Casación CUI 20013600000020180000901 Casación 57810 Julio César Zapata Múnera JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA Magistrado ponente AP560-2023 Radicación n.° 57810 (Aprobado acta n.°043) Bogotá, D.C., ocho (8) de marzo de dos mil veintitrés (2023). ASUNTO La Sala examina el cumplimiento de las exigencias lógicas, jurídicas y argumentativas de la demanda de casación presentada por el defensor de Julio César Zapata Múnera contra la sentencia proferida el 8 de agosto de 2019 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar, que confirmó la emitida el 7 de junio anterior por el Juzgado Primero Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de esa ciudad y condenó al acusado, de manera anticipada, como coautor del concurso punible heterogéneo de tres homicidios agravados, tres secuestros simples y un delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones agravado.

HECHOS Aproximadamente a las 11:50 p.m. del 28 de marzo de 2017, cuando Jaminton Soto Lora, Edwin Alexander Salas Padilla y Luciano Andrés Acosta Brito se dirigían del estadero comercial “La Neverita” a la casa de uno de ellos, en el perímetro urbano de Agustín Codazzi (Cesar), fueron interceptados, en la calle 20 con carrera 28, por unos sujetos, entre ellos Julio César Zapata Múnera, que, tras intimidarlos con arma de fuego, los obligaron a subir a la camioneta en la que se movilizaban.

Al día siguiente, poco después de las 5:00 a.m., la Fiscalía General de la Nación fue informada de que, en la trocha que conduce al paraje La Aguacatera, a 200 metros de la vía del perímetro urbano de Codazzi-Cesar, vía a la vereda San Ramón, sobre la Serranía del Perijá, se encontraron los cadáveres de los tres nombrados, a quienes se dio muerte con arma de fuego, no sin antes infligirles heridas cortopunzantes y contundentes.

ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE 1. En audiencia preliminar concentrada del 3 de diciembre de esa anualidad, ante el Juzgado Segundo Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías Ambulante de Valledupar, se legalizó la captura de Julio César Zapata Múnera [footnoteRef:1], a quien la Fiscalía le imputó la coautoría en los delitos de triple homicidio agravado, triple secuestro simple y fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones agravado, acorde con los artículos 103, 104 -numerales 4 y 7-, 168 y 365 -numerales 1 y 5- del Código Penal, con las circunstancias de mayor punibilidad previstas en el precepto 58 -numerales 9 y 10- ibidem, cargos que no aceptó. El Juez accedió a la petición elevada por el ente persecutor y le impuso medida de aseguramiento privativa de la libertad en establecimiento carcelario[footnoteRef:2]. [1: En esa audiencia también se imputaron cargos a Juan Gabriel Zapata.] [2: Acta visible en folios 10 a 12 del cuaderno principal.] 2.

El escrito de acusación se radicó el 28 de febrero de 2018[footnoteRef:3] y se verbalizó el 14 de junio siguiente, bajo la dirección del Juzgado Primero Penal del Circuito de la localidad[footnoteRef:4]. [3: Allí también se acusó a Juan Gabriel Zapata y Olfer Enrique Valencia Ibarra (folios 13 a 48 Id.)] [4: Acta en folios 74 y 75 Id.] 3.

La Fiscalía radicó preacuerdo celebrado con Julio César Zapata Múnera, en donde éste aceptó los cargos imputados a cambio de que se le rebajara una tercera parte a la pena final a imponer[footnoteRef:5], y el Juzgado de conocimiento[footnoteRef:6], en audiencia del 13 de agosto posterior, le impartió su aprobación[footnoteRef:7]. [5: Folios 87 a 113 Id.] [6: Por auto del 18 de julio de 2018 dispuso la ruptura de la unidad procesal, dado que la actuación venía surtiéndose con otros implicados (folios 119 y 120 Id.).] [7: Acta en folios 121 y 122 Id.] 4.

En audiencia del 7 de junio de 2019, se emitió sentido de fallo, se corrió el traslado del artículo 447 del Código de Procedimiento Penal y se leyó la sentencia, que se emitió ese mismo día[footnoteRef:8]. [8: Acta en folios 211 a 213 Id.] 5. La Juez declaró a Julio César Zapata Múnera coautor penalmente responsable de los delitos atribuidos[footnoteRef:9] y, atendiendo lo acordado, le impuso las penas principales de 480 meses de prisión y multa de 925 salarios mínimos legales mensuales vigentes, así como las accesorias de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por 20 años y privación del derecho al porte y tenencia de arma de fuego por 15 años.

Le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria[footnoteRef:10]. [9: La falladora excluyó la causal de mayor punibilidad descrita en el numeral 9 del artículo 58 del Código Penal, debido a que no se acreditó, y no aplicó la del numeral 10 ibidem al momento de dosificar la pena por el delito de porte ilegal de armas, tras considerar que ya estaba incorporada en la agravante específica, por lo que se ubicó en el cuarto mínimo. ] [10: Folios 190 a 210 del cuaderno principal.] 6.

El defensor apeló la decisión y el Tribunal Superior de ese Distrito Judicial, en proveído del 8 de agosto de 2019, la confirmó[footnoteRef:11]. [11: Folios 218 a 273 Id.] 7. Dicho profesional interpuso y sustentó en tiempo el recurso de casación. LA DEMANDA El abogado relaciona las partes, sintetiza la situación fáctica y la actuación procesal y postula un único cargo al amparo de la causal primera de casación, por violación directa de la ley sustancial, ante la errónea interpretación del artículo 31 del Código Penal.

Después de recordar que la providencia judicial debe estar motivada, tal cual lo prevé el precepto 59 ejusdem, y reseñar el contenido del canon 3 ibidem, asegura que el juez tiene la obligación de realizar un ejercicio de ponderación entre la conducta y la pena a imponer y la discrecionalidad que posee para dosificar la pena es reglada. En seguida, trae a colación el contenido del artículo 31 y algunas decisiones de la Sala de Casación Penal sobre la forma de realizar el incremento en eventos de concurso de conductas punibles, y afirma que los juzgadores inadvirtieron esas reglas, pues los 480 meses de prisión impuestos a su representado no consultan los principios de razonabilidad, proporcionalidad y necesidad, toda vez que el porcentaje del 60%, que se aumentó por el otro tanto, desatiende que el preacuerdo liberó al Estado de un desgaste innecesario.

Sostiene que el Tribunal pasó inadvertido que los homicidios y el porte ilegal de armas son agravados y que el a quo, al individualizar la pena, en razón de aquellos y de los secuestros, se ubicó en el primer cuarto medio, lo que contribuyó a una sanción ejemplarizante. Cuestión distinta habría sido si los delitos no fuesen agravados o se hubiese partido del cuarto inferior.

En ese orden -advierte-, la severidad de la sanción ya estaba ínsita, de donde el incremento de un 60% es «demasiado», pues se «trata de un desbordamiento en la sanción que no respeta los lineamientos de la imposición de la pena en caso de concursos, como lo establece el art. 31». Esa fue la razón por la cual en la apelación sugirió que el aumento sea solo del 20%, lo que arrojaría una pena de 547, la cual, al restarle una tercera parte, quedaría en 364 meses.

En su criterio, iguales parámetros deberían guiar la dosificación de la multa. Solicita a la Corte casar el fallo impugnado y en su lugar imponer al acusado una sanción conforme a lo indicado. CONSIDERACIONES 1. El recurso de casación, en el Código de Procedimiento Penal de 2004[footnoteRef:12], fue instituido como un medio de control constitucional y legal a la sentencia de segunda instancia, orientado a lograr la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías, la reparación de los agravios inferidos o la unificación de la jurisprudencia. No obstante, su naturaleza extraordinaria impone que la demanda respectiva satisfaga unas exigencias formales y sustanciales para que se le pueda dar curso. [12: Artículo 180.] De allí que, quien lo promueve, tiene la obligación de acreditar el interés, invocar correctamente la causal a cuyo amparo propondrá los cargos -alguna de las enlistadas en el artículo 181 ibidem-, exhibir con suficiencia los fundamentos de la censura, atendiendo las previsiones que la jurisprudencia tiene sentadas para una adecuada postulación, según la senda elegida, y enseñar por qué se hace necesario el fallo de fondo para concretar alguna de las finalidades del recurso -según la descripción del canon 180 idem-.

El impugnante no puede perder de vista que, cuando la sentencia atacada es producto de un preacuerdo celebrado con la Fiscalía, su interés es restringido, en la medida en que solo le es posible controvertir aquellos aspectos que no fueron objeto del convenio, so pena de comportar una retractación, la cual está proscrita en nuestro ordenamiento procesal penal. 2.

Ahora, si el censor elige cuestionar la sentencia al amparo de la causal primera de casación: la violación directa de la ley sustancial, le asiste la obligación de ajustar su discurso a aspectos de pleno derecho y acreditar cómo el juzgador se equivocó al momento de aplicar la ley, ya sea por (i) exclusión evidente -cuando dejó de emplear la disposición que regula el caso concreto, ya sea porque se equivoca en su elección, ignora su existencia o la considera derogada-, (ii) aplicación indebida -en el evento en el que el juez desatinó en la selección del precepto y adecuó erróneamente los hechos probados a los supuestos condicionantes de aquél, es decir, los sucesos reconocidos en el proceso no coinciden con la respectiva hipótesis normativa- o interpretación errónea -cuando el fallador, pese a que optó por la disposición adecuada, esto es, la que corresponde al sub examine, erró al interpretarla y le atribuyó un sentido jurídico que no tiene o le asignó efectos contrarios a su real contenido-.

Un idóneo reproche por esta vía le impone concretar la modalidad de la infracción, demostrar cómo, en realidad, el juez recayó en ella y justificar su trascendencia en el sentido de la decisión. 3. En esta ocasión, el defensor de Zapata Múnera acusa al Tribunal de trasgredir de manera directa la ley sustancial, por interpretación errónea del artículo 31 del Código Penal, sin embargo, olvidó revelar en qué consistió ese razonamiento judicial desacertado, cuál fue el efecto contrario que el fallador le dio a esa disposición. Se dedicó, simplemente, a recordar el contenido de la citada norma y a citar jurisprudencia relacionada con los parámetros que allí plasmó el legislador para efectos de dosificar la pena en casos de concurso punible, sin demostrar cómo, en verdad, el a quo, al momento de realizar el incremento punitivo del otro tanto, ignoró alguna de esas pautas.

Téngase en cuenta que, conforme a las previsiones del precepto 31 en comento, cuando se está ante un concurso de conductas punibles, sea heterogéneo u homogéneo, el juez está obligado, en primer lugar, a identificar el delito más grave, haciendo la dosificación respectiva, acorde con los parámetros del artículo 61 ejusdem, operación que también ha de realizar luego respecto de los punibles concursantes.

Una vez agotado lo anterior, sobre el monto fijado para la pena más grave (delito base), habrá de hacer el incremento correspondiente por razón de las conductas concursantes, sin que, ese otro tanto, supere, (i) el doble de la pena base, (ii) la suma aritmética de las penas de las distintas conductas por las que se procede, y (iii) los 60 años.

Frente a esa operación la Sala, en CSJ SP, 13 feb. 2019, rad. 47675[footnoteRef:13], reiteró: [13: Reiterada, entre muchas otras, en CSJ SP2107–2022, rad. 58109. ] Si se está ante la responsabilidad penal por una pluralidad de conductas punibles, el tratamiento punitivo está consagrado en el artículo 31 del Código Penal. La confrontación de la pena individualizada para cada ilicitud permite determinar cuál es la más grave, está consideración no procede hacerse con fundamento en la prevista por el legislador.

La sanción más grave así establecida será la base para aumentarla hasta en otro tanto, considerándose como factores de ese incremento el número de ilícitos concurrentes, su naturaleza, gravedad, modalidad de la conducta, intensidad del elemento subjetivo, entre otros. Ese incremento “hasta en otro tanto ” tiene límites, a saber: i) conforme al artículo 31 del C.P., el incremento no puede superar el duplo de la pena básica individualizada en el caso concreto para el delito más grave, ii) tampoco la sanción definitiva puede superar la suma aritmética de las penas que correspondería a cada punible en el caso concreto (sistema de acumulación jurídica de las penas), iii) otro de los topes se relaciona con la prohibición en el concurso de delitos de no superar la pena los 60 años de prisión (artículo 31-2 de la Ley 599 de 2000, modificado por el artículo 1° de la Ley 890 de 2004), regla que no hay que confundir con el límite para tasar la pena individualmente para cada ilicitud que establece el artículo 37 del C.P. en 50 años (modificado por el artículo 2 de la Ley 890 de 2004), diferencias explicadas por esta Sala, entre otras decisiones, en el Rdo.41350 del 30-04-2014, iv) la no reformatio in peius es otro límite en razón a que los errores en la tasación de la pena del factor “otro tanto”, no pueden ser modificados posteriormente por el superior funcional al resolver la apelación, la casación, o la doble conformidad judicial de la primera condena, cuando el condenado sea el único recurrente o peticionario, como tampoco lo pude hacer el juez al resolver la redosificación de penas por acumulación de penas o por principio de favorabilidad. 4.

El libelista hace girar su reproche en que el incremento hecho por los delitos concursantes fue excesivo, pero no acreditó que el funcionario judicial hubiese superado el doble de la pena base o la suma aritmética de las penas de los delitos concursantes y menos el máximo legal de 60 años. En su discurso deja de lado que son seis las conductas punibles concursantes y que las mismas revisten gravedad, por lo que, tal cual lo puso de presente el ad quem en la sentencia que se impugna, la sanción impuesta se muestra razonable y proporcional al daño causado y cumple los parámetros normativos y el preacuerdo suscrito: Si las penas correspondientes a estas conductas concursantes se suman, resulta una sanción igual a 1.728 meses; no obstante como no se puede imponer como pena la suma aritmética de las que individualmente correspondan a cada uno de los delitos concursantes, ni esta puede resultar superior al doble de la pena más grave, tampoco mayor a los 60 años de prisión, el otro tanto debe corresponder a una cantidad que observe los límites anotados, condición que cumple el “otro tanto” fijado por la juzgadora de instancia; esto es, 273.6 meses de prisión, sin que dicha cantidad se considere como excesiva o desproporcionada al número y tipo de delitos concursantes, pues no puede pasarse por alto que se trata de dos (2) homicidios graves, tres (3) delitos de secuestro y un (1) delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de juego, accesorios, partes o municiones agravado (…).

Al sumar a la pena más grave -456 meses de prisión-, el “otro tanto” igual a los 273.6 meses de prisión, resulta una pena a imponer igual a 729.6 meses de prisión; pero como esta sanción no puede ser superior a los 60 años de prisión, la juzgadora de instancia la redujo a este límite máximo establecido por el artículo 1° de la Ley 890 de 2004; cantidad a la que le aplicó la rebaja de 1/3 parte pactada en el preacuerdo[footnoteRef:14]. [14: Páginas 14 y 15 del fallo de segunda instancia.] 5.

El casacionista hace extensivos sus argumentos de reproche al monto de la multa impuesta. No obstante, la Sala debe destacar que la juez de conocimiento erró al momento de tasarla, con lo cual favoreció al implicado. Ello porque, por virtud de los delitos concursantes, hizo un aumento hasta en otro tanto, lo que va en contravía con lo dispuesto en el artículo 39 del Código Penal, según el cual, en «caso de concurso de conductas punibles o acumulación de penas, las multas correspondientes a cada una de las infracciones se sumarán », sin que el total supere el tope máximo legal de 50.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Adicionalmente, la falladora de primer grado se equivocó al individualizar la pena correspondiente a los delitos de secuestro simple, pues, pese a indicar que se ubicaría en el primer cuarto medio, por razón de existir una circunstancia de agravación y de atenuación punitiva, terminó fijándola dentro de los extremos del cuarto mínimo. Esos yerros, obviamente, no puede ser corregidos en sede extraordinaria, por virtud de la prohibición de no reforma en peor. 6.

Por los motivos expuestos, se inadmitirá la demanda y contra esa determinación procede la insistencia, al amparo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, concordante con las reglas definidas por la Sala en CSJ AP, 12 dic. 2005, rad. 24322 y precisadas en CSJ AP3481-2014[footnoteRef:15]. [15: Radicado 42597.] 7. Ahora bien, la Corte, atendiendo los propósitos del recurso extraordinario, tiene sentado ( cfr. CSJ AP, 9 jun. 2008, rad. 29520 y CSJ AP, 16 dic. 2008, rad. 30242, entre otros) que, sin necesidad de convocar a audiencia de sustentación (CSJ SP, 25 jul. 2007, rad. 27383), puede actuar oficiosamente cuando evidencie la necesidad de hacer efectivo el derecho material, preservar o restaurar las garantías de los intervinientes, reparar los agravios inferidos a éstos o unificar la jurisprudencia. En el sub examine se hace imprescindible inspeccionar la posible violación de los principios de (i) legalidad, en relación con la imposición de la pena accesoria de privación del derecho a la tenencia y porte de arma, y (ii) non bis in idem, frente al incremento del otro tanto por razón de las conductas punibles concursantes.

Por consiguiente, una vez quede en firme esta providencia la actuación habrá de regresar al despacho del Magistrado Ponente para adoptar la decisión que corresponda. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE Primero. Inadmitir la demanda de casación presentada por el defensor de Julio César Zapata Múnera contra la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar.

Segundo. Conforme al inciso 2º del artículo 184 del Código de Procedimiento Penal de 2004, procede la insistencia. Vencido dicho término, el expediente debe regresar al despacho para proferir sentencia oficiosa, según el considerando de esta providencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE HUGO QUINTERO BERNATE JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA MYRIAM ÁVILA ROLDÁN FERNANDO LEON BOLAÑOS PALACIOS GERSON CHAVERRA CASTRO DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA FABIO OSPITIA GARZÓN NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 2