AP562-2023(57961) — Corte Suprema

AP562-2023(57961)Corte Suprema de Justicia · Sala Penal2023

Magistrado ponente: José Francisco Acuña Vizcaya

Ley 1232 de 2008Ley 82 de 1993Ley 906 de 2004

De qué trata

Tema: CASACIÓN - No es una tercera instancia / CASACIÓN - Naturaleza / DEMANDA DE CASACIÓN - Requisitos Tesis: « En reiteradas oportunidades la Corte , ha expresado que el recurso de casación no es una suerte de tercera instancia del proceso penal; se erige por el contrario como un instrumento extraordinario, lejano a la continuidad del debate jurídico y factico desarrollado en el trámite ordinario ya culminado, pues por su naturaleza corresponde a una sede única que parte del supuesto de la terminación del juicio con el proferimiento de la sentencia de segunda instancia revestida con la doble presunción de legalidad y acierto cuya enervación compete al demandante. De conformidad con la legislación procesal penal, el anterior propósito sólo puede lograrse por medio de la presentación de una demanda escrita, identificando la sentencia recurrida, acreditando la legitimidad y el interés para recurrir, expresando con claridad y precisión los fundamentos fácticos y jurídicos de la pretensión y demostrando la objetiva configuración de una o varias de las causales de casación taxativamente previstas en la ley . Por ello, en el escrito extraordinario debe demostrarse la necesaria intervención de la Corte para cumplir, en el caso concreto, uno o más de los fines propios del recurso de casación, los cuales se hallan consagrados en el artículo 180 de la Ley 906 de 2004. Asimismo, la Corte ha insistido en el deber de atender las expresiones contenidas en los artículos 181 y 183 ejusdem, según las cuales la casación resulta procedente contra las sentencias de segunda instancia «cuando afectan derechos o garantías fundamentales», y que la demanda debe señalar «de manera precisa y concisa» las causales invocadas y sus respectivos fundamentos.». DEMANDA DE CASACIÓN - Inadmisión: por falta de necesidad / CASACIÓN - Principio de sustentación suficiente: se vulnera / CASACIÓN - La simple discrepancia de criterios no constituye yerro demandable Tesis: « En el caso bajo análisis el libelo no indica el fin llamado a cumplir el recurso extraordinario, esto es, si se trata de la efectividad del derecho material, del respeto a las garantías de los intervinientes, de la reparación de los agravios inferidos a éstos o de la unificación jurisprudencial y tampoco demuestra su real incidencia en la decisión controvertida. En ausencia de lo anterior, la Sala no cuenta con las razones persuasivas necesarias para justificar la admisión de la demanda analizada. Ahora bien, aunque la Corte no reparara en lo anterior, el libelo tampoco estaría llamado a ser admitido por incumplir con el acatamiento de diversos principios como el de razón suficiente, el cual exige desarrollar los cargos de manera completa, de forma tal que se baste a sí mismo para lograr la infirmación total o parcial de la sentencia, según el caso. La adecuada sustentación del recurso extraordinario exige al demandante demostrar la efectiva existencia de un error de juicio en el razonamiento del Tribunal, actividad que no se satisface, entre otras, con la simple exposición de consideraciones personales acerca de la valoración probatoria efectuada; es necesario además precisar, con total acatamiento a la técnica casacional, en qué consistió el dislate, sus repercusiones en el fallo confutado, las consecuencias desfavorables derivadas para el impugnante y la necesaria intervención de la Corte para su restauración.». VIOLACIÓN DIRECTA DE LA LEY SUSTANCIAL - Concepto / VIOLACIÓN DIRECTA DE LA LEY SUSTANCIAL - Técnica en casación: el demandante debe aceptar los hechos declarados en la sentencia y la valoración de la prueba realizada por el juzgador / VIOLACIÓN DIRECTA DE LA LEY SUSTANCIAL - Es un juicio en derecho Tesis: « En el presente asunto, la libelista acude inicialmente a la causal primera de casación , esto es, la violación directa de la ley sustancial, la cual, además de exigir la plena observancia de las conclusiones probatorias del tribunal, impone desarrollar el reproche a partir de un ejercicio estrictamente jurídico, en el que se establezca la vulneración de un conceto precepto legal, especificando el sentido de la violación. Como consecuencia de lo anterior, el inconforme se halla obligado a precisar, si el yerro se configura por falta de aplicación, en tanto no se empleó para resolver el caso la norma sustancial llamada a regularlo; aplicación indebida, debido a la instrumentalización de una norma que no le corresponde al asunto o; interpretación errónea, porque aunque el funcionario judicial seleccionó correctamente la disposición que resuelve el asunto y la aplicó, se equivocó en su interpretación, al otorgarle un sentido que no tiene, o le asignó unos efectos que no causa. Contrario a lo anterior, la demandante se desvía de la senda propositiva inicial hacia el error de hecho por falso raciocinio, reprochado, en principio, que el tribunal «negó el examen debido a cada medio suasorio allegado» y, posteriormente, porque «omitió valorar los elementos materiales de prueba y evidencia física allegados al proceso», demostrativos del cumplimiento de las condiciones legales necesarias para la concesión de la prisión domiciliaria. Con lo anterior, la libelista pretende variar la facticidad decantada por el juez colegiado, según la cual, dichos elementos cognoscitivos arrojaban una conclusión totalmente diversa a la planteada por la defensa, esto es, la insatisfacción de las exigencias jurídicas para la sustitución de la prisión carcelaria por domiciliaria por ser madre cabeza de familia. Las anteriores contravenciones a la técnica casacional serían suficientes para inadmitir el libelo pues cada senda casacional contiene concretos deberes de postulación y debida fundamentación, abiertamente desconocidos por la censora, los cuales, lejos de obedecer al capricho del legislador o a la rigidez de la jurisprudencia, pretenden darle un orden lógico a los argumentos destinados a derruir la presunción de legalidad y acierto con que viene revestida la decisión del tribunal y deslindar el recurso extraordinario de la continuidad del debate de instancia agotado con el fallo de segundo nivel.». VIOLACIÓN INDIRECTA DE LA LEY SUSTANCIAL - Modalidades / FALSO RACIOCINIO - Técnica en casación / FALSO RACIOCINIO - No se configura / PRISIÓN DOMICILIARIA - Madre o padre cabeza de familia: requisitos / PRISIÓN DOMICILIARIA - Madre o padre cabeza de familia: improcedencia / DEMANDA DE CASACIÓN - Inadmisión Tesis: « […] si lo pretendido por la inconforme era enervar la valoración probatoria del tribunal, en su único cargo postulado debió acudir al error de hecho, precisando si se trataba de falso juicio de existencia en alguna de sus modalidades, eso es, por omisión o por suposición de la prueba; falso juicio de identidad por cercenamiento, adición o distorsión de los medios suasorios o; falso raciocinio, por irrespetar la sana crítica al asignar el mérito persuasivo a los elementos cognoscitivos, bien sea por contravenir los postulados de la lógica, las leyes de la ciencia o las reglas de la experiencia. Del mismo modo, la demandante se halla en el deber de indicar qué dice de manera objetiva el concreto medio suasorio sobre el cual recayó el dislate, qué infirió de él el juzgador y cuál fue la fuerza demostrativa otorgada, al igual que el postulado de la lógica, ley de la ciencia o máxima de experiencia desconocida y precisar el aporte científico correcto, la regla de la lógica apropiada, la máxima de la experiencia que debió tomarse en consideración y cómo. Finalmente, la demandante está compelida a demostrar la trascendencia del error, indicando cuál debe ser la apreciación correcta de la prueba o pruebas cuestionadas que habría dado lugar a proferir un fallo sustancialmente distinto y opuesto al atacado. Nada de ello precisó la letrada, razón por el cual debe inadmitirse la demanda. Aún con ello, el cargo también carece de idoneidad sustancial para enervar el fallo del tribunal, quien acertó al estimar que la prueba oportunamente arrimada a la audiencia de individualización de la pena y sentencia era insuficiente para satisfacer la totalidad de los requisitos legales de cara a la concesión de la prisión domiciliaria, la cual, en aplicación del numeral 5° del artículo 314 del Código de Procedimiento Penal, el canon 2° de la ley 82 de 1993 modificado por la ley 1232 de 2008 y la sentencia de la Corte Constitucional SU388 de 2005 requiere que: i) se tenga a cargo la responsabilidad de hijos menores o de otras personas incapacitadas para trabajar, ii) esa responsabilidad sea de carácter exclusivo y permanente por ausencia absoluta de la pareja o de incumplimiento total de las obligaciones por parte de ésta, por propia voluntad o por circunstancias de fuerza mayor y iii) haya una deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar. Contrario a lo aludido por la demandante, la Sala advierte que los jueces de instancia apreciaron las pruebas aportadas en oportunidad legal […] […] Con base en el análisis de los anteriores medios probatorios el tribunal concluyó que si bien la procesada tiene la condición de progenitora del menor JAG de 14 años de edad, quien durante el periodo anterior se hallaba estudiando, hija de DJO, de 70 años de edad, quien en el año 2017 sufrió un trauma cráneo encefálico generador de secuelas consistentes en «pérdida de memoria», es hipertensa y diabética, y se presentó un listado informal con 117 firmas mediante el cual «las personas hacemos constar que ella trabaja desde su casa en la peluquería y somos clientes», dichos elementos distaban mucho de acreditar que era ella quien de manera exclusiva velaba por el sostenimiento de sus dos consanguíneos, condición ineludible para admitir su calidad de madre cabeza de familia. Igualmente, luego de evocar la jurisprudencia de esta Sala según la cual la condición de madre o padre cabeza de familia es una «condición que sólo se deriva de la comprobación procesal de la asistencia integral de los hijos menores, y no de la asistencia económica y exclusiva como la que acá se alega» , el tribunal rechazó que con el registro civil de nacimiento del menor JAG se pudiera acreditar que su padre no le prestaba asistencia económica y social, pues no se explicó, mencionó ni aludió a la figura que como progenitor del adolescente ejercía ODAV y mucho menos que estuviera en imposibilidad de cumplir con las obligaciones legales que le asisten para con él. Con relación a la hermana de la procesada, el tribunal observó que si bien se dijo vivía fuera del país y por ello no podía hacerse cargo de su progenitora y sobrino, ningún medio de convicción se había allegado para soportar dicha afirmación pues en el teléfono aportado no contestaron y ella manifestó «no tener otro número donde comunicarse con un familiar», lo cual, en manera alguna, significa la inexistencia de otro pariente. El ad quem también echó en falta que la defensa no abordara lo atinente a las condiciones personales, sociales y familiares de su asistida, de obligatorio estudio para persuadir en el sentido que YGO, a pesar de haber incurrido en la conducta delictiva de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, no comporta peligro para la comunidad ni para el sano desarrollo de su hijo menor de edad y que, por ende, la privación de la libertad en su residencia, sería suficiente para el cumplimiento de los fines de la pena, pues la defensa se limitó a enunciar que esta «cumpliría con los requisitos exigidos por el artículo 308 ya que la medida de aseguramiento para ella la podría cumplir perfectamente dentro de su lugar de residencia» y que no constituye un peligro para la sociedad lo que se deriva de las firmas aportadas para demostrar que ella trabajaba. Así las cosas, la negativa a la concesión del sustituto no surgió por yerros en la apreciación probatoria, sino de la efectiva valoración de las pruebas aportadas en la oportunidad procesal debida, esto es, en la vista de individualización de la pena y sentencia, donde el estrado defensivo no acreditó la ausencia de otros miembros del grupo familiar que pudieran proveer el cuidado y protección personal al menor o a otras personas con discapacidad a su exclusivo cuidado, dejando abierta la posibilidad de elevar tal solicitud posteriormente ante los juzgados de ejecución de penas, a fin de garantizar al máximo el bienestar y protección del adolescente. Así las cosas, los defectos de postulación del libelo casacional analizado impiden la admisión de la demanda, más aún al no advertirse violación de garantías con incidencia sustancial o procesal llamadas a ser protegidas de manera oficiosa por la Corte, que conduzcan a superar los defectos del escrito.».

Casación 57961 YESENIA GÓMEZ ORREGO CUI 0500160002062019 JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA Magistrado Ponente AP562-2023 Radicación No. 57961 (Aprobado Acta No.043) Bogotá D.C., ocho (8) de marzo de dos mil veintitrés (2023) Se pronuncia la Sala sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por la defensora de YESENIA GÓMEZ ORREGO contra la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín del 10 de febrero de 2020, confirmatoria de la decisión emitida por el Juzgado Veintinueve Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de la misma ciudad el 10 de diciembre de 2019, que la declaró penalmente responsable del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes.

HECHOS Fueron retomados por el Tribunal, de la sentencia de primera instancia, así[footnoteRef:1]: [1: Fl. 1 de la sentencia del Tribunal.] «El día 15 de junio de 2019, a eso de las 20:00 horas aproximadamente, agentes de la policía, adscrita a la Estación de Policía Belén, que se encontraban realizando labores de patrullaje, vigilancia y control en la calle 29 con la carrera 58, vía pública del barrio Trinidad, observaron una mujer, la hoy procesada, llevando consigo sustancia estupefaciente con características similares a la cocaína, en un peso neto de 203.0 gramos, la cual se encontraba dosificada 800 papeletas (sic)».

ACTUACIÓN PROCESAL El 16 de junio de 2019, ante el Juzgado Séptimo Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Medellín tuvo lugar las audiencias concentradas de legalización de la captura, y formulación de imputación por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes contra YESENIA GÓMEZ ORREGO. La fiscalía declinó la solicitud de imposición de medida de aseguramiento[footnoteRef:2]. [2: Fl. 5 c. del proceso.] El 25 de junio de 2019 el ente investigador del Estado radicó el escrito de acusación, y lo verbalizó el 12 de agosto ulterior[footnoteRef:3]. [3: Fls. 7 a 10 y 22 ib.] El 1º de octubre del 2019, cuando se iba a realizar la audiencia preparatoria, la fiscalía anunció que cambiaba el objeto de la diligencia, pues había llegado a un preacuerdo con la procesada según el cual esta aceptaba su responsabilidad por la conducta imputada a cambio de la degradación de su participación de autora a cómplice en el delito, quedando la pena a imponer en 48 meses de prisión y multa de 62 s.m.l.m.v. el cual fue aprobado en dicho acto procesal[footnoteRef:4]. [4: Audiencia del 1º de octubre de 2019, récord 04:12.] Debido a lo anterior se dio inicio a la audiencia de individualización de la pena y sentencia donde la defensa solicitó el reconocimiento de la condición de madre cabeza de familia para hacerse acreedora a la prisión domiciliaria allegando diversos elementos materiales probatorios.

La sentencia de primera instancia fue proferida el 10 de diciembre de 2019 por el Juzgado Veintinueve Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Medellín, condenando a GÓMEZ ORREGO por el punible acusado, negándole la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. La defensa apeló la decisión anterior respecto del reconocimiento de su calidad como madre cabeza de familia y la prisión domiciliaria.

El Tribunal confirmó íntegramente el fallo de primera instancia, el 10 de febrero de 2020[footnoteRef:5]. [5: Fol. 152 a 160 del c. del tribunal.] Inconforme con la determinación, la apoderada contractual de la enjuiciada presentó y sustentó en oportunidad debida el recurso extraordinario de casación, mediante demanda que pasa la Sala a analizar en su debida fundamentación. LA DEMANDA Luego de justificar su legitimación para interponer el recurso extraordinario, identificar los sujetos procesales, sintetizar los hechos y la actuación procesal con extensas transcripciones de los fallos de instancia, la impugnante aduce un cargo por violación directa de la ley sustancial[footnoteRef:6] contra la sentencia del tribunal, pues considera «que se incurrió en error de hecho por omisión en la valoración de los elementos materiales de prueba aportados y evidencia física, desconociendo la calidad de pare (sic) cabeza de familia que ostenta a YESENIA GÓMEZ URREGO (sic)[footnoteRef:7]». [6: Fl. 27 de la demanda.] [7: Ibid.] Seguidamente, sostiene que acude a la causal tercera de casación[footnoteRef:8] por el manifiesto desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de la prueba sobre la que se ha fundado la sentencia, en la modalidad de falso raciocinio por negar «el examen debido a cada medio suasorio llegando a un error por indebida generalización, ocasionado por no analizar clara y detalladamente cada elemento aportado»[footnoteRef:9]. [8: Ibid.] [9: Ibid.] A fin de fundamentar su censura, la recurrente afirma que el juez colegiado «omitió valorar los elementos materiales de prueba y evidencia física, allegados al proceso, desde el mismo momento de las audiencias preliminares y con ocasión de la audiencia del artículo 447, así como en el debate oral» para deducir la falta de prueba demostrativa la calidad de madre cabeza de familia, conclusión carente de cualquier análisis probatorio.

Destaca que en el proceso se demostró la edad de la madre de la acusada, señora Dignora de Jesús Gómez Orrego -70 años-, así como el trauma cráneo encefálico padecido por esta, su consecuente pérdida de memoria y su necesidad de cuidados, razón por la cual se encuentra imposibilitada para hacerse cargo del menor JAG, hijo YESENIA. Aduce que el juez de segundo nivel tenía la obligación de verificar las pruebas no consideradas por el juzgador de primera instancia -las cuales enlista en su escrito-, a fin de decidir si se cumplían las exigencias legales necesarias para establecer la condición de madre cabeza de familia de YESENIA GÓMEZ ORREGO, si velaba por la salud de su madre, no tenía otros familiares que se hicieran cargo de esta y el menor JAG quienes dependían económicamente de aquella.

Igualmente, aduce, que el ad quem se abstuvo de estimar el estado de abandono del menor, pues su padre lo dejó en manos de la acusada y desde el año 2005 no se tiene noticia de él, como igualmente ocurre con su hermana, de quien se desconoce su paradero desde el año 2015. Requiere a la Sala casar la sentencia del tribunal y concederle a su procurada la sustitución de la prisión intramuros por domiciliaria.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE En reiteradas oportunidades la Corte[footnoteRef:10], ha expresado que el recurso de casación no es una suerte de tercera instancia del proceso penal; se erige por el contrario como un instrumento extraordinario, lejano a la continuidad del debate jurídico y factico desarrollado en el trámite ordinario ya culminado, pues por su naturaleza corresponde a una sede única que parte del supuesto de la terminación del juicio con el proferimiento de la sentencia de segunda instancia revestida con la doble presunción de legalidad y acierto cuya enervación compete al demandante. [10: CSJ.

AP. del 5 de diciembre del 2007, Rad. 28653.] De conformidad con la legislación procesal penal, el anterior propósito sólo puede lograrse por medio de la presentación de una demanda escrita, identificando la sentencia recurrida, acreditando la legitimidad y el interés para recurrir, expresando con claridad y precisión los fundamentos fácticos y jurídicos de la pretensión y demostrando la objetiva configuración de una o varias de las causales de casación taxativamente previstas en la ley[footnoteRef:11]. [11: CSJ.

AP. del 26 de septiembre del 2018, Rad. 52485.] Por ello, en el escrito extraordinario debe demostrarse la necesaria intervención de la Corte para cumplir, en el caso concreto, uno o más de los fines propios del recurso de casación, los cuales se hallan consagrados en el artículo 180 de la Ley 906 de 2004. Asimismo, la Corte ha insistido en el deber de atender las expresiones contenidas en los artículos 181 y 183 ejusdem, según las cuales la casación resulta procedente contra las sentencias de segunda instancia «cuando afectan derechos o garantías fundamentales», y que la demanda debe señalar «de manera precisa y concisa» las causales invocadas y sus respectivos fundamentos.

En el caso bajo análisis el libelo no indica el fin llamado a cumplir el recurso extraordinario, esto es, si se trata de la efectividad del derecho material, del respeto a las garantías de los intervinientes, de la reparación de los agravios inferidos a éstos o de la unificación jurisprudencial y tampoco demuestra su real incidencia en la decisión controvertida.

En ausencia de lo anterior, la Sala no cuenta con las razones persuasivas necesarias para justificar la admisión de la demanda analizada. Ahora bien, aunque la Corte no reparara en lo anterior, el libelo tampoco estaría llamado a ser admitido por incumplir con el acatamiento de diversos principios como el de razón suficiente, el cual exige[footnoteRef:12] desarrollar los cargos de manera completa, de forma tal que se baste a sí mismo para lograr la infirmación total o parcial de la sentencia, según el caso. [12: CSJ.

AP. del 9 de junio del 2008, Rad. 29019.] La adecuada sustentación del recurso extraordinario exige al demandante demostrar la efectiva existencia de un error de juicio en el razonamiento del Tribunal, actividad que no se satisface, entre otras, con la simple exposición de consideraciones personales acerca de la valoración probatoria efectuada; es necesario además precisar, con total acatamiento a la técnica casacional, en qué consistió el dislate, sus repercusiones en el fallo confutado, las consecuencias desfavorables derivadas para el impugnante y la necesaria intervención de la Corte para su restauración. En el presente asunto, la libelista acude inicialmente a la causal primera de casación[footnoteRef:13], esto es, la violación directa de la ley sustancial, la cual, además de exigir la plena observancia de las conclusiones probatorias del tribunal, impone desarrollar el reproche a partir de un ejercicio estrictamente jurídico, en el que se establezca la vulneración de un conceto precepto legal, especificando el sentido de la violación. [13: Fol. 27 de la demanda.] Como consecuencia de lo anterior, el inconforme se halla obligado a precisar, si el yerro se configura por falta de aplicación, en tanto no se empleó para resolver el caso la norma sustancial llamada a regularlo; aplicación indebida, debido a la instrumentalización de una norma que no le corresponde al asunto o; interpretación errónea, porque aunque el funcionario judicial seleccionó correctamente la disposición que resuelve el asunto y la aplicó, se equivocó en su interpretación, al otorgarle un sentido que no tiene, o le asignó unos efectos que no causa.

Contrario a lo anterior, la demandante se desvía de la senda propositiva inicial hacia el error de hecho por falso raciocinio, reprochado, en principio, que el tribunal «negó el examen debido a cada medio suasorio allegado»[footnoteRef:14] y, posteriormente, porque «omitió valorar los elementos materiales de prueba y evidencia física allegados al proceso» [footnoteRef:15], demostrativos del cumplimiento de las condiciones legales necesarias para la concesión de la prisión domiciliaria. [14: Pág. 27 de la demanda.] [15: Pág. 28 ibid.] Con lo anterior, la libelista pretende variar la facticidad decantada por el juez colegiado, según la cual, dichos elementos cognoscitivos arrojaban una conclusión totalmente diversa a la planteada por la defensa, esto es, la insatisfacción de las exigencias jurídicas para la sustitución de la prisión carcelaria por domiciliaria por ser madre cabeza de familia.

Las anteriores contravenciones a la técnica casacional serían suficientes para inadmitir el libelo pues cada senda casacional contiene concretos deberes de postulación y debida fundamentación, abiertamente desconocidos por la censora, los cuales, lejos de obedecer al capricho del legislador o a la rigidez de la jurisprudencia, pretenden darle un orden lógico a los argumentos destinados a derruir la presunción de legalidad y acierto con que viene revestida la decisión del tribunal y deslindar el recurso extraordinario de la continuidad del debate de instancia agotado con el fallo de segundo nivel.

Ahora bien, si lo pretendido por la inconforme era enervar la valoración probatoria del tribunal, en su único cargo postulado debió acudir al error de hecho, precisando si se trataba de falso juicio de existencia en alguna de sus modalidades, eso es, por omisión o por suposición de la prueba; falso juicio de identidad por cercenamiento, adición o distorsión de los medios suasorios o; falso raciocinio, por irrespetar la sana crítica al asignar el mérito persuasivo a los elementos cognoscitivos, bien sea por contravenir los postulados de la lógica, las leyes de la ciencia o las reglas de la experiencia. Del mismo modo, la demandante se halla en el deber de indicar qué dice de manera objetiva el concreto medio suasorio sobre el cual recayó el dislate, qué infirió de él el juzgador y cuál fue la fuerza demostrativa otorgada, al igual que el postulado de la lógica, ley de la ciencia o máxima de experiencia desconocida y precisar el aporte científico correcto, la regla de la lógica apropiada, la máxima de la experiencia que debió tomarse en consideración y cómo.

Finalmente, la demandante está compelida a demostrar la trascendencia del error, indicando cuál debe ser la apreciación correcta de la prueba o pruebas cuestionadas que habría dado lugar a proferir un fallo sustancialmente distinto y opuesto al atacado. Nada de ello precisó la letrada, razón por el cual debe inadmitirse la demanda. Aún con ello, el cargo también carece de idoneidad sustancial para enervar el fallo del tribunal, quien acertó al estimar que la prueba oportunamente arrimada a la audiencia de individualización de la pena y sentencia era insuficiente para satisfacer la totalidad de los requisitos legales de cara a la concesión de la prisión domiciliaria, la cual, en aplicación del numeral 5° del artículo 314 del Código de Procedimiento Penal, el canon 2° de la ley 82 de 1993 modificado por la ley 1232 de 2008 y la sentencia de la Corte Constitucional SU388 de 2005 requiere que: i) se tenga a cargo la responsabilidad de hijos menores o de otras personas incapacitadas para trabajar, ii) esa responsabilidad sea de carácter exclusivo y permanente por ausencia absoluta de la pareja o de incumplimiento total de las obligaciones por parte de ésta, por propia voluntad o por circunstancias de fuerza mayor y iii) haya una deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar.

Contrario a lo aludido por la demandante, la Sala advierte que los jueces de instancia apreciaron las pruebas aportadas en oportunidad legal –factura de servicios públicos domiciliarios de la residencia donde según la defensora está ubicada la residencia de la madre e hijo de la procesada; copia de la historia clínica de Dignora de Jesús Orrego, su progenitora, expedida el 14 de septiembre de 2019 por la E.P.S. Metrosalud, donde se advierte que el motivo de la consulta es porque «le duele la cabeza», se trata de una paciente de 70 años de edad con antecedente de craneotomía por TEC severo hace 2 años, presenta secuela de pérdida de la memoria y requiere valoración por neurología; fórmula médica de consulta externa suscrita por médico general adscrito a la E.S.E. Metrosalud; certificado de la Institución Educativa Octavio Calderón Mejía del 23 de septiembre de 2019 donde se hace constar que el menor JAG se matriculó para cursar el grado noveno durante ese año; fotografías de la señora Dignora de Jesús Orrego; firma de personas a quienes según la defensora les consta que la señora Gómez Orrego trabaja desde su casa y sostiene económicamente a su madre e hijo; registro civil de nacimiento del menor JAG nacido el 13 de enero de 2005 donde consta que es hijo de YESENIA GÓMEZ ORREGO y Oscar Darío y; fotocopia del examen de laboratorio de la E.S.E. Metrosalud a nombre de Dignora de Jesús Gómez Orrego-.

Con base en el análisis de los anteriores medios probatorios el tribunal concluyó que si bien la procesada tiene la condición de progenitora del menor JAG de 14 años de edad, quien durante el periodo anterior se hallaba estudiando, hija de Dignora de Jesús Orrego, de 70 años de edad, quien en el año 2017 sufrió un trauma cráneo encefálico generador de secuelas consistentes en «pérdida de memoria», es hipertensa y diabética, y se presentó un listado informal con 117 firmas mediante el cual «las personas hacemos constar que ella trabaja desde su casa en la peluquería y somos clientes», dichos elementos distaban mucho de acreditar que era ella quien de manera exclusiva velaba por el sostenimiento de sus dos consanguíneos, condición ineludible para admitir su calidad de madre cabeza de familia.

Igualmente, luego de evocar la jurisprudencia de esta Sala según la cual la condición de madre o padre cabeza de familia es una «condición que sólo se deriva de la comprobación procesal de la asistencia integral de los hijos menores, y no de la asistencia económica y exclusiva como la que acá se alega»[footnoteRef:16], el tribunal rechazó que con el registro civil de nacimiento del menor JAG se pudiera acreditar que su padre no le prestaba asistencia económica y social, pues no se explicó, mencionó ni aludió a la figura que como progenitor del adolescente ejercía Oscar Darío Amaya Vargas y mucho menos que estuviera en imposibilidad de cumplir con las obligaciones legales que le asisten para con él. [16: “CSJ Sala de Casación Penal, Rad. 26851, sentencia del 28 de noviembre de 2007.”.] Con relación a la hermana de la procesada, el tribunal observó que si bien se dijo vivía fuera del país y por ello no podía hacerse cargo de su progenitora y sobrino, ningún medio de convicción se había allegado para soportar dicha afirmación pues en el teléfono aportado no contestaron y ella manifestó «no tener otro número donde comunicarse con un familiar», lo cual, en manera alguna, significa la inexistencia de otro pariente.

El ad quem también echó en falta que la defensa no abordara lo atinente a las condiciones personales, sociales y familiares de su asistida, de obligatorio estudio para persuadir en el sentido que YESENIA GÓMEZ ORREGO, a pesar de haber incurrido en la conducta delictiva de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, no comporta peligro para la comunidad ni para el sano desarrollo de su hijo menor de edad y que, por ende, la privación de la libertad en su residencia, sería suficiente para el cumplimiento de los fines de la pena, pues la defensa se limitó a enunciar que esta «cumpliría con los requisitos exigidos por el artículo 308 ya que la medida de aseguramiento para ella la podría cumplir perfectamente dentro de su lugar de residencia» y que no constituye un peligro para la sociedad lo que se deriva de las firmas aportadas para demostrar que ella trabajaba.

Así las cosas, la negativa a la concesión del sustituto no surgió por yerros en la apreciación probatoria, sino de la efectiva valoración de las pruebas aportadas en la oportunidad procesal debida, esto es, en la vista de individualización de la pena y sentencia, donde el estrado defensivo no acreditó la ausencia de otros miembros del grupo familiar que pudieran proveer el cuidado y protección personal al menor o a otras personas con discapacidad a su exclusivo cuidado, dejando abierta la posibilidad de elevar tal solicitud posteriormente ante los juzgados de ejecución de penas, a fin de garantizar al máximo el bienestar y protección del adolescente.

Así las cosas, los defectos de postulación del libelo casacional analizado impiden la admisión de la demanda, más aún al no advertirse violación de garantías con incidencia sustancial o procesal llamadas a ser protegidas de manera oficiosa por la Corte, que conduzcan a superar los defectos del escrito. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, RESUELVE Inadmitir la demanda de casación presentada por la defensora de YESENIA GÓMEZ ORREGO.

Contra esta determinación procede el mecanismo de insistencia, en los términos definidos pacíficamente por la jurisprudencia de la Sala. Notifíquese y Cúmplase. HUGO QUINTERO BERNATE JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA MYRIAM ÁVILA ROLDÁN FERNANDO LEON BOLAÑOS PALACIOS GERSON CHAVERRA CASTRO DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA FABIO OSPITIA GARZÓN NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria