirmó la condena, razón por la cual el mismo profesional insiste al impugnar extraordinariamente, allegando la respectiva demanda de casación, de cuya admisibilidad se ocupa la Corte.

DEMANDA Al amparo de las causales previstas en el artículo 181 de la Ley 906 de 2004, formula dos cargos, el primero por violación indirecta de la ley sustancial y el otro por nulidad. Primer cargo: Violación indirecta de la ley sustancial Denuncia la infracción de los artículos 217, 232, 381 del citado ordenamiento adjetivo; 651 y siguientes, 664 y 647 del Código de Comercio y 453 del Código Penal.

Para el defensor, judicialmente no se descartó la duda razonable y se dio por demostrado el pago de los certificados de depósito a término con base en testimonios “superfluos y sospechosos”, cuando ello debió acreditarse documentalmente acudiendo así a una “deducción conjeturada”. Estima que el Tribunal desconoció la normatividad que preveía el Código de Comercio para el momento de los hechos acerca de la tenencia de los títulos valores, además, para ese entonces DARÍO NOEL DANGOND MARTÍNEZ regentaba muchas empresas dedicadas a la ganadería, algodón, venta de carros y realizaba negocios invirtiendo en esos títulos en el extinguido Banco Ganadero.

Pone de presente que el procesado en muchas ocasiones solicitó al banco información acerca de los dos CDTs, para saber si habían sido pagados y la respuesta fue inocua, por eso le dio poder a un abogado para que iniciara la acción ejecutiva correspondiente. Aduce que el proceso civil era suficiente para que el banco se pronunciara o excepcionara acerca del pago, omisión torpe de esa entidad financiera que lo llevó a denunciar por la vía penal con el fin de paralizar el proceso civil.

Que en el trámite penal por arte de birlibirloque en treinta cajas contentivas de documentación del otrora Banco Ganadero fue hallada la prueba, pero incurriendo con deficiencias en la cadena de custodia, para acreditar el pago de los certificados de depósito a término con una nota débito y refiriendo un cheque de gerencia, el cual no aparece endosado por el procesado, ni hay autorización de éste para que el banco hiciera movimientos contables.

La trascendencia del error la ubica en que con la condena se le causó un agravio injustificado a su asistido, hombre honorable y respetable en la sociedad samaria, que lo ha llevado a pensar en acudir a la Corte Interamericana de Derechos Humanos ante la conculcación de sus derechos. Consecuentemente, solicita que ante la duda probatoria se case la sentencia y se emita decisión absolutoria en favor de su representado.

Segundo cargo: Nulidad Primer error Señala que la acción penal del delito de fraude procesal está prescrita. Expone que de acuerdo con el artículo 453 del Código tal ilícito tiene una pena de seis (6) a doce (12) años y como éste último lapso se reduce a la mitad ante la interrupción del término prescriptivo desde la formulación de imputación, como esa diligencia ocurrió el 11 de febrero de 2011, han trascurrido más de seis (6) años contando incluso cuando fue presentada la demanda de casación. Por lo tanto, solicita que se declare la nulidad del fallo de segundo grado y se dicte cesación de procedimiento en pro DANGOND MARTÍNEZ.

Segundo error Denuncia que el Tribunal se equivocó “cuando se le quiere poner dolo a la conducta de mi defendido”. Señala que hay varios escritos dirigidos por el procesado al banco solicitando información acerca de si habían sido pagados los dos certificados de depósito a término, lo que denota su buena fe. Que además, en el proceso civil el banco no presentó excepción de pago, y ante el trámite penal indebidamente el juez procedió a revisar el proceso ejecutivo.

Afirma que no fueron valorados los siguientes documentos que obran en el diligenciamiento, —los cuales aporta—:.- Cartas del procesado solicitando al banco información sobre si habían sido pagados los títulos..- Fotocopias de los certificados de depósito a término..- Liquidación del crédito realizado por la abogada del banco Fanny Gutiérrez Lozada..- Copia del cheque del Banco Ganadero por $10.204.372 a nombre de la firma DANGOND-MOISÉS la cual no es titular de ningunos de los dos títulos..- Copias de algunos contratos de asistencia técnica en diferentes ramas agropecuarias..- Fotocopias de notas créditos del Banco Ganadero..- Certificados de la cámara de comercio dando cuenta que DARÍO NOEL DANGOND MARTÍNEZ como empresario, y que formó parte y gerenció varias sociedades..- Copias de la acción de tutela que promovió el Banco BBVA contra el Juzgado Primero Civil del Circuito de Santa Marta..- Varios escritos presentados por el incriminado en el proceso penal.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE A pesar de que el defensor formula de manera independiente las censuras, una por violación indirecta de la ley sustancial y la otra por nulidad, la presentación de las mismas en modo alguno responde al principio de prioridad de obligatorio acatamiento en esta sede casacional. Efectivamente, debió proponer en primer lugar las situaciones que conllevarían la anulación procesal de la actuación y luego las que devienen de las otras causales de casación, pues en caso de prosperar haría inocuo el análisis de las restantes censuras.

Por ello, la Sala analizará preliminarmente el segundo cargo. Segundo cargo: Nulidad Aquí también se advierten inconsistencias en la formulación de reparo al presentar el defensor dos errores bajo la misma causal de casación, en una mixtura al incluir en el cuestionamiento de la validez procesal, yerros probatorios relacionados con no haber tenido en cuenta el Tribunal varios documentos.

En efecto, es diferente el soporte jurídico y argumentativo de un reproche basado en vicios de garantía o de estructura, frente a uno que pregone yerros de juicio del juzgador, pues para éstos últimos se impone admitir la validez de la actuación y formular una solución acorde bien por la aplicación indebida, interpretación errónea o exclusión evidente de un precepto, lo que no sucede con la censura basada en la anulación, porque precisamente el vicio in procedendo afectaría el diligenciamiento.

En primer lugar, para el yerro que decanta en la prescripción de la acción penal derivada del delito de fraude procesal parte de un supuesto errado al contabilizar el lapso cuando se ha interrumpido con la formulación de imputación. Según el artículo 83 de la Ley 599 de 2000, el fenómeno jurídico de la prescripción tiene lugar durante la etapa instructiva si transcurre un término igual al máximo de la sanción privativa de la libertad establecida en la ley, pero en ningún caso en un lapso inferior a cinco (5) años, ni superior a veinte (20) años, con algunas salvedades legales y precisiones jurisprudenciales.

Y de acuerdo con el artículo 86 del mismo ordenamiento, modificado por el artículo 6° de la Ley 890 de 2004, dicho término se interrumpe con la formulación de imputación, en tanto que el artículo 292 de la Ley 906 de 2004 señala que producida esa interrupción se debe comenzar a contar de nuevo por un término igual a la mitad del citado artículo 83 del Código Penal, sin que pueda ser inferior a tres (3) años.

A su turno, el artículo 189 de la mencionada codificación adjetiva establece que proferida la sentencia de segunda instancia se suspende el término de prescripción, el cual comenzará de nuevo sin que pueda ser superior a los cinco (5) años. Precisamente, en CSJ AP 12 dic 2012, rad. 40305; AP 24 jul. 2013, rad. 40212; y AP 21 ago. 2013 40470, entre otras determinaciones, la Corporación ha clarificado que el término prescriptivo de la acción penal en asuntos tramitados bajo la Ley 906 del 2004, se contabiliza así: Desde la consumación de la conducta (en los delitos de ejecución instantánea), o desde la perpetración del último acto (en los de ejecución permanente o tentados), corre el tiempo máximo previsto en la ley (artículo 83 del Código Penal).

El lapso se interrumpe con la formulación de la imputación, producida la cual comienza a correr de nuevo por un término igual a la mitad del previsto en la norma penal, pero nunca puede ser inferior a 3 años (artículos 292 de la Ley 906 del 2004 y 6° de la Ley 890 del 2004). La sentencia de segunda instancia suspende el último periodo hasta por cinco (5) años, vencidos los cuales continúa, prosigue, el cumplimiento de los lapsos (artículo 189 de la Ley 906 del 2004.

Es claro entonces que el cómputo a partir de la formulación de imputación corre hasta la emisión de la sentencia de segunda instancia. Aquí la primera diligencia se surtió el 11 de febrero de 2011, en tanto que el fallo del Tribunal se dio el 31 de enero de 2017, esto es, cuando habían transcurrido cinco (5) años, once (11) meses, veinte (20) días, lapso en todo caso inferior al término legal de seis (6) años —que corresponde a la mitad de los doce (12) años de pena máxima), para que operara la prescripción de la acción penal del delito de fraude procesal.

El defensor desdeña que la emisión de la sentencia de segunda instancia suspende el término de prescripción, de ahí que indebidamente incluya en la contabilización el lapso de la presentación de la demanda y el del trámite del recurso de casación, postura con la cual desborda el límite fijado, porque legalmente no se exige que el fallo haya adquirido firmeza.

Tal postura le resta al reproche la aptitud necesaria para su admisión. Ahora, en el otro error que denuncia por no haber tenido en cuenta el Tribunal varios documentos que obraban en la actuación, en manera alguna se apega a la técnica casacional tratándose de un yero fáctico por falso juicio de existencia, esto es, cuando el juzgador al aprehender o contemplar materialmente los elementos de convicción ignora, desconoce u omite el reconocimiento de una prueba procesalmente válida, porque si bien enumera varios escritos, no señala los hechos específicos que denotaban y tampoco dedica espacio para acreditar su incidencia en el fallo, falencias que en manera alguna puede la Sala enmendar en virtud del principio de limitación que rige esta extraordinaria sede.

En este sentido, el recurrente no explica qué incidencia tendrían los escritos que denotaban la actividad comercial que ejerció el procesado, los escritos que envió tanto al banco como los que hizo al interior del proceso penal, etc., de cara a modificar la conclusión judicial que probatoriamente se encontró que los certificados de depósito a término números 115975 y 115976 constituidos el 10 de marzo de 1986, por $23.000.000 cada uno, fueron pagados el 10 de junio de la misma anualidad por un valor de $46.959.928,oo.

La Corte recalca que si se trata de demostrar errores fácticos en torno a las pruebas, acorde con el desarrollo completo del cargo es menester desquiciar todos y cada uno de los fundamentos probatorios de la sentencia, porque basta que se mantenga uno sólo de ellos con suficiente contundencia para que el sentido de la decisión conserve su doble presunción de acierto y legalidad.

En estas condiciones la censura no será admitido. Primer cargo: violación indirecta de la ley sustancial. En esta oportunidad el demandante lejos de evidenciar yerros de juicio en el juzgador, asume una simple oposición a las conclusiones judiciales al enfrentar su criterio a la fuerza de convicción del material probatorio. Lo anterior, porque no especifica la clase de error en que incurrió el Tribunal ni los elementos de convicción en los cuales recayeron, si se trató de errores de hecho en alguna de sus tres modalidades; falso juicio de existencia, falso juicio de identidad y falso raciocinio, o si versó en errores de derecho; falso juicio de legalidad y falso juicio de convicción. Cita las normas sustantivas infringidas sin hacer un desarrollo del porqué se desconocieron los contenidos de los artículos 217, 232 y 381 de la Ley 906 de 2004, o cómo se pasó por alto la regulación de los certificados de depósito a término según los artículos 651 y siguientes, 664 y 647 del Código de Comercio.

Aunque aboga por la aplicación del principio de resolución de duda en favor de DANGOND MARTÍNEZ, no identifica qué aspectos omitidos en los fallos concernientes a la aprehensión o valoración probatoria que hubieran aparejado una decisión diferente y benéfica para el procesado. Tampoco explica las deficiencias en la cadena de custodia respecto de la documentación hallada en el archivo del otrora Banco Ganadero que afectaran su valor probatorio, vacíos que no puede la Corte enmendar.

Se duele que la acreditación del pago oportuno de los certificados de depósito a término del anterior Banco Ganadero a los señores DARÍO NOEL DANGOND MARTÍNEZ y SARA MOISÉS DE DANGOND se haya hecho por la vía testimonial, con lo cual desconoce la dinámica propia del sistema acusatorio, porque precisamente a través de varias declaraciones fueron introducidos legalmente los documentos que probaban cabalmente dicho pago.

Así, con el testimonio de Álvaro Augusto Brito Páez, abogado interno del Departamento de Cartera Administrativa del BBVA, entidad que absorbió a Banco Ganadero fueron introducidos los comprobantes de pago de los dos certificados de depósito a término, según el código de barra 02630001005003389. El mismo deponente explicó las razones por las cuales los documentos no se lograron recuperar oportunamente para allegarlos al proceso civil, pero que la posterior búsqueda permitió su hallazgo para allegarlos al trámite penal.

Por su parte, la perito contable del Cuerpo Técnico de Investigación de la Fiscalía General de la Nación, Rosa María Romero Martínez señaló en su declaración rendida en la audiencia de juicio oral cómo se acreditó el pago de los Cdts 115975 y 115976 ambos constituido el 10 de marzo de 1986 con fecha de vencimiento 10 de junio del mismo año. También la funcionaria del Banco Ganadero, Rubí María Vives, encargada de elaborar y firmar las notas débito y crédito de 10 de junio de 1986, explicó en juicio la manera cómo al beneficiario de los aludidos títulos les fueron entregados el producto de esos títulos, sin que devolvieran los originales, que se le pidió al señor DANGOND MARTÍNEZ que los llevara el otro día al banco, lo cual incumplió, explicando que se hizo esa operación bancaria al mediar confianza ya que se trataba de un cliente preferencial.

También se tuvieron en cuenta los testimonios de Yuritza Cecilia Avendaño Martínez, servidora de policía judicial del CTI, José William Londoño Murillo, Contador del Banco BBVA, Teobitilde José Tafur Machado y Verónica del campo Moreno, ex empleados del Banco Ganadero con los documentos introducidos a través de cada uno de ellos como notas crédito y débito, extractos, etc., para concluir judicialmente que los títulos valores habían sido pagados hacía más de 20 años atrás: “Se demostró que el Banco Ganadero, hoy BBVA el 10 de junio de 1986 pagó a los señores DARÍO NOEL DANGOND MARTÍNEZ y SARA LEONOR MOISÉS DE DANGOND la suma de $46.959.928 producto de los CDTs Nos. 0115975 y 0115975 y de sus respectivos rendimientos menos la deducción de la retención en la fuente”.

Se destacó incluso en el fallo que del pago de los aludidos títulos; $46.959.928,oo DANGOND MARTÍNEZ constituyó el CDT N° 133252 a 90 días por valor de $24.000.000,oo con vencimiento al 10 de septiembre de 1986 y que el valor restante; $22.959.928,oo lo consignó en la cuenta corriente N° 805-047370 cuyos titulares eran DARÍO NOEL DANGOND MARTÍNEZ y SARA LEONOR MOISÉS DE DANGOND.

De ahí que ante el hecho cierto del pago oportuno de los títulos, al haber presentado el procesado demanda ejecutiva para obtener nuevamente su pago en una cifra que ascendía por el paso del tiempo a de $14.112’224.934,oo, se configuró el engaño a los funcionarios judiciales, estructurador del delito de fraude procesal. También se dilucidó el motivo por el cual los documentos que acreditaba el pago no fueron aducidos al proceso civil, ya que el apoderado del Banco BBVA en ese trámite, Francisco Javier Martínez Ariza, explicó que no habían podido ubicarse oportunamente por estar en una bodega, pese a ello él contestó la demanda ejecutiva con base en indicios, ya que por la época de los hechos DANGOND MARTÍNEZ había solicitado un crédito hipotecario por $24.000.0000 cuando podía redimir los títulos y porque en la declaración de renta de ese entonces éste no declaró los aludidos títulos valores, como si lo había hecho con otros títulos que tenía en otras entidades bancarias, excepción pese a la cual se libró mandamiento de pago bajo el argumento que los títulos los tenían los demandantes.

Bajo esta óptica, la falta de claridad y de sustento de las afirmaciones del demandante constituyen desaciertos de orden técnico suficientes para no admitir la censura. Pero aun de superar los defectos técnicos del libelo, la Corte advierte razonablemente que no se precisa del fallo para cumplir alguna de las finalidades del recurso de casación: i) la efectividad del derecho material; ii) el respeto de las garantías de los intervinientes; iii) la reparación de los agravios inferidos a estos; y iv) la unificación de la jurisprudencia, según lo dispone el inciso 3º del artículo 184 de la Ley 906 de 2004 que ameritaran la intervención oficiosa de la Corporación. Precisión final Contra la decisión de no admitir la demanda de casación procede el mecanismo de insistencia de conformidad con lo establecido en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004.

En mérito de lo expuesto, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE NO ADMITIR la demanda de casación interpuesta por el apoderado de DARÍO NOEL DANGOND MARTÍNEZ por las razones dadas en la anterior motivación. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es facultad del demandante elevar petición de insistencia. Notifíquese y cúmplase.

EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Presidente JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUELLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 20