SDS PAGE CASACIÓN 53215 EDWING RENÉ PACHECO CASALLAS LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA Magistrado ponente AP5600-2018 Radicación 53215 Acta 400 Bogotá, D. C., cinco (05) de diciembre de dos mil dieciocho (2018). VISTOS: Resuelve la Sala si admite o no la demanda de casación presentada por el defensor de EDWING RENÉ PACHECO CASALLAS.

HECHOS: Aproximadamente a las 11:00 de la mañana del 22 de octubre de 2014, en el municipio de Facatativá, la niña XXX, de 11 años de edad, salió de su residencia con rumbo a su colegio y como de costumbre se detuvo en la calle 11 No. 8 – 35 para encontrarse con su compañera Y.G., sin saber que ya no vivía allí, momento en el cual EDWING PACHECO, propietario del inmueble, la condujo mediante violencia a una habitación, donde la ató de manos y pies, la obligó a ingerir aguardiente y a escribir una carta a su familia en la cual expresaba que se había ido por su voluntad.

Allí permaneció por 29 días, procediendo PACHECO CASALLAS a tocar sus partes íntimas, eyacular en su presencia, fotografiarla desnuda, no le permitía asearse, debía usar pañales y la alimentaba precariamente. Aprovechando un descuido de su captor, la menor se comunicó a través de Facebook con su hermana y le informó de la situación, quien dio aviso a la policía y mediante un operativo adelantado por la SIJIN fue rescatada.

ACTUACIÓN PROCESAL: En audiencia realizada el 17 de enero de 2015 ante el Juzgado Promiscuo Municipal con función de control de garantías de Bituima, se impartió legalidad a la captura de EDWING PACHECO, oportunidad en la cual la Fiscalía le imputó la comisión de los delitos de secuestro simple agravado y actos sexuales con persona puesta en incapacidad de resistir en concurso homogéneo sucesivo.

Le fue impuesta medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario. Presentado el escrito de acusación, el 27 de julio de 2015 se realizó la correspondiente audiencia, en la cual la Fiscalía insistió en los punibles mencionados, y adicionó el de pornografía infantil. La vista preparatoria se realizó el 29 de enero de 2016.

El juicio oral tuvo lugar en 8 sesiones que comenzaron el 25 de mayo de 2016. El Juzgado 2 Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Facatativá profirió fallo el 1 de diciembre de 2017, condenando a EDWING RENÉ PACHECO CASALLAS a 564 meses de prisión, multa por 17.000 salarios mínimos mensuales e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la pena privativa de libertad, como autor de los delitos de secuestro simple agravado y concurso homogéneo sucesivo de delitos de actos sexuales con persona puesta en incapacidad de resistir.

En la misma providencia fue absuelto por el delito de pornografía infantil. Le fue negada tanto la condena de ejecución condicional como la prisión domiciliaria sustitutiva de la intramural. Impugnada tal providencia por el defensor, fue confirmada por el Tribunal de Cundinamarca a través del fallo recurrido en casación, expedido el 21 de mayo de 2018, pero tasó la pena de prisión en 404 meses, la multa en 1.066 salarios mínimos legales mensuales y la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas en 20 años.

LA DEMANDA: Inicialmente el casacionista adujo que desde el 1 de diciembre de 2017, fecha en la cual se profirió el fallo de primera instancia, hasta cuando el Tribunal dictó su sentencia transcurrió más tiempo que el establecido en el estatuto procesal penal, de manera que se trató de una sistemática burla y desconocimiento de los términos procesales.

Entre la presentación del escrito de acusación y la audiencia de acusación pasaron 122 días. Entre la acusación y la audiencia preparatoria 181 días. Entre la audiencia preparatoria y el inicio del juicio 116 días. El juicio oral duró 553 días y desde el fallo de primer grado hasta la sentencia del Tribunal transcurrieron 1.050 días, es decir, los términos procesales no se han respetado como lo exige el artículo 156 de la Ley 906 de 2004.

La Fiscal faltó en 10 ocasiones a las citaciones, lo cual denotó su falta de compromiso en la resolución pronta del asunto. Además, el juez de primer grado prolongó de manera indefinida las diligencias, de manera que “ se contextualizó un marco total de ilegalidad que se cae por su propio peso ”. Pese a que el procesado tenía derecho a la libertad provisional por vencimiento de términos, se accedió a realizar la correspondiente audiencia pero no fue garantizado el derecho a impugnar la decisión de no acceder a lo solicitado.

Otro juez que conoció del asunto también incurrió en irregularidades al pronunciarse sobre la solicitud de libertad provisional, pues la diligencia se hizo en una oficina y no en la sala de audiencias, de modo que el audio se registró en un celular particular del Secretario y no en los equipos de la rama judicial. Negó la libertad aduciendo que la Ley 1760 no estaba vigente, cuando había sido promulgada 6 meses antes, con lo cual también violó el principio de favorabilidad.

La Fiscalía en varias oportunidades señaló al procesado como responsable, sin tratarlo como “ presunto responsable ”, de manera que se violó su derecho a la presunción de inocencia, además de que lo tildó de monstruo, lo cual pone de presente la falta de imparcialidad, máxime si se le condenó como chivo expiatorio para satisfacer “ el populismo punitivo con que se manejó el caso en la sociedad facatativeña ”.

Se violó el debido proceso de PACHECO CASALLAS, pues los funcionarios no actuaron con independencia, hubo mora en la realización de las audiencias, se dejaron vencer los términos y no se otorgó la libertad al acusado con argumentos inconsistentes como que era un peligro para la sociedad, huiría del país, estaba prohibido por el artículo 199 de la Ley 1098, la Ley 1760 no estaba vigente, entre otros.

El acusado se encuentra privado de su libertad en el patio 1 de la Cárcel Nacional Modelo, durmiendo en el piso, en un ambiente paupérrimo y miserable, donde hay chinches, roedores y moscas. Hay enfermedades como varicela, gripe, tuberculosis, hepatitis, está amenazado por la guardia y otros internos por haber “ violado ”, convive con drogadictos, guerrilleros, paramilitares y enfermos psiquiátricos.

En más de 10 oportunidades el INPEC no realizó la remisión de PACHECO CASALLAS a tiempo con destino a las diligencias a las que fue convocado, vulnerándose su derecho de acceso a la administración de justicia. Es procedente la casación, señaló el recurrente, pues los términos procesales han sido irrespetados (Ver sentencia de tutela del 11 de mayo de 2016.

Rad. 84957. M.P. Francisco Acuña Vizcaya). El Ministerio Público no cumplió su cometido constitucional, pues se convirtió en co-Fiscal para que el acusado no consiguiera su libertad, contrariando el plazo razonable que supone un proceso penal conforme a la Corte Interamericana de Derechos Humanos. De otra parte, la declaración de la víctima no se practicó en Cámara Gesel (artículo 206 A de la Ley 906 de 2004), la entrevista no fue realizada por miembros del CTI con entrenamiento forense respecto de niños y niñas víctimas de delitos sexuales, sino por la psicóloga de la Comisaría de Familia que reconoció no tener estudios especializados sobre el particular.

Ninguno de los policías que intervino en el operativo de rescate de la niña fue citado a declarar, los que comparecieron son testigos de referencia. No se reconocieron ni autenticaron las pruebas derivadas de los mensajes de Facebook que se dijo envió el procesado. No se acreditó con pruebas físicas que PACHECO CASALLAS haya realizado los delitos por los que fue condenado.

Las declaraciones de los testigos son contradictorias respecto de las características del procesado. Se acusó por un delito pero se condenó por otro, nunca se imputó el delito de secuestro extorsivo, ni en la imputación o acusación se mencionaron circunstancias de mayor punibilidad. Hay dudas que imposibilitan un fallo de condena, por ejemplo, se le preguntó a la psicóloga Paola Andrea Galindo si es posible que una menor de 11 años pueda irse de la casa? A lo cual contestó que hay casos de niños que toman tal decisión, de modo que no está descartado lo dicho por su asistido.

Quienes asistieron profesionalmente a EDWING PACHECO como defensores, no cumplieron cabalmente su encargo pues no interpusieron recursos y no lo visitaron en su lugar de reclusión. Con fundamento en lo expuesto, el censor solicitó la protección del debido proceso de su patrocinado, el cual fue quebrantado por no ser respetados los términos procesales definidos en la legislación, además de que no se puede condenar por una conducta atípica, con mayor razón si hay dudas sobre su ocurrencia y la responsabilidad del acusado, todo lo cual impone otorgarle la libertad inmediata y absolverlo por los cargos objeto de sanción. CONSIDERACIONES DE LA CORTE: Según el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, “ si el demandante carece de interés, prescinde de señalar la causal, no desarrolla los cargos de sustentación ”, la demanda se inadmitirá. Encuentra la Sala que el casacionista no cumplió con la exigencia dispuesta en el artículo 183 de la citada legislación, según la cual, corresponde al actor presentar “ demanda que de manera precisa y concisa señale las causales invocadas y sus fundamentos ”.

En efecto, si bien el recurrente insistió una y otra vez en que los funcionarios judiciales no respetaron los términos dispuestos en la ley para cada una de las fases del proceso seguido contra su asistido incurriendo en una dilación injustificada, sobre tal temática la Corte ha señalado que en sede de casación es necesario explicar la trascendencia de tal incorrección, por ejemplo, que la dilación del juicio oral incidió en la memoria del juez sobre lo sucedido y principalmente en los resultados de las pruebas practicadas, arribando entonces a una injusta condena.

En tal sentido, no hay duda que la inmediación o la percepción que tiene directamente el juez de las pruebas y de los alegatos de las partes, así como la concentración que demanda la valoración del conjunto de medios de convicción en un lapso razonable, son propias de un trámite judicial ágil, sin embargo, el transcurso del tiempo desbordando los plazos legalmente fijados no genera por sí mismo la anulación procesal y mucho menos la absolución como lo solicita el defensor, porque es menester que ello afecte gravemente la memoria, al punto de desvanecer lo que aconteció en el juicio oral.

Conforme a lo expuesto, la Sala echa de menos que el impugnante hubiera precisado de qué manera las dilaciones denunciadas, tuvieron injerencia en la aplicación de la ley, la apreciación de las pruebas o la legitimidad del trámite, con efectos negativos para su representado. Como el casacionista se quejó de que no le fue otorgada la libertad provisional a su representado por vencimiento de los términos dispuestos en la ley, baste señalar que para tal efecto el mismo ordenamiento ha establecido ciertos mecanismos intrasistémicos y extrasistémicos.

Entre los primeros, la solicitud dirigida al juez directamente por el procesado o a través de su defensor, así como la impugnación por vía de la reposición o de la apelación si lo decidido es contrario a lo pretendido, escenarios en los cuales le correspondía oponerse a las consideraciones con las cuales la defensa se encontraba en desacuerdo.

Entre los mecanismos extrasistémicos está la acción de habeas corpus, cuya definición contraria a los intereses de quien la promueve también puede ser atacada a través del recurso de apelación, además de la acción de tutela, la impugnación de la decisión que niega el amparo y hasta la solicitud de revisión ante la Corte Constitucional, procedimientos especialmente dispuestos para ventilar la referida temática.

Como viene de verse, de presentarse alguna falencia sobre tales aspectos, ello no tiene incidencia en la pretensión casacional, tanto menos para propugnar por la absolución del acusado. Si bien el actor señaló que se presentaron irregularidades que violaron el derecho al debido proceso de EDWING PACHECO, pues la audiencia en la cual se resolvió la solicitud de libertad provisional se adelantó en una oficina y no en la sala de audiencias y fue grabada con el celular del Secretario del despacho, encuentra la Corte que no atinó a señalar de qué manera tales circunstancias afectaron las bases o estructura del trámite y, lo más importante, cómo incidieron negativamente en los derechos del procesado o tuvieron injerencia en el sentido del fallo reprochado.

Es pertinente señalar que si la Fiscalía en varias oportunidades señaló a EDWING PACHECO como responsable, sin tratarlo como “ presunto responsable ”, ello no conlleva, como lo planteó el defensor, la violación de la presunción de inocencia, en cuanto es claro que la formulación de la acusación, así como las alegaciones finales en el marco del juicio oral, suponen por parte del ente acusador un señalamiento contundente y serio en procura de sacar avante su pretensión. Dado que el defensor cuestiona que la Fiscalía no actuó con imparcialidad, debe recordarse que el sistema penal acusatorio corresponde a un sistema de partes, de manera que no puede exigirse a la Fiscalía imparcialidad, en el entendido de que tiene en el juicio la finalidad de acreditar que la acusación formulada cuenta con soporte demostrativo para probar la materialidad del delito y la responsabilidad del procesado.

Ahora, acerca de que los funcionarios no actuaron con independencia por tratarse de unos delitos que fueron ampliamente conocidos en el municipio de Facatativá, advierte la Sala que de haber sido ello así, le asistió a la defensa la posibilidad de acudir al instituto del cambio de radicación (artículo 46 y siguientes de la Ley 906 de 2004), pero no, a la hora de nona, plantear en casación tal circunstancia, por demás indemostrada, en busca de conseguir la absolución de EDWING PACHECO.

No sobra señalar que las condiciones en las cuales se encuentre privado de su libertad el procesado, no se encuentran erigidas en causales como para acceder a la casación del fallo o a la referida pretensión absolutoria del defensor y, de considerar que su vida o integridad corren peligro, así deberá informarlo a las autoridades carcelarias para que, de ser necesario, adopten los protocolos de protección adecuados.

Como el demandante citó en apoyo de su demanda lo dispuesto por esta Corporación en fallo de tutela del 11 de mayo de 2016 (Rad. 84957), es necesario referir que tal decisión no se pronunció sobre la inocencia de un procesado, sino acerca de amparar sus derechos fundamentales “ al debido proceso y a ser juzgado en un plazo razonable o a ser puesto en libertad ”, pues en las providencias judiciales contra las cuales se dirigió la acción, fue aducida una prohibición legal o supralegal inexistente como sustento para negar la libertad por vencimiento de términos, motivo por el cual la Corte ordenó dejar sin efecto las decisiones censuradas y repartir de nuevo la solicitud de libertad a otro juez de control de garantías, asunto ajeno al ámbito del recurso de casación. Como también el impugnante manifestó que la declaración de la víctima no se practicó conforme a lo dispuesto en la ley, encuentra la Corte que en el fallo de segundo dijo se precisó: “ No admite mayor controversia la prueba practicada en el juicio oral e incorporada legalmente al proceso, especialmente, el testimonio de la menor víctima, de 11 años para la época de los hechos, vertido en la audiencia con las formalidades prescritas para los menores de edad, esto es, en recinto separado que impide el contacto directo con el procesado e interrogada por la Defensora de Familia ”.

A lo anterior debe agregarse que el acusado no negó la presencia de la menor en su residencia y allí fue encontrada cuando tuvo lugar el operativo de la SIJIN para su liberación. En suma, considera la Sala que si bien el defensor ensayó atacar los medios probatorios fundamento del fallo de condena, no procedió a señalar de qué manera se produjo el quebranto indirecto de la ley sustancial, es decir, no atinó a establecer si los falladores cometieron un error de hecho al apreciar la prueba, bien sea porque pese a obrar en el diligenciamiento no fue valorada (falso juicio de existencia por omisión); ya porque sin figurar en la actuación se supuso su presencia allí y fue tenida en cuenta en la decisión (falso juicio de existencia por suposición); o porque al considerarla se distorsionó su contenido cercenándola, adicionándola o tergiversándola (falso juicio de identidad).

También, cuando sin incurrir en alguno de los yerros referidos los falladores derivaron del medio probatorio deducciones contrarias a los principios de la sana crítica, esto es, los postulados de la lógica, las leyes de la ciencia o las reglas de la experiencia (falso raciocinio). O indicar si se produjo un error de derecho, en cuanto se negó a determinado medio probatorio el valor conferido por la ley o le fue otorgado un mérito diverso al atribuido legalmente (falso juicio de convicción), o bien, porque los funcionarios al apreciar alguna prueba la asumieron erradamente como legal aunque no satisfacía las exigencias señaladas por el legislador para tener tal condición, o la descartaron aduciendo de manera equivocada su ilegalidad, pese a que se cumplieron cabalmente los requisitos dispuestos en la ley para su práctica o aducción (falso juicio de legalidad).

Desde luego, a cada especie de error le corresponde un discurso propio en orden a acreditar que la indebida apreciación de las pruebas por parte de los funcionarios judiciales los condujo a conclusiones erradas en perjuicio del acusado, labor no emprendida por el casacionista. Así las cosas, el defensor orientó su esfuerzo a aducir de manera general que no se demostró la comisión de los delitos por los cuales fue acusado y condenado en las instancias su asistido, pero no explicó las razones de tal aserto.

En evidente olvido del principio de corrección material, el actor denunció la violación del principio de congruencia entre acusación y fallo, para lo cual adujo que a su representado no le fue imputado el delito de “ secuestro extorsivo ”, ni en la imputación o acusación se mencionaron circunstancias de mayor punibilidad, pese a lo cual fue condenado por tal comportamiento, cuando en verdad ello no es cierto.

Como se dejó sentado en la reseña de la actuación procesal la Fiscalía lo acusó por los delitos de secuestro simple agravado y actos sexuales con persona puesta en incapacidad de resistir en concurso homogéneo sucesivo, además del punible de pornografía infantil. En primera instancia fue condenado por los dos primeros delitos y absuelto por el último y, conforme a ello se tasó la pena.

Aunque a partir de la respuesta de la psicóloga Paola Andrea Galindo, quien dijo que hay casos de niños de 11 años que deciden irse de la casa, el defensor intentó construir una duda razonable en este caso, pronto se advierte que no tuvo en cuenta el extenso relato que sobre los vejámenes de que fue víctima expuso la niña en el juicio, lo cual descarta cualquier incertidumbre sobre el particular.

Tampoco el casacionista se ocupó de explicar a la Corte por qué razón los defensores que le precedieron en su encargo profesional dejaron sin asistencia jurídica al acusado, omisión que impide acreditar la violación del derecho de defensa que postuló. Las referidas falencias de la demanda imponen a la Sala su inadmisión de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004.

No se observa con ocasión de la sentencia impugnada o dentro del curso de la actuación procesal, violación de derechos o garantías del acusado, como para adoptar la decisión de superar los defectos de la demanda y decidir de fondo, según lo dispone el inciso 3º de la norma citada. Contra este auto procede el mecanismo de insistencia de conformidad con lo establecido en el artículo 184 del mencionado ordenamiento procesal y las reglas que ha definido la Sala de manera pacífica en pronunciamientos anteriores.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL,

RESUELVE

INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor de EDWING RENÉ PACHECO CASALLAS. Contra esta determinación procede el mecanismo de insistencia, en los términos definidos por la jurisprudencia de la Sala.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUELLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � No se registra el nombre de la niña en aplicación del numeral 8º del artículo 47 del Código de la Infancia y la Adolescencia. � CSJ AP, 25 abr. 2018.

Rad. 49002. 2