CUI 05736610010320118024902 Rad. 51559 Freddy Hernando Franco Henao CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA Magistrado Ponente AP5613-2021 Radicación No. 51559 (Aprobado Acta No. 307) Bogotá D.C., veinticuatro (24) de noviembre de dos mil veintiuno (2.021) Se pronuncia la Sala sobre la admisión de la demanda de casación presentada por la defensa de Freddy Hernando Franco Henao, contra la sentencia mediante la cual el Tribunal Superior de Antioquia confirmó la condena que le impuso el Juzgado Promiscuo del Circuito de Segovia, como autor del delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL 1.- La sentencia recurrida resume la situación fáctica señalando que: “El día 10 de agosto de 2011, ante la unidad de policía de infancia y adolescencia la señora Alba Nidia Henao Restrepo madre de la menor víctima [quien para la época de los hechos tenía 11 años], puso en conocimiento que al parecer su hija L.J.B.H., venía sosteniendo relaciones sexuales con su primo Freddy Hernando Franco Henao, hechos sucedidos en agosto de 2011.

Una vez iniciados los actos investigativos por parte de la fiscalía, la menor víctima fue remitida a la ESE Hospital San Juan de Dios de Segovia – Antioquia, donde fue evaluada y se rindió el correspondiente informe sexológico dictaminándose por el médico perito himen circular no íntegro, con desgarros viejos, a las 3.6 según las manecillas del reloj, evidenciándose que sí hubo acceso carnal antiguo.

La menor fue entrevistada por parte de la comisaría de familia de Segovia, en donde la menor hizo una relación clara y detallada de los hechos de los cuales venía siendo objeto por parte del señor Franco Henao, señalando en su entrevista que la primera vez ocurrió en el mes de abril de 2011, cuando empezó a enamorarla y duró hasta agosto de 2011… los hechos tuvieron ocurrencia en su casa, en la habitación donde dormía con su hermanito.” 2.- En audiencias preliminares adelantadas ante un juez de control de garantías, al implicado se le formuló imputación como autor del delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años, por el cual, además, se le impuso medida de aseguramiento de detención en establecimiento de reclusión. Posteriormente, ante el Juez Promiscuo del Circuito de Segovia, la Fiscalía le formuló acusación por el mismo cargo en audiencia verificada el 6 de mayo de 2015.

Finalizado el trámite probatorio del juicio el juez de conocimiento emitió en contra de Franco Henao sentencia condenatoria del 17 de noviembre de 2016, en la que le impuso 12 años de prisión y la accesoria de rigor por el mismo término, determinación que siendo protestada por la defensa confirmó el Tribunal mediante proveído del 22 de agosto de 2017, contra la cual la parte afectada interpuso recurso extraordinario de casación, sustentado con la demanda que pasa a calificar la Corte en este proveído.

DEMANDA DE CASACIÓN En el cargo único que propone el actor denuncia “el desconocimiento del debido proceso por afectación sustancial de su estructura o de la garantía debida a cualquiera de las partes, por error de garantía en la modalidad de violación del derecho de defensa (artículo 181 numeral 2° C.P.P.)” En la fundamentación de la censura asegura que el Tribunal “con la sentencia de segunda instancia… desconoció abiertamente la garantía del derecho a la defensa técnica que asistía al señor Freddy Hernando Franco, con esa decisión el honorable Tribunal está afectando sus derechos y garantías fundamentales, pues el anterior defensor que interpuso y sustentó el recuso de apelación, lo hizo tratando tres temas intrascendentes que fueron despachados en contra sin inconveniente, dejando de lado el tema principal (y quizás único) que debía guiar tal apelación, como era la retractación de la menor víctima L.J.B.H., en el juicio, de lo que había manifestado en las declaraciones previas… siguiendo en esto al a quo, avala una defensa que en su apelación no atacó el punto central del proceso, cual es la prueba reina en los proceso por delitos sexuales con menores de 14 años, como es la prevalencia que dieron los jueces de instancia a las declaraciones previas, sobre el testimonio rendido por la misma víctima en el juicio oral, explicando razonablemente porqué había mentido en sus manifestaciones iniciales” La situación descrita – acota el actor – es trascendente, pues de haber hecho prevalecer el defensor a través del recurso de apelación el testimonio en juicio de la víctima, contrario a las declaraciones previas, el sentido de la decisión habría sido sustancialmente opuesto, perspectiva desde la cual entiende procedente que se case la sentencia recurrida “y se declare la nulidad del proceso a partir de la sustentación del recurso de apelación, restableciendo así la garantía al derecho de defensa técnica del señor Freddy Hernando Franco Henao.” CONSIDERACIONES El recurso extraordinario de casación constituye un instrumento de control constitucional y legal, que procede contra las sentencias de segunda instancia en procesos adelantados por delitos y conforme los motivos previstos en el artículo 181 del Código de Procedimiento Penal, cuando se afectan los derechos o garantías fundamentales.

La demanda que le sirve de sustento debe satisfacer requisitos que la tornen formal y sustancialmente idónea como condición para ser examinada de fondo. En caso contrario, señala el artículo 184-2 del Código de Procedimiento Penal, procede inadmitirla si el demandante carece de interés, prescinde señalar la causal o no desarrolle adecuadamente los cargos de sustentación, o si se advierte irrelevante el fallo para alcanzar los propósitos del recurso.

La idoneidad formal determina que la demanda de casación no puede ser un escrito de libre elaboración, pues debe cumplir mínimas condiciones de admisibilidad, como son: i) acreditar el agravio a los derechos o garantías ocasionado por la sentencia, ii) señalar la causal de casación y desarrollarla según los parámetros lógico argumentativos del motivo expuesto, y (iii) determinar la necesidad del fallo de casación para alcanzar alguna de las finalidades señaladas para el recurso en el artículo 180 de la Ley 906 de 2004[footnoteRef:1]. [1: AP del 13 de junio de 2007, radicado 27537;

AP del 25 de julio de 2007, radicado 27810; AP3637 del 27de agosto de 2019, radicado 53402, AP4322 del 2 de octubre de 2019, AP del 21 de julio de 2021, radicado 59336, entre otros.] La demanda, de igual modo, debe someterse a los principios de claridad y precisión, autonomía de las causales y sustentación suficiente, que rigen el recurso extraordinario.

El primero impone que el libelista señale de forma inteligible y concreta el problema jurídico. El segundo, que las causales se presenten en forma independiente para evitar mezclas argumentativas y conceptuales, máxime cuando tienen fundamento en diversas causales de casación. El último, exige que la demanda debe bastarse por sí misma para provocar la anulación del fallo, el cual goza de la doble presunción de legalidad y acierto.[footnoteRef:2] [2: AP del 21 de febrero de 2007, radicado 26587;

AP 3439 del 25 de junio de 2014, radicado 41752 y AP4322 del 2 de octubre de 2019, entre otros.] Cuando se acude a la causal segunda de casación, para la prosperidad del cargo, tiene dicho la Corte, el actor debe identificar el tipo de irregularidad sustancial que alega, si de estructura o de garantía, acreditar su configuración, indicar la norma o normas violadas, el momento a partir del cual debe invalidarse la actuación y, por supuesto, demostrar la trascendencia del error haciendo ver que no hay opción diferente a la anulación del trámite para enmendarlo.

Si se postula la nulidad por deficiente defensa técnica, como en este caso, tiene igualmente dicho la Corte, el actor adicionalmente debe presentar los datos objetivos del proceso que demuestren la inactividad o la negligencia de la asistencia letrada y demostrar que el desconocimiento sobre la labor inherente a la gestión profesional repercutió ineludible y gravemente en los derechos fundamentales del acusado.

Sobre el tema, en forma recurrente la jurisprudencia de la Corte refiere que los cuestionamientos que en sede de casación se realizan a la estrategia y la actividad emprendida por el letrado que ejerció la defensa en las instancias, o que no logró mejores resultados de cara a la situación del sentenciado, son insuficientes para fundar eventuales trasgresiones a sus garantías fundamentales y, en particular, del derecho a una adecuada representación técnica, pues, según tiene decantado, el ejercicio de la actividad defensiva es de medio, no de resultado y porque el ordenamiento le asegura al profesional del derecho autonomía y libertad en la escogencia de la técnica o estrategia a adoptar, entre las múltiples alternativas posibles de ser planteadas en el curso de la actuación procesal[footnoteRef:3], de manera que no le impone al abogado derroteros a seguir en el curso de la gestión encomendada, ni le fija orientaciones de ninguna índole, pues son infinitas las eventualidades que pudieran ofrecerse, por supuesto imposibles de prever a través de reglas con las cuales determinar el camino a adoptar ante una incierta situación, lo que implicaría regular tesis defensivas seguramente desarticuladas de la realidad surgida en cada proceso penal. [3: Por ejemplo: CSJ AP 7/3/12 Rad. 37247, AP 9/06/21 Rad. 57216] La situación expuesta por el actor en este asunto en forma alguna desarrolla el concepto de abandono u orfandad defensiva que impone degradar el proceso penal por grave afectación de las garantías del acusado, simplemente recrimina que su antecesor no haya dirigido la apelación a cuestionar el testimonio de la víctima y porfía que el Tribunal atendiera tan solo la retractación que intentó en juicio, cuando desdijo que fue accedida carnalmente por el acusado, según había relatado en forma directa, contundente, clara y debidamente circunstanciada, en declaraciones rendidas durante la instrucción del asunto.

Aparte de fundar el cargo de casación en este escueto argumento, sin potencialidad para acreditar la trasgresión del derecho de defensa, el actor pretende la degradación del trámite sin preocuparse por acreditar el origen de la irregularidad denunciada ni la repercusión que produjo sobre las garantías fundamentales del acusado o en la decisión recurrida (principio ce trascendencia), dado que ninguna referencia hizo de la declaración de la víctima ni los avatares de su práctica.

Afirma tan solo que la defensa del momento desacertó al no proponer en la apelación la temática que aquí idealiza, sin reparar la viabilidad de esa propuesta de cara a la realidad vertida en el trámite. En esas condiciones, la demanda debe inadmitirse por falta de fundamentación y adecuado desarrollo del único cargo formulado. De igual modo, porque lo que pretende el actor es revivir la discusión sobre la que su antecesor centró la estrategia defensiva que tanto critica, la cual, al término del juicio le permitió reclamar la absolución del procesado, teniendo en cuenta, según se resume en el fallo de primera instancia, “que con las pruebas incorporadas en el juicio oral, la Fiscalía no probó la ocurrencia del hecho, toda vez que con la misma versión de la menor, se probó que los hechos fueron mentiras y así se lo hizo saber a su progenitora a quien le contó inicialmente los pormenores de los actos que su primo le hacía, que todo había sido inventado porque estaba enamorada de él; que la madre de la menor como bien lo señaló en su declaración, no vio que esos hechos hubieran ocurrido, sólo le decía a Freddy que tuviera cuidado con su hija, a quien le creyó cuando le manifestó que había sido accedida carnalmente por su sobrino y así se lo manifestó al momento de presentar la denuncia señalando lo que su hija le había dicho, pero que resultó una mentira.” Devienen innegable que la propuesta anulatoria desliza un abierto reproche a la valoración efectuada por el sentenciador al testimonio de la víctima, en canto ponderó el aparte en el que incrimina al acusado de haberla accedido carnalmente, pues, desde la perspectiva del actor, debió asumir válidos y creíbles sólo los segmentos en que la menor desdice de la sindicación. Siendo así – sin duda lo es – el actor tendría que haber acudido no a la causal segunda de casación sino a la tercera con el fin de denunciar la violación indirecta de la ley, acreditando por esa vía que la condena se soporta en errores de producción o de valoración en el testimonio de la ofendida; situación que en todo caso puede descartarse con base en las siguientes consideraciones del juez de instancia, quien no desconoció “que hubo retractación por parte de la víctima [pues] fue ella misma la que en el juicio, en el interrogatorio al que se sometió, introdujo tanto la versión anterior como la retractación, sin necesidad de que el ente acusador le tuviera que poner de presente las constancias escritas de sus dichos.

Por tanto, las dos versiones ingresaron al juicio y deben ser valoradas. La menor en forma clara, dijo en el juicio que había contado que había tenido relaciones [sexuales] con su primo Freddy, así mismo, señaló que su madre la había encontrado un día en el baño desnuda con Freddy, manifestaciones que también dice la menor le contó a la comisaria de familia y al psicólogo quien la entrevistó. No obstante, trata de explicar el porqué de esas manifestaciones.” Aun cuando dijo haber mentido al indicar que el acusado la abusó sexualmente, y que hizo tal afirmación porque le gustaba, pero él la rechazaba, los sentenciadores entendieron que esa afirmación no bastaba para desvirtuar la narración precisa que de los acontecimientos ilícitos había ofrecido, acorde con la cual Franco Henao, quien había llegado a residir a su casa, comenzó a cortejarla, le decía que tenía una barriga muy linda, luego comenzó a tocarle la vagina.

Pasaron los día y él persistía en el coqueteo, “mi primo [manifestó la víctima] se me pasaba en las noches para mi cama por una ventana que hay en la pieza, comenzó a tocarme mis partes íntimas y comenzó a seducirme con la lengua en mis partes íntimas como la vagina y los senos, yo le decía a él que no y él me contestaba que dejara el miedo que si se llegaban a enterar que él enfrentaba todo… en el mes de agosto de 2010 se me quitó el miedo y ya me dejaba tocar las partes íntimas y luego comenzamos a tener relaciones sexuales con penetración en la vagina, todo ocurrió en la casa de mi mamá porque él vivía en la casa de nosotros…” Y, como quiera que estas manifestaciones aparecen corroboradas con lo que directamente percibieron los profesionales de la salud que valoraron y evidenciaron hallazgos físicos y psicológicos del acceso carnal abusivo al que fue sometida la menor, y con lo presenciado directamente por la denunciante, quien en una ocasión sorprendió desnudos en el baño a la víctima y su agresor; al no concurrir, por otra parte, evidencia alguna en beneficio de la retractación, el sentenciador concluyó que “la prueba acopiada y allegada por la fiscalía sí reviste la contundencia necesaria para llevar al convencimiento más allá de toda duda sobre la materialidad de la conducta punible por la que se acusó a Freddy Hernando Franco Henao y sobre la responsabilidad de éste, cumpliéndose así la exigencia probatoria que para condenar establece el Código de Procedimiento Penal en su artículo 381”.

A pesar de la acotación anterior en torno a la causal de casación que correspondía proponer, el actor se resolvió por la segunda denunciando una infundada nulidad, forzado al parecer por la circunstancia de no poder controvertir mediante el cargo correspondiente, la prueba ya referida, consciente de que, por carencia de interés, no podía hacerlo, dado que el contenido y valor probatorio del testimonio de la víctima no fueron temas sometidos a cuestión en la alzada, recurso que la defensa orientó exclusivamente a solicitar: i) la nulidad por considerar irregular que durante la práctica del testimonio en juicio, la víctima no estuvo acompañada por el apoderado [sin cuestionar el contenido ni el mérito de la prueba]; ii) que se mantuviera al acusado en reclusión domiciliaria ante la determinación del a quo de negar la sustitución de la prisión en establecimiento penitenciario por domiciliaria; y iii) que se confirmara la condena de Franco Henao, pero como autor de actos sexuales con menor de 14 años, no de acceso carnal abusivo.

En las condiciones anotadas y dado que no se advierte en este caso la necesidad de proferir una sentencia destinada a reestablecer las garantías del sentenciado o a desarrollar los fines del recurso extraordinario de casación, lo procedente es inadmitir la demanda examinada, determinación frente a la cual procede el mecanismo de insistencia en los términos definidos por la jurisprudencia de la Sala.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, RESUELVE Inadmitir la demanda de casación presentada en nombre del sentenciado Freddy Hernando Franco Henao, contra la sentencia del Tribunal Superior de Antioquia que confirmó la condena emitida en su contra por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Segovia, por el delito de acceso carnal abusivos con menor de 14 años, determinación contra la cual procede el mecanismo de insistencia, en los términos definidos por la jurisprudencia de la Sala.

Notifíquese y cúmplase. GERSON CHAVERRA CASTRO JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA FABIO OSPITIA GARZÓN HUGO QUINTERO BERNATE PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 11