CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Casación 47037 JMHA LUIS ANTONIO H BARBOSA Magistrado Ponente AP5599-2017 Radicación 47037 (Aprobado Acta No. 283). Bogotá D.C., agosto treinta (30) de dos mil diecisiete (2017). VISTOS: Resuelve la Sala si admite o no la demanda de casación presentada por la Fiscal Delegada.

HECHOS: Según se refirió en la resolución acusatoria, en la madrugada del 16 de mayo de 2010, luego de la fiesta de cumpleaños de Nicolás Tolosa en su casa ubicada en Chía, YLRB, de 18 años de edad y estudiante de Medicina de la […] con sede en Bogotá, se quedó con su compañero de clase JMHA en un altillo de la residencia, oportunidad en la cual la accedió sexualmente contra su voluntad.

ACTUACIÓN PROCESAL: En audiencia realizada el 16 de marzo de 2011, la Fiscalía formuló imputación a JMH por el delito de acceso carnal violento agravado (artículos 205 y 211-2 del Código Penal) y lo acusó por el mismo comportamiento en audiencia del 18 de noviembre del mismo año. Surtido el debate oral, el Juzgado Promiscuo del Circuito de Pacho lo absolvió el 30 de enero de 2014 y dispuso compulsar copias para investigar a YRB por la eventual comisión de los delitos de falsa denuncia y falso testimonio, decisión que al ser impugnada por la Fiscalía y el representante de la víctima, fue confirmada por el Tribunal Superior de Cundinamarca, a través del fallo recurrido en casación, expedido el 27 de agosto de 2015.

En la misma decisión fue revocada la orden de compulsar copias. LA DEMANDA: La Fiscalía formuló un cargo por violación indirecta de la ley sustancial, derivada de errores de hecho por falso raciocinio y falso juicio de identidad. No fue la violencia física empleada por el procesado, sino la moral, la que doblegó la voluntad de la víctima, pues conforme a la jurisprudencia de esta Sala, tiene lugar en factores originados en la desproporción de fuerzas, como ocurre en este asunto, en cuanto la estatura del agresor es de 1,87 m., mientras que la víctima es de solo 1,56 m. Además, la embriaguez de JMH para el momento de ocurrencia de los hechos le permitió desarrollar la fuerza necesaria para dominar a la ofendida y accederla carnalmente, sumada a la confianza que tenían por ser compañeros de estudio en la universidad y ella lo consideraba su amigo.

No se valoró adecuadamente el testimonio de AS, pues no es creíble que haya omitido en su declaración referir que sostuvo relaciones sexuales con la ofendida luego de la violación, como sí lo relató en una entrevista anterior y por ello la Fiscalía impugnó su credibilidad en el juicio oral, sin que se pueda argumentar que dicha omisión haga parte de su vida privada o que podía comprometer la relación afectiva con su novia en cuanto una persona conocida de ella se encontraba en la sala de audiencia, y tanto menos que por el tiempo transcurrido olvidó ese episodio de carácter trascendental en este caso.

Adicionalmente, el testigo es contradictorio, manifestó la demandante, pues no es lógico que cuando fue al altillo con NT a indagar qué hacía la pareja, vio a YLR encima del procesado, pero luego reaccionó violentamente cuando aquella le contó que había sido violada por JMH, a quien observó totalmente embriagado y por ello, dedujo que no estaba en condiciones de haberla accedido sexualmente.

Nicolás Tolosa denotó su intención de favorecer al procesado, al punto de declarar que es su amigo y no lo considera capaz de algo así. Señaló la demandante que en la apreciación de los dos testimonios se infringió la lógica, pues son amigos del acusado y no estuvieron presentes cuando ocurrieron los hechos. Si bien la víctima había tenido con JMH algunas manifestaciones de cariño en semestres anteriores de la universidad, tales expresiones no pueden considerarse como el preámbulo de una relación sexual consentida, según fue asumido en las instancias.

Si no se presentaron laceraciones, hemorragias o vestigios propios de una agresión sexual en el cuerpo de la examinada, no puede descartarse el delito objeto de acusación, toda vez que la agresión no fue física sino moral, sin que tampoco incida el estado de embriaguez del sindicado. El Tribunal incurrió en falso raciocinio al desestimar los testimonios de los sicólogos y siquiatras forenses a pesar de que encontraron en la víctima reacciones compatibles con haber sufrido un evento traumático, en virtud de las características histriónicas de su personalidad, que también fueron advertidas por los mismos declarantes.

Si la ofendida sostuvo relaciones sexuales con otra persona poco después de la agresión, ello no descarta la comisión del delito, como tampoco si divulgó los hechos a medios publicitarios, los cuales tergiversaron sus palabras. Los demás testimonios, tales como los de otros amigos, los padres de la ofendida y del procesado, así como de la progenitora de N, no contribuyen a dilucidar los hechos por tratarse de pruebas de referencia. Tampoco es relevante la crítica de los fallos de instancia acerca de por qué YR no reaccionó de otra forma luego de la agresión o qué la llevó a variar su versión sobre los acontecimientos a algunas de sus amistades.

El juez de primer grado incurrió en falso raciocinio al no tener en cuenta la valoración de la víctima por una sicóloga de la DIJIN porque siguió una guía del Instituto de Medicina Legal para menores de edad víctimas de delitos sexuales y no para adultos, sin percatarse que tal profesional no pertenece al mencionado instituto y, entonces, no estaba sujeta al referido protocolo, de modo que bien podía utilizarse la Cámara Gessel y el protocolo SATAC diseñado tanto para menores y adultos víctimas de ese tipo de conductas.

También se cometió un falso juicio de identidad en la apreciación de la conversación registrada en el sistema Messenger –prueba legal, debidamente incorporada al juicio oral, que no fue objeto de controversia y cuya credibilidad no fue impugnada— pues el Tribunal no la tuvo en cuenta al aducir que no existe certeza sobre su origen, autoría y autenticidad, cuando lo cierto es que tal diálogo es de suma importancia por inferirse de su contenido que el interlocutor JMH sentía un profundo arrepentimiento por lo ocurrido, al punto del suicidio.

Sin embargo, en el fallo de segunda instancia se asumió que ese sentimiento surgía de un hecho no recordado por él y que al parecer le habría sido informado por la víctima. Se configuró igualmente un falso juicio de identidad en la apreciación de la misma conversación, puntualizó la recurrente, pues no se demostró que estuviera editada y se omitió ponderar que allí se menciona la visita del acusado a la víctima en la Clínica Corpas, así como que le daría dinero para los medicamentos y las manifestaciones de perdón expresadas, de manera que no se trata de la venganza de una enamorada frustrada con el fin de perjudicar a JMH.

La credibilidad del medio probatorio, por otro lado, no puede verse afectada por los actos irregulares del investigador Leonardo Salamanca, denunciados por la progenitora del procesado, en cuanto sugirió el pago de una suma de dinero con el objeto de ayudar en la práctica de las pruebas y, en particular, respecto de la labor realizada por los investigadores en redes sociales, porque la recolección de esa información se ciñó a los parámetros legales y no fue tachada de falsa cuando se incorporó al juicio oral.

Finalmente la recurrente manifestó que si “ las reglas de la experiencia han demostrado que quien ha sido señalado de la comisión de un hecho del cual no tuvo parte, lo primero que desea es aclarar lo acontecido, limpiar su buen nombre y sobre todo no callar la verdad ”, pero en este caso el acusado no renunció a su derecho a guardar silencio para desmentir las incriminaciones y la conversación registrada en Messenger, se colige su responsabilidad penal.

A partir de lo expuesto, solicitó a la Corte la casación del fallo absolutorio para, en su lugar, condenar a JMHA como autor del delito por el cual fue acusado. CONSIDERACIONES DE LA CORTE: Según el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, “ si el demandante carece de interés, prescinde de señalar la causal, no desarrolla los cargos de sustentación ”, la demanda se inadmitirá. Con relación al planteamiento de la recurrente, referido a que el acusado no accedió sexualmente a YR a través de violencia física, sino moral, derivada de la desproporción de fuerzas, pues mientras él tiene una estatura de 1,87 m., aquella mide 1,56 m, además de su estado de embriaguez, la confianza que tenían por ser compañeros de estudio y que ella lo consideraba su amigo, encuentra la Sala que tal alegación no se orientó a denunciar errores de los falladores en la apreciación de las pruebas, pues sólo intentó dar prevalencia a su personal apreciación de los sucesos, por encima de la valoración judicial realizada en las instancias, la cual se encuentra revestida de las presunciones de acierto y legalidad.

En efecto, pese a referir que en el fallo impugnado se incurrió en un error de hecho por falso raciocinio sobre el particular, la Fiscalía no atinó a señalar si se violaron las reglas de la sana crítica, esto es, los principios lógicos, las leyes científicas o las reglas de la experiencia, omisión que le impidió identificar cuál de ellos y de qué manera fue quebrantado, además de precisar su correcto alcance, de modo que la postulación resulta indemostrada, máxime si el Tribunal tuvo en cuenta lo dicho por la misma YR, en el sentido de que aunque intentó resistirse al abuso sexual, fue vencida por la fuerza del agresor, quien la sometió violentamente tomándola de sus muñecas.

Respecto de los falsos raciocinios que la demandante planteó en la apreciación de los testimonios de AS y NT, nuevamente se observa que orientó su labor a exponer su criterio, olvidando que este recurso está instituido para señalar errores en la aplicación de la ley, la apreciación de las pruebas o la legitimidad del trámite. Desde luego, no bastaba que la casacionista dijera que los sentenciadores violaron la lógica al apreciar tales declaraciones, pues en tal caso era necesario que precisara el principio vulnerado y, a la par, su concreta y correcta aplicación, además de su trascendencia en el sentido de la sentencia, proceder que no emprendió. Así pues, que los testigos AS y NT hayan sido amigos de JMH, no mengua la credibilidad de sus aseveraciones, en cuanto percibieron comportamientos incompatibles con la comisión de un acceso carnal violento.

Como bien lo señaló el Tribunal, “ sus versiones compaginan plenamente entre sí, refulgen estructuradas, lógicas y verosímiles y, sobre todo, porque al compararlas se advierte que el vínculo para con YL era mucho más fuerte y cercano que con el procesado ”. Ahora, acerca de que la declaración de AS no es creíble porque omitió relatar que sostuvo relaciones sexuales con la ofendida luego de la violación, como sí lo manifestó en una entrevista anterior y por ello la Fiscalía impugnó su credibilidad en el juicio oral, advierte la Corte que una vez más la demandante expuso su personal ponderación de esa prueba, pero sin indicar en qué consistió el error de los funcionarios judiciales en las instancias al respecto, con efecto trascendente en la decisión absolutoria que cuestionó. Además, como atinadamente lo declaró el Tribunal, de su testimonio se dedujo que JMHA y YLRB estaban en el altillo de la vivienda, aquél acostado sobre ésta y sin ser cierto que ella le insistiera en que no la dejara sola.

Por el contrario, el testigo manifestó que conocedor de la atracción existente entre ellos dos –ya los había visto besarse y acariciarse en reuniones anteriores— optó por dejarlos solos, se puntualizó en el fallo de segundo grado. Con relación a la valoración del testimonio de Nicolás Tolosa, la Fiscalía se limitó a exponer una situación observada por él y a plasmar las consecuencias que –según su criterio— se derivarían, esto es, que vio a YLR en el altillo cuando estaba encima del procesado y momentos después, cuando aquella le contó que la había violado, subió a reclamarle, pero al verlo tan embriagado, supuso que no estaba en condiciones de haber realizado tal conducta.

Sin embargo, la Fiscal no señaló por qué los sentenciadores erraron en su apreciación o extrajeron conclusiones ajenas a las reglas de la sana crítica, de modo que su planteamiento quedó sin acreditación. Como la casacionista dijo que si bien la víctima había tenido con el procesado algunas manifestaciones de cariño en semestres anteriores de la universidad y tales expresiones no pueden considerarse como el preámbulo de una relación sexual consentida, advierte la Corte, de una parte, que no señaló “ de manera precisa y concisa ”, como es su obligación conforme lo dispone el artículo 183 de la Ley 906 de 2004, “ las causales invocadas y sus fundamentos ” quedándose en el escueto planteamiento de su visión parcial del asunto.

Y de otra, no demostró de qué manera tal aspecto fue uno de los pilares fundamentales de la absolución de JM H, de modo que la queja resulta intrascendente. Como insistió en que si no se presentaron laceraciones, hemorragias o vestigios propios de una agresión sexual en el cuerpo de la examinada, no puede descartarse el delito objeto de acusación, toda vez que la agresión no fue física sino moral, encuentra la Sala que en quebranto del principio de corrección material, la recurrente se desentendió de lo expuesto por la misma YLR, en el sentido de que, según se plasmó en el fallo del Tribunal, fue sometida por la fuerza del agresor, situación que supondría marcas y rastros en su integridad personal, no hallados por los médicos Vivian Mosquera, Germán H y José Turbay, quienes la atendieron tres días después de ocurridos los hechos.

Dado que la demandante refirió que el Tribunal incurrió en falso raciocinio al desestimar los testimonios de los sicólogos y siquiatras forenses a pesar de que encontraron en la víctima reacciones compatibles con haber sufrido un evento traumático, en virtud de las características histriónicas de su personalidad, que también fueron advertidas por los mismos declarantes, constata la Corte que la Fiscalía, nuevamente, procedió a expresar su criterio, pero sin demostrar quebranto de las reglas de la sana crítica en la apreciación de los testimonios de los citados profesionales de la salud, es decir, no acreditó su postulación. Además, realizó una lectura equivocada del fallo atacado, en el cual se expuso que el médico siquiatra Iván Perea Fernández, adscrito al Instituto de Medicina Legal, expresó que si bien YR presentó síntomas compatibles con un evento traumático, también evidenció rasgos histriónicos en su personalidad, como que “ le gusta el ser el centro de atención (…) y ese tipo de persona tiene tendencia a somatizar”, por lo cual recomendó su remisión a proceso psicoterapéutico y, por ello, el Tribunal concluyó: “ Es probable que al narrar lo acaecido la joven presuntamente afectada hubiese somatizado síntomas compatibles con su relato, tales como llanto, angustia o preocupación, lo cual impide concluir que se trate de huellas emocionales demostrativas del evento traumático al que supuestamente fue sometida ”.

Es cierto lo dicho por la Fiscalía, de que si la ofendida sostuvo relaciones sexuales con otra persona poco después de la agresión, ello no descarta la comisión del delito, pero no demostró su aserto en el marco del fallo absolutorio, es decir, no acreditó, de un lado, que ese fue el fundamento de la absolución, y de otro, que las demás apreciaciones judiciales resulten inanes en orden a dar soporte a la sentencia impugnada.

Con relación a que después de la violación sexual la víctima mantuvo con las demás personas que estaban en la casa una relación normal, la impugnante no tuvo en cuenta que así lo señaló el Tribunal al precisar que luego de haber informado a quienes continuaban en el lugar acerca de la violación de la que habría sido objeto, YR no adoptó una posición de tristeza por los hechos acaecidos, según lo ratificaron Juan Manuel Senegal y Dora María Medina Ferro, progenitora de Nicolás Tolosa y propietaria del inmueble, advirtiendo que cuando la joven se despidió, lo hizo con total naturalidad, al punto que AS declaró que no parecía haber sido víctima de un abuso sexual.

Como la censora manifestó que el juez de primer grado incurrió en falso raciocinio al no tener en cuenta la valoración de la víctima por una sicóloga de la DIJIN porque siguió una guía del Instituto de Medicina Legal para menores de edad víctimas de delitos sexuales y no para adultos, una vez más se observa que el planteamiento no pasa de ser el simple y llano comentario de la Fiscal, pero no se adentra a señalar de qué manera dicho funcionario incurrió en un error en la apreciación de la prueba y lo más importante, cómo tal yerro tuvo decidida incidencia en el sentido del fallo atacado.

Es claro que la incriminación de YR contra JMH denota varias inconsistencias importantes que afectan su veracidad, tales como las señaladas por Tribunal, por ejemplo, si desde antes de que AS se fuera del altillo, el procesado ya había desplegado actos de violencia en contra de su voluntad, bastaba que hubiera pedido ayuda a aquél. Además, por qué no exteriorizó su oposición al ataque sexual mediante gritos o pedidos de auxilio a sabiendas de que había más personas en la casa.

También la Corporación de segundo grado destacó que no resulta consecuente con la forma como dijo ocurrieron los hechos, la actitud asumida por YR frente a sus amigas AM y NP, a quienes relató los acontecimientos en tono jocoso y varió su versión en diferentes oportunidades y a través de un medio de comunicación escrito agregó un aspecto nunca antes señalado, esto es, que le había sido suministrada una sustancia para doblegar su voluntad.

Acerca de la queja de la accionante, referida a que no se tuvo en cuenta el texto de una conversación del sistema Messenger en la que el interlocutor le expresa a YLRB un profundo arrepentimiento por lo sucedido, hasta el punto de estar dispuesto a asumir económicamente las consecuencias del acto, todo con el fin de evitar su judicialización, encuentra la Corte que no orientó su labor a demostrar que, en efecto, el Tribunal cercenó, adicionó o tergiversó dicho medio de convicción como para incurrir en un error de hecho por falso juicio de identidad.

En efecto, en el fallo de segundo grado se dejó sentada la escasa confiabilidad de esta prueba por resultar fácil la modificación de su contenido, conforme lo precisó un experto en informática. Igualmente, se señaló que del contenido de la conversación puede advertirse que JM H no tenía un recuerdo claro de lo sucedido la noche de los sucesos, además de que YLR refirió en dicho diálogo que su ginecólogo le encontró laceraciones, aseveración refutada por el profesional que le practicó ese examen.

Como finalmente la Fiscal adujo que si el procesado fuera inocente habría renunciado a su derecho a no declarar en orden a desmentir las incriminaciones y el contenido de la conversación registrada en Messenger, toda vez que “ las reglas de la experiencia han demostrado que quien ha sido señalado de la comisión de un hecho del cual no tuvo parte, lo primero que desea es aclarar lo acontecido, limpiar su buen nombre y sobre todo no callar la verdad ”, considera la Corte en primer lugar, que tal aseveración no corresponde a una regla de la experiencia, esto es, a un comportamiento cultural o social que se distingue por su universalidad o alta probabilidad de ocurrencia en un espacio geográfico determinado, cuya formulación obedece al enunciado de que “ siempre o casi siempre que se da A, entonces sucede B ”.

En segundo término, no manifestarse sobre las incriminaciones verdaderas o falsas puede corresponder a una estrategia defensiva y, en tercer lugar, una tal postulación negaría el carácter fundamental que tiene el derecho a guardar silencio, pues impropiamente se concluiría que quien renuncia a tal derecho es inocente, mientras que quien se ampara en él es culpable.

En suma, la Sala encuentra sustentada la conclusión del Tribunal al señalar que “ en el presente asunto no se acreditó la supuesta violencia ejercida sobre la joven YL para doblegar su voluntad y su resistencia frente a la penetración vaginal que se le endilga al procesado –más allá de toda duda razonable—, es decir, no se estructuró con certeza el principal requisito dogmático necesario para la configuración del delito por el cual se determinó la acusación (acceso carnal violento agravado), y ello implica una duda relevante sobre la tipicidad material y substancial de la conducta, lo cual imponía la absolución del procesado, por lo que se confirmará el fallo apelado ”.

Las referidas falencias de la demanda imponen a la Sala su inadmisión de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004. Finalmente, no se observa con ocasión de la sentencia impugnada o dentro del curso de la actuación procesal, violación de derechos o garantías, como para adoptar la decisión de superar los defectos de la demanda y decidir de fondo, según lo dispone el inciso 3º de la norma citada.

Contra este auto procede el mecanismo de insistencia de conformidad con lo establecido en el artículo 184 del mencionado ordenamiento procesal y las reglas que ha definido la Sala de manera pacífica en pronunciamientos anteriores. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL,

RESUELVE

INADMITIR la demanda de casación presentada por la representante de la Fiscalía. Contra esta determinación procede el mecanismo de insistencia, en los términos definidos por la jurisprudencia de la Sala.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO LUIS ANTONIO H BARBOSA GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria La información que permite identificar o individualizar a las personas mencionadas en esta decisión, fue suprimida por la Relatoría de la Sala de Casación Penal, según lo establecido en la decisión 47037 del 17 de marzo de 2026, para que el contenido de la providencia pueda ser consultado sin desconocer el artículo 15 de la Constitución y demás derechos fundamentales que puedan resultar afectados. � Pág. 31 fallo de segunda instancia. � Pág. 17 ibídem. � Págs. 19 y 20 ibídem. � Pág. 27 ibídem. � Ibídem. � Pág. 23 ibídem. � Págs. 25 y 26 ibídem. � Pág. 29 ibídem.

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