Revisión 44873 ARS República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL ( La información que permite identificar o individualizar a las personas mencionadas en esta decisión, fue suprimida por la Relatoría de la Sala de Casación Penal, de conformidad con lo ordenado el 17 de junio del 2021, para que el contenido de la providencia pueda ser consultado sin desconocer el artículo 15 de la Constitución y demás derechos fundamentales que puedan resultar afectados. ) EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado Ponente AP5606-2015 Radicación N° 44.873 (Aprobado Acta No. 347) Bogotá, D.C., veintinueve (29) de septiembre de dos mil quince (2015).

ASUNTO Se pronuncia la Sala sobre la admisibilidad de la demanda de revisión presentada por ARS, a través de apoderado, contra la sentencia proferida por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Sincelejo que confirmó la de primera instancia emitida por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de la misma ciudad, modificando la decisión al condenarlo por el delito de lesiones personales, y casada parcial y oficiosamente por esta Corte en el fallo proferido el 18 de abril de 2012.

HECHOS La Corte al resolver sobre la demanda de casación los precisó en los siguientes términos: “ El 25 de abril de 2009 desconocidos rompieron el vidrio trasero, lado derecho, del vehículo camioneta de servicio particular de placas BUI 373 que ARS había dejado estacionado cerca de una residencia situada en el barrio Alto Ford o Petaca de la ciudad de Sincelejo, mientras asistía a una reunión. De allí extrajeron varios elementos, entre ellos una carpeta contentiva de documentos personales.

A los dos días, RS recibió una llamada del señor Mercedes Berrío Mercado, quien le manifestó tener en su poder la mencionada carpeta, la cual había sido encontrada en el barrio Sevilla por el reciclador Julio Miguel Cogollo Escobar. Acordaron entonces encontrarse ese mismo día, a las cinco de la tarde, en el sitio denominado “La Piscina” ubicada en la salida a Tolú para hacerle entrega de dicha pertenencia. Al sitio convenido concurrió RS en compañía de Humberto Rafael Oviedo Acosta, empleado suyo, quien descendió del automotor en el cual se desplazaban, el mismo objeto de latrocinio, solicitando a Berrío Mercado subiera al rodante.

Como éste último no aceptó la invitación, AR le propinó un disparo con arma de fuego que impactó en su maxilar inferior, cayendo al piso de inmediato. Oviedo Acosta lo levantó y subió a la camioneta, en la que fue trasladado hasta otro lugar y allí fue transbordado a un vehículo de servicio público, el cual lo llevó hasta el Hospital Universitario, en donde recibió la respectiva atención médica.” ACTUACIÓN PROCESAL 1.- Por razón de estos hechos la Fiscalía Sexta Seccional de Sincelejo formuló imputación en contra de ARS por el delito de homicidio en grado de tentativa, audiencia preliminar que se realizó ante la Jueza Segunda Penal Municipal con Función de Control de Garantías de la misma ciudad, el 9 de junio de 2009. 2.

El 2 de julio de 2009 se radicó escrito de acusación en contra de ARS, asignado al Juzgado Segundo Penal del Circuito de Sincelejo, en el que se le llamó a juicio por el mismo delito imputado. 3. El 24 de agosto de esa anualidad se llevó a cabo la audiencia de formulación de acusación durante la cual la Fiscal acusó a ARS por el delito de homicidio en grado de tentativa, artículos 103 y 27 del C.P. 4.

El 11 de febrero de 2011 el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Sincelejo emitió sentencia condenatoria en contra de RS como autor del delito de homicidio en grado de tentativa en perjuicio de Mercedes Berrío Mercado, conforme le fue solicitado por la Fiscal al culminar el juicio oral. 5. Por razón del recurso de apelación presentado oportunamente por el defensor del condenado, una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Sincelejo, el 29 de junio de 2011, confirmó el fallo condenatorio, modificándolo al señalar que el juicio de responsabilidad era por el delito de lesiones personales dolosas agravadas y no por homicidio en grado de tentativa. 6.

Esta Sala conoció del recurso de casación propuesto por el defensor contra la sentencia de segundo grado, inadmitiéndose la demanda con proveído del 15 de febrero de 2012. No obstante, como se observó que el sentenciador de segunda instancia había incurrido en una irregularidad que afectaba el principio de congruencia, dispuso que una vez cobrara ejecutoria esa decisión retornaran las diligencias al Despacho del Magistrado Ponente para subsanar el yerro de manera oficiosa. 7.

El 18 de abril 2012, en cumplimiento de lo dispuesto anteriormente, se casó parcialmente la sentencia del Tribunal, excluyendo la circunstancia de agravación punitiva indebidamente deducida en el fallo de segundo grado. 8. El 15 de octubre de 2014 ARS, por intermedio de apoderado judicial, presentó demanda de revisión contra la sentencia de segunda instancia que profirió la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Sincelejo el 29 de junio de 2011 en la que se le condenó como autor del delito de lesiones personales. 9.

Finalmente, es del caso advertir que el 15 de agosto de 2013, la Corte Suprema de Justicia había inadmitido una demanda de revisión que el sentenciado instauró contra la misma sentencia y por la misma causal que ahora aduce[footnoteRef:1]. [1: Radicado 40.093. ] LA DEMANDA Con fundamento en la causal séptima del artículo 192 de la Ley 906 de 2004, ARS, por intermedio de apoderado, demanda la revisión de la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Sincelejo fechada 29 de junio de 2011 en la que se le declaró responsable del delito de lesiones personales dolosas, fallo que fue casado parcialmente por esta Corte para eliminar la causal de agravación específica deducida en la decisión proferida por el Tribunal.

El accionante sustenta el libelo señalando que la sentencia demandada se fundamentó en un criterio jurisprudencial de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia del 8 de junio de 2011, radicado 34.022, que le permitía al fallador cambiar la calificación jurídica del cargo presentado en la acusación, sin que con ello se entienda modificada la imputación fáctica, se vulnere el derecho de defensa, ni se altere el nomen iuris de la conducta.

Con fundamento en este criterio jurisprudencial, sostiene el demandante, el Tribunal modificó la sentencia emitida por el Juez Segundo Penal del Circuito de Sincelejo quien había condenado a su defendido por el delito de homicidio en grado de tentativa y en su lugar lo cobijó con una condena por el delito de lesiones personales dolosas agravadas, conducta por la cual no fue acusado.

Afirma que este razonamiento de la Corte fue modificado por la misma Corporación en la sentencia del 25 de septiembre de 2013, proferida dentro del radicado 41.290, resaltando que a partir de la misma, siguiendo a la letra el fallo, “ al juzgador de primer grado le está permitido apartarse de la imputación fáctica y jurídica que ha formulado la fiscalía en la acusación, pero esa posibilidad no depende solamente de que la nueva calificación sea más favorable a los intereses del acusado, o de que en el juicio se haya debatido las pruebas que soportan la denominación jurídica sobreviniente.

Es así que, de acuerdo con el precedente jurisprudencial citado, la eventualidad de condenar por delito distinto al acusado encuentra los siguientes límites: a ) es necesario que la fiscalía así lo solicite de manera expresa; b ) la nueva imputación debe versar sobre un delito del mismo género; c ) el cambio de calificación debe orientarse hacia una conducta punible de menor entidad; d ) la tipicidad novedosa debe respetar el núcleo fáctico de la acusación, y e ) no debe afectar los derechos de los sujetos intervinientes” Esos condicionamientos, destaca, no se cumplieron en el caso demandado lo que conduce al desquiciamiento del fallo por uno de absolución, solicitando, luego de presentar en extenso diferentes criterios doctrinarios sobre temas relativos a la congruencia y otros, se admita la demanda y se dicte un fallo absolutorio como forma de restablecer las garantías vulneradas a ARS.

CONSIDERACIONES 1. La Sala es competente para conocer de la acción de revisión, al promoverse contra sentencia de segunda instancia dictada por un Tribunal Superior de Distrito Judicial, conforme el numeral 2° del artículo 32 de la Ley 906 de 2004. 2. De manera pacífica y reiterada ha sostenido la Corporación que la acción de revisión es un mecanismo judicial especial que se erige como excepción al principio de la cosa juzgada, en tanto que por esa vía se busca dejar sin efectos la intangibilidad de la declaración de justicia contenida en una sentencia condenatoria o absolutoria o en auto de preclusión ejecutoriado, siempre que se acredite la configuración de alguna de las causales previstas en el artículo 192 de la Ley 906 de 2004.

De allí que el legislador haya instituido no sólo causales taxativas para su procedencia, sino requisitos de forma y de fondo de la demanda cuya verificación resulta necesario para que exista un pronunciamiento favorable sobre su admisión y se disponga el trámite correspondiente, ya que su cumplimiento constituye el primer análisis a realizar, de conformidad con el artículo 195 de la Ley en cita.

Entre los requisitos impuestos para la admisión de la demanda se señalan algunos de carácter general, comunes para todos los casos, y otros de naturaleza especial, exigibles en razón de la naturaleza de la causal invocada. Frente a los primeros, el artículo 194 de la Ley 906 de 2004 impone al demandante el deber de precisar i) la actuación procesal cuya revisión solicita, con la identificación del despacho que produjo el fallo; ii) el delito o delitos que motivaron la actuación procesal; iii) la causal que se invoca y los fundamentos de hecho y de derecho en que se apoya la solicitud; iv) la relación de las evidencias que fundamentan la petición; v) el aporte de copia de las sentencia de primera y segunda instancia, según el caso; y, vi) constancia de su ejecutoria.

Con relación a las exigencias específicas, que como se dijo tienen que ver con la causal de revisión escogida por el demandante, que para el caso sub exámine es la definida en el numeral 7° del artículo 192 de la Ley 906 de 2004, motivo que se configura cuando la Corte, mediante pronunciamiento judicial, actuando como « órgano de cierre de la jurisdicción penal ordinaria » [footnoteRef:2], modifica favorablemente el criterio jurídico que sirvió para sustentar la sentencia condenatoria, tanto de la responsabilidad como de la punibilidad. [2: CSJ AP, 4 de febrero de 2015, rad. 43.934.] Respecto de esta concreta causal, la Sala ha señalado que la admisión de la demanda está condicionada a que « el actor acredite que la postura argumentativa en virtud de la cual se dictó la sentencia objeto de reproche, fue variada por esta Corporación a través de un pronunciamiento que contiene razonamientos cuya aplicación al caso concreto, benefician al condenado, o que si bien se produjo con antelación no fue aplicada en el caso concreto »[footnoteRef:3]. [3: CSJ AP, 25 de febrero de 2015, rad. 45.131.] Por ello se exige que « a través de un análisis comparativo se pueda demostrar que fundamentado en el nuevo razonamiento jurídico el proveído atacado habría sido más beneficioso para el demandante»[footnoteRef:4], de modo que es deber del libelista « explicar de qué manera tiene incidencia tal viraje frente a los racionales argumentos de la sentencia cuya revisión persigue »[footnoteRef:5]. [4: Ibídem.] [5: CSJ AP, 25 de febrero de 2015, rad. 45.133.] 4.

De acuerdo con estas precisiones, la Sala encuentra que el libelo presenta deficiencias que hacen improcedente su admisibilidad. En efecto, el demandante no cumplió con uno de los requisitos generales que demanda el legislador en el artículo 194 de la Ley 906 de 2004, como tampoco demostró que hubiere ocurrido efectivamente un cambio en la doctrina de la Corte como lo demanda la causal de revisión prevista en el numeral 7° del artículo 192 de la Ley 906 de 2004.

Frente a lo primero, si bien el accionante determinó la actuación procesal cuya revisión demanda, el delito o delitos que motivaron la actuación procesal y la decisión cuestionada, la causal que invoca y la relación de evidencias que fundamentan su petición, incluso, acompañó copia de las decisiones de primera, de segunda instancia y de la Corte por la cual se casó parcialmente la sentencia del Tribunal Superior de Sincelejo, omitió aportar la constancia de ejecutoria del fallo demandado como se lo impone el inciso final del artículo citado.

Frente a dicha omisión ha de señalarse que la misma es de trascendencia en este análisis ya que “ esta acción procede únicamente contra providencias que hayan cobrado ejecutoria (fallos, resoluciones de preclusión de la investigación o autos de cesación de procedimiento), tal y como ya se puntualizó, constituye carga del actor anexar a la demanda copia de las decisiones cuya rescisión pretende, junto con la respectiva constancia de su ejecutoria”, la cual se torna en “requisito sine quanon para acreditar la presencia de res iudicata ”[footnoteRef:6]. [6: Autos del 5 de julio y 14 de noviembre de 2007, 17 de noviembre de 2010, 24 de agosto de 2011 y 10 de diciembre de 2012, Radicados 24.421, 28.466, 35.246, 37.063 y 40.130, respectivamente.] Por ello, no basta para dar por satisfecho este requisito que la decisión haya sido demandada en casación y que la Corte haya resuelto la respectiva demanda, pues como se ha sostenido reiteradamente resulta “ inaceptable su argumento en el sentido de que está ejecutoriada por el hecho de haber sido inadmitida la demanda de casación presentada, pues lo que interesa para su admisión y posterior diligenciamiento es determinar si la sentencia en concreto contra la cual se endereza la acción adquirió firmeza o no, a efecto de determinar si reviste el carácter de cosa juzgada que se pretende levantar a través de su ejercicio, lo que sólo se logra corroborar mediante el allegamiento de la constancia respectiva ».[footnoteRef:7] [7: CSJ AP 10 de febrero de 2014, radicado 36078] Así las cosas, la firmeza de la sentencia, como presupuesto ineludible para admitir la demanda de revisión, no fue acreditada por el demandante a quien le correspondía probar este presupuesto atendiendo al carácter rogado de la acción, omisión suficiente para inadmitir el escrito de sustentación de la misma, pues si la revisión solamente es procedente frente a fallos ejecutoriados y si esa firmeza no se acredita la revisión de la decisión no puede emprenderse.

En segundo lugar, como se anunció previamente, la causal invocada por el accionante tampoco se estructura. Las razones son las siguientes: La propuesta que hace el demandante al sustentar el cargo contra el fallo del Tribunal se concreta en que el juez no podía modificar la adecuación típica de la conducta por la que fue acusado su asistido (homicidio en grado de tentativa), para degradarla a lesiones personales, porque la doctrina que la Corte ha desarrollado sobre la congruencia que debe existir entre la acusación y condena le impone al juzgador ciertas condiciones que no se verificaron.

Una de ellas, y sobre la cual realmente gira la discusión, y respecto de la cual también trató el debate en la acción de revisión que previamente instaurara RS contra la misma sentencia[footnoteRef:8], aunque con una salvedad en cuanto a que las sentencias confrontadas no son las mismas a las que acá propone[footnoteRef:9], es que tal cambio únicamente es viable si el fiscal lo solicita de manera concreta, y en el presente asunto “ la fiscalía jamás solicito ([Sic]) de manera expresa condena por delito alguno de los tipos de resultado de lesiones personales, en ninguno de los momentos procesales establecidos para dicho acto, ni en ningún otro dentro del obrar procesal ” [footnoteRef:10] [8: Radicado 44.357.] [9: Radicaos 32.685 y 38.256] [10: Folio 104 de la demanda. ] Ahora, con el propósito de acreditar el fundamento de la censura, el demandante aportó copia de las sentencias de junio 8 de 2011 y 25 de septiembre de 2013, proferidas por la Corte Suprema de Justicia en los procesos radicados 34.022 y 41.290, respectivamente, en los que la Sala viró su doctrina sobre la posibilidad que tiene el juzgador para fallar por un delito diferente por el que se presentó acusación, exigiéndose ahora, en el nuevo fallo, conforme lo plantea del demandante, petición expresa del Fiscal, decisión última que no fue conocida por el fallador de segunda instancia y que dada sus repercusiones resulta favorable al procesado.

Presupuesto esencial de este motivo de revisión es que la Corte Suprema de Justicia haya cambiado favorablemente el criterio jurídico que sirvió para sustentar la sentencia condenatoria, tanto de la responsabilidad como de la punibilidad. Por tal razón, se reclama del accionante “ acreditar que la postura argumentativa en virtud de la cual se dictó la sentencia objeto de reproche, fue posteriormente variada por esta misma Corporación, a través de un pronunciamiento que contiene razonamientos cuya aplicación al caso concreto, benefician al accionante (CSJ SP, 17 Oct 2012, Rad. 36793 y 4 Mar 2013, Rad. 40208).

Lo anterior implica para el interesado, llevar a cabo una labor de constatación en la que enseñe de manera objetiva que los presupuestos de la decisión contentiva del nuevo juicio, son similares a la que se cuestiona por esta vía. En otras palabras, debe «identificar en el contexto de la sentencia materia de revisión, el problema jurídico central planteado, junto con el criterio jurídico que la Corte ha empleado para desatarlo »[footnoteRef:11] [11: CSJ AP 23 de mayo de 2012, Rad. 34180.] No obstante los esfuerzos argumentativos del censor, ocurre que tal exigencia no logró demostrarse, valga decir, no se acreditó la variación real del pensamiento de la Corporación lo que lleva al traste con el propósito de la parte interesada.

Ciertamente, al desatar el recurso de apelación el Tribunal confirmó el fallo condenatorio de primer grado, pero modificó la adecuación típica de la conducta, señalando que la condena lo era por el delito de lesiones personales agravadas y no por tentativa de homicidio, sin cambiar los hechos de la acusación, variación que soportó en el precedente de esta Corporación contenido en la sentencia del 8 de junio de 2011, radicado 34022.

En efecto, citando esta providencia tomó el siguiente aparte: “ No ocurre lo mismo tratándose del aspecto jurídico o imputación jurídica actualizada en el acto complejo de acusación, de la cual se pueden apartar los jueces cuando se trate de otro delito del mismo género y de menor entidad como efectivamente así lo ha planteado la jurisprudencia de esta Sala[footnoteRef:12] y lo reafirmó en las sentencias de 16 de marzo del año en curso (radicación Nº 32685, ya citada) y 4 de mayo siguiente (radicación Nº 32370), debiéndose entonces comprender que ese extremo no se circunscribe de manera exclusiva y excluyente a la denominación específica referida por el ente acusador, sino que “por el contrario hace apertura en sus alcances hacia un comportamiento que haga parte del mismo nomen iuris y que desde luego sea de menor entidad… siempre y cuando los hechos constitutivos del delito menor hagan parte del núcleo fáctico contenido en la acusación”. [12: Cfr. Entre otros, fallos de casación de 27 de julio de 2007, 3 de junio y 31 de julio de 2009, radicaciones 26468, 28649 y 30838, respectivamente. ] Empero, debe aclarar aquí la Sala que una tal facultad del fallador encuentra asiento o respaldo en un antiguo postulado o aforismo que es anejo al derecho procesal de corte dispositivo o adversarial, características que con menor y mayor intensidad irradian la sistemática acusatoria diseñada en la Ley 906 de 2004, y según la cual a las partes corresponde aportar los hechos motivo de controversia, y al juez, atendida su obligación de conocer y respetar la ley, resolver la contienda con base en el derecho aplicable al asunto, aun con prescindencia del invocado por aquéllas. [footnoteRef:13] [13: La regla se conoce por su texto en latín, en su versión amplia, como “Venite ad factum.

Curia iura novit” y en su versión reducida como “iura novit curia”. “La expresión establece con nitidez la actividad de las partes en cuanto a la aportación de hechos y la del juez en relación con la aplicación del derecho”. “Contiene armoniosamente y en pie de igualdad el dominio de las partes —aportación de hechos en el proceso— y el del juzgador —aplicación del derecho al sentenciarlo—, a la vez que los distingue con exactitud”.

En ese sentido consultar los artículos publicados en las siguientes direcciones electrónicas: www.petruzzosc.com.ar/articulos/Iura%20novit%20curia.pdf. www.scielo.cl/pdf/iusetp/v13n2/art15.pdf. www.pensamientopenal.com.ar/cdcongreso/ponen11.pdf.] Es del cumplimiento de ese deber-facultad, que el fallador, de acuerdo con los hechos puntualizados en la acusación y concretados en el juicio luego del debate probatorio, puede seleccionar la hipótesis penal del repertorio normativo que encuentre más ajustada a la realidad que presenta el caso, siempre y cuando, claro está, mantenga la identidad con la plataforma fáctica de la conducta punible endilgada en el pliego de cargos y no sobrepase el límite punitivo expresado en la pretensión sancionadora de la Fiscalía ” Doctrina que para el demandante se revaluó por la Corte con el fallo emitido el 25 de septiembre de 2013, dentro del radicado 41.290.

El viraje lo encuentra en el siguiente aparte del fallo: “2. De ahí que la jurisprudencia de la Sala ha sido unánime en destacar que en la determinación fáctica y jurídica del hecho punible, “impone señalar además de la clase de delito por el que se acusa, los elementos que lo estructuran, esto es, aquellas circunstancias específicas que le dan mayor gravedad y que dadas sus características integran el tipo penal, constituyéndose así en una verdadera prenda de garantía frente al fallo, que debe por tanto guardar plena correspondencia con el pliego de cargos, es decir, que entre una y otra decisión se impone la debida consonancia, correspondencia o armonía, en cuanto se refiere a la calificación jurídica del delito materia de imputación y aquellos concretos motivos que podrían en un momento determinado justificar un mayor grado de intensificación punitiva”.

Dicho de otra manera, con el fin de cumplir con el principio de congruencia se debe predicar una total armonía entre la resolución de acusación y la sentencia, en cuanto a la imputación fáctica y jurídica de la conducta punible por la cual se acusó, erigiéndose la primera pieza procesal en el marco que delimitará el correspondiente fallo de mérito”.

Lo anterior se predica con igual o mayor énfasis entratándose del sistema procesal regulado en la Ley 906 de 2004, pues, esta Corporación ha propugnado en reiteradas ocasiones por la concreción, en la formulación de la acusación, de la imputación en sus connotaciones fáctica y jurídica, con el fin de respetar el principio de congruencia y garantizar debidamente el ejercicio del derecho de defensa, por el conocimiento oportuno de los cargos por los cuales se adelantará el debate en el juicio oral.

Dichos cargos comprenden, desde luego, las circunstancias genéricas de incremento punitivo. Sobre este específico tópico, dijo la Corte en anterior oportunidad[footnoteRef:14]: [14: Sentencia del 28 de febrero de 2007, Radicado No. 26.987.] “Así las cosas, importa precisar, como punto de partida, que la imputación contenida en el escrito de acusación debe ser mixta, esto es, fáctica y jurídica, no obstante que bien podría sugerirse o plantearse con apoyo en la exégesis del artículo 337, numeral 2, de la ley 906 de 2004, que esta fuera exclusivamente fáctica, en tanto que como allí tan sólo se hace referencia a los hechos “ jurídicamente relevantes” quedaría excluido en relación con los mismos cualquier proceso de adecuación típica.

Sin embargo, a la anunciada conclusión sobre la necesidad de que el escrito de acusación contenga una imputación mixta llega la Sala con el sólido argumento según el cual sólo de ese modo podría garantizarse plenamente el derecho de defensa y en especial el principio acusatorio [footnoteRef:15], en tanto, como se dijo, este último tiene entre sus proyecciones fundamentales la comunicación de la acusación al procesado[footnoteRef:16], para lo cual no basta con notificar la existencia del pliego formal en su contra, sino que es imprescindible informar igualmente sobre las conductas (nomen iuris) en forma tal que se le permita así la plena comprensión sobre sus alcances y consecuencias jurídicas, lo que no se logra, ciertamente, sino a través de la conjugación de las imputaciones fáctica y jurídica ”. [15: Armenta Deu, Teresa, Principio Acusatorio y Derecho Penal.

J.M. Bosch Editor, 2003 y Gimeno Sendra, Vicente. Derecho Procesal Penal. Ed. Colex, 1996.] [16: Planchadell Gargallo, A. El derecho fundamental a ser informado de la acusación, Valencia, 1999, passim.] Y respecto de cuáles son los factores que permiten en determinados eventos y por vía excepcional mutar ese nomen iuris consignado en la formulación de acusación, esto ha anotado la Sala [footnoteRef:17]: [17: Sentencia del 3 de junio de 2009, Radicado No. 28.649.] “Ahora bien, la Corte ha admitido la posibilidad de que el juez pueda sentenciar sobre hechos o denominaciones jurídicas distintas a las que se formularon en la acusación. Sobre este asunto ha señalado lo siguiente: “(…) encuentra la Corte que nada de ello se opone a que [la fiscalía] bien pueda solicitar condena por un delito de igual género pero diverso a aquél formulado en la acusación –siempre, claro está, de menor entidad -, o pedir que se excluyan circunstancias de agravación, siempre y cuando –en ello la apertura no implica una regresión a métodos de juzgamiento anteriores- la nueva tipicidad imputada guarde identidad con el núcleo básico de la imputación, esto es, con el fundamento fáctico de la misma, pero además que no implique desmedro para los derechos de todos los sujetos intervinientes”[footnoteRef:18]. [18: Sentencia de 27 de julio de 2007, Radicado No. 26.468.] De la anterior postura se desprende que en verdad al juzgador de primer grado le está permitido apartarse de la imputación fáctica y jurídica que ha formulado la fiscalía en la acusación, pero esa posibilidad no depende solamente de que la nueva calificación sea más favorable a los intereses del acusado, o de que en el juicio se haya debatido las pruebas que soportan la denominación jurídica sobreviviente.

Es así que, de acuerdo con el precedente jurisprudencial citado, la eventualidad de condenar por delito distinto al acusado encuentra los siguientes límites: a) es necesario que la fiscalía así lo solicite de manera expresa; b) la nueva imputación debe versar sobre un delito del mismo género [footnoteRef:19]; c) el cambio de calificación debe orientarse hacia una conducta punible de menor entidad; d) la tipicidad novedosa debe respetar el núcleo fáctico de la acusación, y e) no debe afectar los derechos de los sujetos intervinientes”. [19: Aún así, la Corte precisó en el mismo precedente jurisprudencial que la variación de la calificación de una conducta punible hacia otra dentro del mismo capítulo podría configurar una inconsonancia, si se desborda el marco fáctico.] De la revisión de la sentencia emitida en el radicado 41.290 se concluye que la Corte se ocupó del análisis de un problema jurídico concreto, diferente al que se planteó en el caso que sirvió para que la Sala hiciera el análisis que le permitió al Tribunal modificar o variar la adecuación típica, más no los hechos, de un homicidio en grado de tentativa a lesiones personales dolosas, circunstancia que conspira de entrada contra el éxito de la propuesta revisora.

En efecto, en aquella decisión se preguntó la Corporación si era procedente que los juzgadores tuvieran en cuenta en las sentencias la figura del concurso homogéneo y sucesivo de conductas punibles, a pesar que no se mencionó jurídicamente en la acusación, y si con ese proceder se vulneraba el principio de congruencia. Previamente a realizar ese estudio, consideró necesario abordar la importancia de la acusación y su relación directa con los principios de congruencia e imparcialidad.

Y en ese análisis de la evolución del principio de congruencia y los orígenes de la norma que lo consagra en la Ley 906 de 2004 citó la decisión proferida en el radicado 26.309 de 2007, y sobre los factores que permiten en determinados eventos mutar el nomen iuris consignado en la acusación aludió a la sentencia emitida en el radicado 28.649 de 2009.

Hecho ese estudio previo, concluyó que en ese caso sí hubo quebrantamiento del principio de congruencia porque la figura del concurso de conductas punibles por el cual se condenó al procesado no fue objeto de acusación razón por la que a los juzgadores les estaba vedado agregar circunstancias no contenidas en el pliego acusatorio con las cuales tornaron más gravosa la situación del procesado quien fue sorprendido con una circunstancia que incrementaba los extremos punitivos.

Y se precisó que con tal proceder se vulneraron las garantías del debido proceso y de defensa, pues la congruencia es personal, fáctica y jurídica, y por ello a la fiscalía le asiste la obligación de precisar los artículos del Código Penal en los que encajan los hechos y las circunstancias especificas y genéricas que inciden en la punibilidad como lo es el concurso de conductas punibles.

En estas condiciones, no se avizora un cambio jurisprudencial como lo señala el demandante, pues que la Corte haya hecho mención a varios precedentes en los que se ha abordado la evolución e importancia del principio de congruencia entre la acusación y la condena no conlleva la variación propuesta por el accionante, máxime cuando en la última sentencia, la que se cataloga como innovadora y favorable a los intereses del procesado, no se hizo una manifestación expresa sobre la decisión de la Corporación de querer recoger el criterio vigente, ratificado, entre otros, en los radicados 34.022 de 2011 y 32.681 del mismo año. Pero hay algo más, resáltese que en el fallo de casación CSJ SP, 25 sep. 2013, rad. 41.290 la Corte no se pronunció con mayor profundidad sobre la exigencia alegada por el accionante en cuanto a que el Fiscal debe hacer solicitud expresa del cambio de la adecuación típica para que el juez pueda modificar la calificación jurídica, así sea para favorecer al sentenciado, por lo que puede afirmarse que la mención hecha sobre la sentencia emitida en el radicado 26.309 de 2007 apenas contiene una observación aislada en punto a la exigencia al Fiscal para que al presentar el cargo en la acusación abarque la mención normativa en la que se adecúa la conducta.

Ahora, atendiendo la naturaleza de esta causal, es deber del demandante presentar la línea jurisprudencial completa aplicable al asunto sub judice que muestre la postura de la Corte sobre el tema específico que se pregona modificado a favor del procesado, por tanto no entiende la Sala por qué el actor omite toda consideración a la decisión de la Sala del 8 de junio de 2011, radicado 34.022, en la que se admite que no se exige la petición del fiscal para la variación, que como se señaló párrafos atrás fue reiterada en las providencias emitidas dentro de los procesos radicados 34.022 y 32.681 de 2011.

Finalmente, aparece claro que no existe identidad fáctica en las sentencias que se contraponen en la demanda y en el asunto debatido, pues mientras que en el evento decidido por la Sala Penal del Tribunal de Sincelejo se modificó la adecuación típica de la conducta realizada por ARS, degradándola a su favor (pasó de homicidio tentado a lesiones personales), en la sentencia 40.093 de 2013 el procesado fue condenado por un concurso homogéneo y sucesivo de conductas punibles cuando fue acusado por un solo delito.

En síntesis, atendiendo las expresas falencias que se observan en el libelo presentado por ARS a través de apoderado, se impone la inadmisión de la demanda. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, R E S U E L V E Inadmitir la demanda de revisión presentada a nombre del condenado ARS, por las razones consignadas en la anterior motivación. Contra esta decisión procede el recurso de reposición. Cópiese, notifíquese y cúmplase.

EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR CARLOS ROBERTO SOLORZANO GARAVITO Conjuez RICARDO POSADA MAYA Conjuez PAULA CADAVID LONDOÑO Conjuez HUGO QUINTERO BERNATE Conjuez NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 18