CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia CASACIÓN 49420 FRANCISCO JAVIER ARIAS HURTADO CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA Magistrado ponente AP5604-2017 Radicación 49420 (Aprobado Acta No. 283) Bogotá D.C., treinta (30) de agosto de dos mil diecisiete (2017). VISTOS: Decide la Sala si admite o no la demanda de casación presentada por el defensor del procesado FRANCISCO JAVIER ARIAS HURTADO.

HECHOS: El Tribunal dio por demostrado que el 28 de julio de 2012 la menor Y.M.A.A., quien contaba para entonces con 12 años de edad, se encontraba en horas de la noche jugando con algunas amigas suyas en el área de parqueaderos del bloque tres del conjunto residencial de apartamentos denominado “Villapilar” de Manizales, cuando arribó a ese lugar, después de ingerir licor, FRANCISCO JAVIER ARIAS HURTADO y la tomó de una de sus manos para conducirla hasta el apartamento 203B, su sitio de residencia, donde la accedió carnalmente.

ACTUACIÓN PROCESAL: 1. El 19 de noviembre de 2012 la Fiscalía le imputó a ARIAS HURTADO el delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años. Éste no se allanó a los cargos y se le formuló acusación en audiencia celebrada el 23 de enero de 2013. 2. Surtido el trámite de rigor, en fallo emitido el 3 de octubre de 2014 el Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Manizales lo condenó a la pena principal de 12 años de prisión y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso. 3.

El procesado, su defensor y el agente del Ministerio Público apelaron ese pronunciamiento y el Tribunal Superior de la precitada ciudad, a través del fallo recurrido en casación, expedido el 16 de agosto de 2016, le impartió confirmación. LA DEMANDA: Cargo primero. Violación indirecta de la ley sustancial derivada de error de hecho por falso juicio de identidad.

El Tribunal adicionó el dictamen sexológico practicado por la doctora Lina Mercedes Patiño Giraldo a la menor, cuyo contenido ratificó en el juicio oral, pues la médica legista concluyó que “el himen tiene un desgarro completo con bordes hemorrágicos, con presencia de sangre escasa de color chocolate, ubicado en el meridiano de las 5 según las manecillas del reloj, lo que indica desfloración reciente (menor de 10 días)”.

En cambio, la Corporación judicial le atribuyó a esa prueba la afirmación según la cual la niña “antes del hecho tenía un himen íntegro y que la desfloración fue horas antes del examen practicado dos días después de los presuntos hechos, esto es, el 30 de julio de 2012”. Es decir, la profesional nunca dictaminó que “tenía un himen íntegro antes del hecho” ni “que la desfloración hubiera ocurrido horas antes”.

Por tanto, la desfloración pudo ocurrir entre el 21 y el 30 de julio de 2012, lapso en el cual debieron presentarse la relación en la cual se causó la ruptura del himen y las lesiones encontradas. El defensor juzgó trascendente el yerro porque llevó al juzgador a considerar inmaculada la declaración de la menor y a fundamentar con ella, junto con otras pruebas, la condena.

Cargo segundo. Violación indirecta de la ley sustancial derivada de error de hecho por falso raciocinio. Según el actor, las reglas de la lógica y de la experiencia enseñan que los violadores o quienes pretenden realizar un delito sexual se aseguran de encontrarse en “un entorno de entera intimidad”, dada la naturaleza del acto y con el propósito de obtener su total impunidad.

Por tanto, no es creíble que un abusador sexual elija como víctima a una niña que está jugando con otras menores, en un conjunto con unidades residenciales adyacentes donde la acústica permite escuchar las conversaciones que allí se desarrollan, y en horas de la noche cuando los moradores están en su hogar, porque tanto sus compañeras como cualquiera de los residentes habían podido dar aviso acerca de lo ocurrido.

En su criterio, además, la lógica y la ciencia enseñan que la desfloración es un trance doloroso física y moralmente para una mujer, independientemente de su edad, aun cuando se presente como resultado de una relación sentimental. En consecuencia, de ser cierta la agresión sexual denunciada, lo normal es que la niña hubiera gritado, tanto más cuando no hay información de que el presunto victimario le tapó la boca o la amenazó al momento de los hechos.

Por lo demás, el efectivo policial Hugo Octavio Morales Valencia declaró que al acudir al lugar junto con otro uniformado en atención a los llamados al CAI por el caso de una violación, hablaron con la niña “y no la observaron como angustiada, estaba normal, estaba con otra amiguita”, al joven que señalaban también lo notaron “normal” y a ambos los interrogaron y respondieron “que no había pasado nada”.

Para el demandante, el testimonio de Morales Valencia hace poner en duda la ocurrencia del abuso atribuido al procesado. Consideró, de otra parte, constitutivo de falso raciocinio justificar el silencio de la niña por la advertencia que le hizo el presunto abusador en el sentido de que “si decía algo salía perjudicado”. Esa manifestación no es una amenaza, pues no tiene los alcances para intimidar ni siquiera a una menor.

En su opinión, “si nos ubicamos en el plano de la consideración y dentro del ámbito de la lógica y la experiencia, se tiene que llegar a la conclusión de que una niña de once años no tiene aún conciencia de tal fenómeno que, igualmente, no le fue confiado a su madre y a su padrastro en el momento en que se afirma que les hizo conocer el acto delictual conocido”.

El error llevó a los falladores a considerar que el testimonio de la víctima era suficiente para condenar, cuando en realidad en la actuación se vislumbra una duda insalvable. Esa incertidumbre tiene como fundamento: (i) el hecho de que no hubiera gritado ni se opusiera a las pretensiones del agresor, (ii) la actitud normal que presentaba minutos después de ocurrido el presunto hecho, (iii) el examen sexológico no pudo establecer que la ruptura del himen sucedió el 28 de julio de 2012, (iv) no se detectó semen en la vagina de la menor, (v) ante los policiales que acudieron al lugar ésta manifestó que “no había pasado nada”, y (iv) se presenta contradicción entre lo dicho por Lucía María Naranjo Ramírez y María Resfa Gómez Henao, porque mientras la primera declaró que “la niña gritó por ahí de diez a quince minutos”, la segunda afirmó que “no oyó gritos”, a pesar de encontrarse cerca al apartamento de la otra testigo.

Le solicitó a la Corte, por tanto, casar la sentencia impugnada y, en su lugar, absolver al procesado. CONSIDERACIONES DE LA CORTE: El inciso segundo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004 autoriza a la Corte inadmitir la demanda cuando el actor carece de interés, prescinde de señalar la causal, no desarrolla los cargos de sustentación o cuando de su contexto se advierte fundadamente que no se precisa del fallo para cumplir algunas de las finalidades del recurso.

En el presente caso, es evidente que el recurrente ostenta legitimación para impugnar la sentencia condenatoria en busca de derruirla. No obstante, no consiguió sustentar debidamente las censuras propuestas. En efecto, en el primer cargo atribuyó al Tribunal incurrir en error de hecho por falso juicio de identidad, por adicionar al examen sexológico expresiones no contenidas en esa prueba.

Sin embargo, es claro que el reproche no se corresponde con los fundamentos del fallo, pues la Corporación judicial respetó la literalidad del dictamen, tanto que lo transcribió en lo pertinente al anotar: “himen festoneado con un desgarro de bordes hemorrágicas y presencia de sangre escasa de color chocolate, localizado en el meridiano de las 5 según las manecillas del reloj, lo cual indica desfloración reciente…”, texto que corresponde exactamente a lo conceptuado por la médico legista.

Es cierto sí que el ad quem concluyó que la niña tenía un himen íntegro y que la desfloración ocurrió horas antes de realizársele el examen. Pero ese razonamiento no fue el resultado de la alteración de su contenido sino del mérito persuasivo que le asignó, en conjunto con el testimonio de la menor, acorde con el cual el procesado la accedió carnalmente el 28 de julio de 2012.

Ese hecho, sumado a las circunstancias según las cuales la valoración médico legal acaeció el 30 siguiente y la ruptura del himen, de acuerdo con lo dictaminado por la perito, se dio dentro de los diez días anteriores, le permitió inferir que el abuso sexual “se produjo horas antes, en las circunstancias de tiempo, modo y lugar puestas en conocimiento y demostradas durante el juicio”, como lo señaló en el fallo.

Si el actor pretendía atacar el alcance dado por el juzgador a dichas pruebas, lo que le correspondía era acudir al error de hecho por falso raciocinio para demostrar la vulneración de los criterios de la sana crítica, integrados por las reglas de la experiencia, los principios lógicos y las leyes de la ciencia, como lo hizo en la segunda censura.

La primera, por tanto, será inadmitida. En el segundo cargo, como se acaba de reseñar, el demandante denunció la incursión en error de hecho por falso raciocinio. Y al efecto le reprochó al fallador desconocer que las reglas de la lógica y de la experiencia enseñan que los violadores o quienes pretenden realizar un delito sexual se aseguran de encontrarse en “un entorno de entera intimidad”, dada la naturaleza del acto y con el propósito de obtener su total impunidad.

Eso puede ser cierto. Pero no hay que olvidar que el procesado había ingerido bebidas alcohólicas, como lo admitió éste ante el perito forense Ricardo Sarmiento García, según así lo puso de presente el Tribunal, Corporación judicial que, además, destacó cómo, de acuerdo con el mismo dictamen, dicho consumo no le produjo alteración psíquica que lo situara en condición de inimputable, conforme al mismo dictamen.

Sn embargo, la ingesta de alcohol, como es ampliamente conocido, desinhibe a la persona y la hace llevar a cabo actividades que normalmente no acometen quienes no se encuentran bajo su influjo. Por tanto, para nada resulta extraño que ARIAS HURTADO, dado el estado en el cual se encontraba, haya optado por llevarse a la menor de la mano hacia su habitación, sin importarle que en ese momento jugara con otras niñas de su edad o que pudiera ser visto por algunos residentes del lugar.

Para el defensor, de otra parte, la lógica y la ciencia enseñan que la desfloración es un trance doloroso física y moralmente para una mujer, de manera que lo normal es que la niña hubiera gritado cuando ocurrieron los hechos. Pues bien, como lo ha expresado la Corte, “la sola elaboración de máximas a partir de hechos no admitidos por las instancias carece de idoneidad para desvirtuar el valor de verdad de las conclusiones fácticas de los fallos” (CSJ SP, 12 de sept. de 2012, rad.36824).

La anterior situación es la presentada en este caso, pues el enunciado referido en la demanda lo edifica el actor a partir de hechos no admitidos por los falladores de instancia, quienes en ningún momento dieron por probado que la penetración no le dolió a la víctima o que no haya gritado en ese momento. Por el contrario, el ad quem reseñó cómo la niña manifestó en una de sus exposiciones que cuando el acusado le introdujo su miembro viril “a mí me dolió”.

Y el juzgador de primer grado, por su parte, hizo mención a la afirmación ofrecida por la menor en el juicio oral, acorde con la cual al momento de que era accedida carnalmente ARIAS HURTADO “le decía que se quedara callada”, lo cual es indicativo de que no asumió una actitud silente, como lo sostiene el abogado recurrente. En ese sentido, advierte la Corte que el censor tanto en el anterior aspecto, como a lo largo de la demanda, no hace sino plantear su particular punto de vista acerca del mérito persuasivo que arrojan las pruebas, pretendiendo que se privilegie el suyo sobre el criterio expuesto por los sentenciadores, con lo cual olvida que ese tipo de controversias no son admisibles en sede de casación. Es así como adujo que la postura asumida por la niña inmediatamente posterior a los hechos, al decir que no había sucedido nada, indica que no hubo abuso sexual, sin que ese silencio se justifique por la advertencia que le hizo el presunto abusador en el sentido de que “si decía algo salía perjudicado”, pues esa manifestación no constituye una amenaza.

Según el actor, la reflexión en ese sentido de los juzgadores configura falso raciocinio, pero no precisó cuál criterio de la sana crítica exactamente vulneraron éstos en su labor apreciativa. Y la Sala tampoco lo evidencia, si se tiene en cuenta la corta edad de la niña cuando tuvieron ocurrencia los sucesos (12 años, pues nació el 15 de abril de 2015, conforme se estipuló probatoriamente), lo que la hacía fácilmente maleable, y el hecho de sentirse atraída hacia FRANCISCO JAVIER ARIAS HURTADO, como lo refirió en la declaración que expuso en el juicio oral, según así lo puso de presente el a quo.

Esas circunstancias tornan suficientemente explicable que haya querido inicialmente ocultar los hechos para favorecerlo, ante la advertencia que recibió de él. Así las cosas, la Sala inadmitirá la demanda objeto de examen, sin que advierta la presencia de circunstancia vulneradora de garantías fundamentales que la obligue a intervenir de oficio para su restablecimiento.

Se precisará, finalmente, que contra la decisión inadmisoria del recurso de casación sólo cabe el mecanismo de insistencia, conforme lo tiene establecido el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, cuya interposición procede bajo las reglas fijadas en jurisprudencia reiterada de la Sala (CSJ AP, 12 dic 2005, Rad. 24322). En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL,

RESUELVE

INADMITIR la demanda de casación interpuesta por el defensor de FRANCISCO JAVIER ARIAS HURTADO. Contra esta determinación procede el mecanismo de insistencia en los términos definidos por la jurisprudencia de la Sala.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Página 15 del fallo de segundo grado. � Página 11 ídem. � Página 12 ídem. � Página 6 del fallo de primera instancia. � Página ídem. 1 PAGE 8