CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia CASACIÓN 49521 GERSON DAVID GARZÓN SANDOVAL Y OTRO CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA Magistrado ponente AP5601-2017 Radicación 49521 (Aprobado Acta No. 283) Bogotá D.C., treinta (30) de agosto de dos mil diecisiete (2017).

VISTOS: Decide la Sala si admite o no la demanda de casación presentada por el defensor de los procesados GERSON DAVID GARZÓN SANDOVAL y JOHANI MADIAN ORDÓÑEZ BRAVO.

HECHOS: El 27 de marzo de 2015 miembros de la Policía Nacional procedieron, en el kilómetro 5 de la vía que de Santander de Quilichao conduce a Caloto, a registrar dos camiones, encontrando en su interior 3.580 y 3.500 galones de hidrocarburos. Sus conductores, GERSON DAVID GARZÓN SANDOVAL y JOHANI MADIAN ORDÓÑEZ BRAVO, ofrecieron a los uniformados $150.000 para que los dejaran seguir, pero éstos rechazaron la propuesta y los capturaron.

ACTUACIÓN PROCESAL: 1. En audiencia celebrada el 28 de marzo de 2015 la Fiscalía imputó a GERSON DAVID GARZÓN SANDOVAL y JOHANI MADIAN ORDÓÑEZ BRAVO el delito de cohecho por dar u ofrecer. Los procesados aceptaron los cargos. 2. El 20 de abril siguiente el Juez Primero Penal del Circuito de Santander de Quilichao profirió el respectivo fallo.

Les impuso las penas principales de 42 meses de prisión, 58.33 salarios mínimos legales mensuales de multa e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el término de 70 meses. Además, no les concedió la suspensión condicional de la ejecución de la pena ni la prisión domiciliaria. 3. La defensa apeló esa decisión en busca de obtener su revocatoria en lo relativo al primero de dichos sustitutos.

El Tribunal Superior de Popayán, en la sentencia recurrida en casación, expedida el 20 de octubre de 2016, le impartió confirmación en el aspecto impugnado. LA DEMANDA: Cargo único. Violación directa de la ley sustancial. El Tribunal interpretó erróneamente los artículos 63 y 68 A del Código Penal, modificados por los artículos 29 y 32 de la Ley 1709 de 2004, lo cual lo llevó a negar a los procesados la suspensión condicional de la ejecución de la pena con el argumento consistente en que ese subrogado está expresamente prohibido por dichas disposiciones legales.

Para el actor, el entendimiento correcto de las citadas normas apunta a señalar que el referido sustituto penal resulta procedente cuando la pena impuesta no exceda de 4 años y el beneficiario no haya sido condenado anteriormente por uno de los delitos enlistados en el inciso segundo del artículo 68 A. En su criterio, la palabra “tampoco” incluida en ese inciso es un conector lingüístico y además un adverbio que se usa para negar una cosa después de haberse negado otra.

Por eso, si el inciso primero del mismo artículo 68 A establece que no se concederá la suspensión condicional de la ejecución de la pena a quienes hayan cometido delito doloso dentro de los cinco años anteriores, es porque, igualmente, está prohibido su otorgamiento cuando se ha cometido un delito contra la administración de justicia en época anterior a aquella en que sucedieron los hechos por razón los cuales se adelanta el presente juzgamiento.

Lo anterior tanto más cuando la propia Corte Suprema, en la decisión AP3358 de 2015, “reconoce que el tenor literal de la norma admite una interpretación retrospectiva, aspecto más favorable para el juzgamiento de mis clientes en este evento, esto es una expresión vocal presente que se refiere al pasado…”. Le solicitó a la Sala, por tanto, casar la sentencia impugnada y, en su lugar, otorgar a los acusados el mencionado subrogado, teniendo en cuenta que la sanción es inferior a 4 años de prisión, carecen de antecedentes, son personas trabajadoras y, en su momento, no fueron merecedores de medida de aseguramiento intramural.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE: Como reiteradamente lo ha precisado la Sala, en la sistemática procesal penal regulada en la Ley 906 de 2004 la demanda de casación también debe cumplir unos presupuestos de fundamentación como condición para ser admitida. Tales exigencias surgen de lo dispuesto en los artículos 183 y 184, inciso segundo, y su finalidad es evitar que el recurso se convierta en una tercera instancia, en la cual los sujetos procesales postulen todo tipo de propuestas sin ningún rigor argumentativo.

La primera de las mencionadas normas exige al censor presentar la demanda señalando de manera precisa y concisa las causales invocadas y sus fundamentos. A su turno, la segunda establece que no se seleccionará cuando el demandante carece de interés, prescinde de señalar la causal, no desarrolla los cargos de sustentación o de su contexto se advierta fundadamente que no se precisa del fallo para cumplir algunas de las finalidades del recurso.

En este caso, no hay duda que el impugnante ostenta interés jurídico para recurrir la sentencia de segunda instancia, pues su inconformidad se dirige contra el no otorgamiento de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, aspecto frente al cual, de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte, asiste legitimación al procesado o su defensor para el efecto, cuando la actuación culmina por vía de la figura del allanamiento a cargos.

Se observa, sin embargo, que el defensor no logra persuadir a la Sala sobre la necesidad del fallo de casación. En efecto, propende en la demanda porque se admita la interpretación según la cual la prohibición contemplada en los artículos 63 y 68 A del Código Penal, modificados por los artículos 29 y 32 de la Ley 1709 de 2004, opera sólo cuando el procesado ha sido condenado por uno de los delitos enlistados en el inciso segundo de la última de esas disposiciones con anterioridad al proceso que es objeto en este momento de juzgamiento.

Esa hermenéutica ha sido rechazada por la Corte por ser manifiestamente contraria al tenor de las normas que regulan dicha materia y al contexto en que se encuentran insertas. Dichos preceptos, en efecto, establecen textualmente lo siguiente:

ARTÍCULO

63. SUSPENSIÓN DE LA EJECUCIÓN DE LA PENA. La ejecución de la pena privativa de la libertad impuesta en sentencia de primera, segunda o única instancia, se suspenderá por un período de dos (2) a cinco (5) años, de oficio o a petición del interesado, siempre que concurran los siguientes requisitos: 1. Que la pena impuesta sea de prisión que no exceda de cuatro (4) años. 2.

Si la persona condenada carece de antecedentes penales y no se trata de uno de los delitos contenidos el inciso 2o del artículo  68A  de la Ley 599 de 2000, el juez de conocimiento concederá la medida con base solamente en el requisito objetivo señalado en el numeral 1 de este artículo. 3. Si la persona condenada tiene antecedentes penales por delito doloso dentro de los cinco (5) años anteriores, el juez podrá conceder la medida cuando los antecedentes personales, sociales y familiares del sentenciado sean indicativos de que no existe necesidad de ejecución de la pena.

(…).

ARTÍCULO 68A. EXCLUSIÓN DE LOS BENEFICIOS Y SUBROGADOS PENALES. No se concederán la suspensión condicional de la ejecución de la pena; la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión; ni habrá lugar a ningún otro beneficio, judicial o administrativo, salvo los beneficios por colaboración regulados por la ley, siempre que esta sea efectiva, cuando la persona haya sido condenada por delito doloso dentro de los cinco (5) años anteriores.

Tampoco quienes hayan sido condenados por delitos dolosos contra la Administración Pública; (…). (…).

PARÁGRAFO 2 o. Lo dispuesto en el primer inciso del presente artículo no se aplicará respecto de la suspensión de la ejecución de la pena, cuando los antecedentes personales, sociales y familiares sean indicativos de que no existe la posibilidad de la ejecución de la pena. A partir del contenido de esas disposiciones, en CSJ AP3358, 17 jun. 2015, rad. 46031 la Sala expresó las siguientes razones para sustentar su criterio: 1.

El segundo inciso del último precepto citado expresamente excluye la concesión de toda clase de beneficios y de subrogados penales, salvo los que deriven de las formas legales de colaboración efectiva, en relación a una serie de conductas punibles, entre las cuales se encuentran los delitos dolosos contra la administración pública. De esa manera, emerge diáfana la restricción legal a partir del tenor literal. 2.

Además, desde el punto de vista estrictamente gramatical es incorrecto afirmar, como lo hace el demandante, que la expresión “hayan sido” contenida en el inciso segundo del mismo artículo 68A sea una forma verbal en pretérito perfecto simple, es decir, que unívocamente indique un tiempo pasado. Por el contrario, es un pretérito perfecto compuesto de subjuntivo que admite la interpretación retrospectiva pero también la prospectiva.

Obsérvese que en el mismo artículo, cuando se utiliza “hayan sido” en dimensión retrospectiva (inciso 1º), se le ata a la locución preposicional “dentro de” y al adjetivo “anteriores”, que inexorablemente remiten al pasado, lo que no ocurre en el segundo inciso. 3. La prohibición contenida en el inciso normativo analizado se refiere a los delitos objeto de la sentencia condenatoria en el proceso actual y no a los que constituyan antecedentes penales, pues en relación a éstos últimos la exclusión ya se encuentra contemplada en el inciso 1º del artículo 68A cuando se refiere a condenas por delitos dolosos dentro de los 5 años anteriores.

Una interpretación diferente tornaría en repetitivo y, por ende, inútil el segundo párrafo de la norma en cita, por lo que sería el entendimiento menos racional. 4. El artículo 68A original sobre “Exclusión de beneficios y subrogados” fue introducido por la Ley 1142 de 2007 y su presupuesto exclusivo era la reincidencia, tal y como lo declaró la Corte Constitucional en la sentencia C-425 de 2008.

Luego, la Ley 1474 de 2011 incluyó un criterio restrictor adicional al de la existencia de antecedentes penales: la naturaleza del delito objeto de sanción. De esa manera, una serie de conductas ilícitas especialmente desvaloradas fueron definidas por dicho estatuto como excluidas de sustitutos de la pena de prisión y la misma senda siguieron, ampliando el catálogo, las leyes 1453 de 2011 y 1709 de 2014. 5.

Si bien uno de los objetivos de la Ley 1709 de 2014 fue el de que se utilizaran las “penas intramurales como último recurso”, tal y como lo advirtió la entonces Ministra de Justicia y del Derecho en la exposición de motivos ante la Cámara de Representantes, en virtud de lo cual se propuso y aprobó la eliminación de criterios subjetivos para la concesión de subrogados penales en determinadas circunstancias; ha de recordarse que el segundo inciso del artículo 68A que excluye esa posibilidad frente a determinados delitos, fue adoptado y desarrollado por estatutos legales que respondían, por el contrario, a la necesidad de fortalecer, entre otros, los mecanismos judiciales de lucha contra determinadas formas de comportamientos criminales (la corrupción en la Ley 1474 y la delincuencia común en la Ley 1453, ambas de 2011). 6.

Por último, la interpretación sistemática de los artículos 63 y 68A (inciso segundo) del Código Penal permite colegir, sin dificultad alguna, que las hipótesis en que procede la suspensión condicional de la ejecución de la pena son las siguientes: a) Que la persona sea condenada a pena inferior a 4 años de prisión, por un delito diferente a los excluidos y no tenga antecedentes; y b) Que la persona sea condenada a igual pena, tenga antecedentes dentro de los 5 años anteriores por delitos dolosos diferentes a los excluidos, y no sea necesaria la ejecución de la pena según la valoración que realice el juez.

Es de anotar que siguiendo la línea jurisprudencial antes trazada la Corte se ha pronunciado en múltiples decisiones, entre ellas: SP7830, 1º jun de 2017, rad. 46165; SP6019, 3 may 2017, rad. 30716; SP16824, 16 nov. 2016, rad. 46896; SP15528, 26 oct. 2016, rad. 40368; SP15273, 24 oct. 2016, rad. 46892; AP4142, 29 jun. 2016, rad. 48133. Y la Sala no estima necesario variar dicha postura, porque además de lo ya expuesto, aceptar la interpretación prohijada por el censor sería tanto como pretender que el legislador estableció una prohibición perpetua para todo aquel que cometió en cualquier tiempo alguno de los delitos contemplados en el inciso segundo del artículo 68 A del Código Penal, en detrimento del derecho al olvido que es inherente a toda sanción penal y en contravía, en cierta forma, de lo previsto en el inciso tercero del artículo 28 de la Constitución Política, conforme al cual no habrá penas imprescriptibles, salvo la inhabilidad intemporal a que se refiere el artículo 122 ibídem, que no es el caso aquí ventilado.

Precisamente, para evitar semejante desafuero fue que en el inciso primero del comentado artículo 68 A dispuso que la reincidencia conduce a la negación del subrogado sólo cuando el delito se cometió “dentro de los cinco (5) años anteriores”. Así las cosas, la Corte inadmitirá la demanda objeto de examen, sin que advierta la presencia de circunstancia vulneradora de garantías fundamentales que la obligue a intervenir de oficio para su restablecimiento.

Se precisará, finalmente, que contra la decisión inadmisoria del recurso de casación sólo cabe el mecanismo de insistencia, conforme lo tiene establecido el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, cuya interposición procede bajo las reglas fijadas en jurisprudencia reiterada de la Sala (CSJ AP, 12 dic 2005, Rad. 24322). En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL,

RESUELVE

INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor de GERSON DAVID GARZÓN SANDOVAL y JOHANI MADIAN ORDÓÑEZ BRAVO. Contra esta determinación procede el mecanismo de insistencia en los términos definidos por la jurisprudencia de la Sala.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Al respecto puede consultarse la “Nueva gramática de la lengua española”, Morfología-Sintaxis I, Real Academia Española, Editorial Espasa, 2009, p. 1802. � En la exposición de motivos en el Senado se anotó que “A. Se consagra la exclusión de beneficios y subrogados penales en delitos contra la Administración Pública relacionados con corrupción”, sin que tal medida se condicionara a la concurrencia de antecedentes penales, lo cual es explicable si se tiene en cuenta que ya la Ley 1142 de 2007 había regulado el efecto de la reincidencia en los subrogados penales. 1 PAGE 2