CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación 47752 ALFREDO LUIS ORTEGA ÁLVAREZ CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA Magistrado ponente AP 5598-2017 Radicación 47752 (Aprobado Acta No. 283) Bogotá D.C., agosto treinta (30) de dos mil diecisiete (2017). VISTOS: Resuelve la Sala si admite o no la demanda de casación presentada por el defensor de ALFREDO LUIS ORTEGA ÁLVAREZ.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL: 1. El 4 de enero de 2014, al respaldo de la subestación de Policía “La Mesa” de Valledupar, Maribel Márquez, progenitora de YAM, de 6 años de edad para ese entonces, sorprendió a su vecino ALFREDO LUIS ORTEGA ÁLVAREZ cuando realizaba tocamientos en las partes íntimas de su hijo. Gracias a sus gritos de auxilio, se logró la aprehensión del agresor. 2.

En audiencia realizada al día siguiente, la Fiscalía formuló imputación a ORTEGA ÁLVAREZ por el delito de actos sexuales con menor de 14 años (art. 209 del C.P.) y lo acusó en audiencia del 3 de abril del mismo año. 3. Surtido el debate oral, el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de esa ciudad profirió sentencia el 23 de octubre de 2015, a través de la cual condenó al acusado por el delito objeto de acusación a las penas de 9 años de prisión y de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas.

Le negó el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y el sustitutivo de la prisión domiciliaria. 4. La defensa apeló ese pronunciamiento y el Tribunal Superior de Valledupar, a través del fallo recurrido en casación, expedido el 2 de diciembre de 2015, le impartió confirmación. LA DEMANDA: Consta de un cargo sustentado en la causal de violación indirecta de la ley sustancial.

Para el defensor, la sentencia impugnada es violatoria del artículo 29 de la Constitución Política referente al debido proceso y al derecho de defensa. Lo anterior, porque el fallador de segunda instancia fundamentó la condena contra su representado en pruebas que no conducen a demostrar su responsabilidad más allá de toda duda razonable.

Así, en el testimonio de Maribel Márquez, madre de YAM, por ser parcializado. Además, porque su dicho es contradictorio, pues si el lugar donde ocurrieron los hechos queda detrás del puesto de policía, resulta extraño que los uniformados no se hubieren percatado de su ocurrencia; así mismo, que ella no hubiera acudido a pedirles auxilio y que, tratándose, como lo señala el informe, de un terreno pedregoso y duro, el niño no hubiera sufrido lesión alguna.

Esta versión también es cuestionable al manifestar que vio al procesado, con un peso aproximado de 75 kilos, encima de su hijo y, pese a ello, este último no presentó ninguna señal en su cuerpo compatible con esa situación, lo que todavía se ofrece más discutible si se tienen en cuenta las condiciones referidas del suelo donde habrían ocurrido los hechos.

Por otro lado, el testimonio del médico Efraín García Sánchez riñe con el de la psicóloga Milena Correa Ortiz en cuanto el primero sostiene que el menor YAM tiene un léxico extenso y capacidad de comprensión, mientras que la segunda afirma todo lo contrario. El dicho de la psicóloga en relación con lo que le habría comentado YAM tampoco es creíble porque si fuera cierto que éste sentía dolor en sus zonas íntimas ello implicaría que fue objeto de penetración, pero ese hecho se descartó en el informe de Medicina Legal.

Esta profesional, en su narración, además, pone en boca del menor expresiones que no estaba en capacidad de comprender, como la palabra pene, de acuerdo con el medio en el cual se desenvolvía. En criterio del demandante, entonces, se desconocieron reglas de la ciencia, la lógica y la experiencia, lo que pone de manifiesto la imposición, en este caso, de la omnímoda voluntad del juez, “sólo respaldada en la autoridad que le confiere la investidura y no en la fortaleza dialéctica de sus argumentaciones”.

La apreciación probatoria, aludió el casacionista, tampoco fue conjunta, pues los sentenciadores únicamente tuvieron en cuenta los medios de prueba “suministrados por los testigos de cargo”, excluyendo el informe de Medicina Legal y la valoración psicológica de Bienestar Familiar, con indiscutible fuerza vinculante para mutar la condena. Lo expuesto condujo al libelista a afirmar que “la judicatura de la segunda instancia, no revisó de fondo el proceso, que lo orientara a reconocer que existían vicios valorativos de los medios de prueba que afectan el debido proceso y el derecho a ejercer una defensa técnica y material”.

Si tales errores no se hubieran concretado, se habría concluido que existía una duda razonable que ameritaba la absolución de su defendido en aplicación del principio in dubio pro reo, en tanto no se logró desvirtuar la presunción de inocencia que lo ampara. Con fundamento en lo expuesto, solicitó casar la sentencia impugnada y, en su lugar, proferir una de reemplazo absolutoria.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE: Conforme lo prescriben los artículos 183 y 184 del estatuto procesal penal, para que la demanda de casación sea admitida es preciso acreditar interés para impugnar, señalar la causal, desarrollar los cargos de sustentación del recurso y demostrar la necesidad del fallo de casación en procura de materializar alguno de los fines establecidos para el recurso en el artículo 180 del mismo ordenamiento, siendo estos, la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios sufridos por éstos y la unificación de la jurisprudencia. En el artículo 183, por su parte, también se establece que el recurso se interpondrá mediante demanda que de manera precisa y concisa señale las causales invocadas y sus fundamentos.

Es claro, para empezar, que la única censura contenida en el libelo presentado por el defensor de ALFREDO LUIS ORTEGA ÁLVAREZ no cumple con este último presupuesto en cuanto exhibe confusión frente a la causal de casación a la que se acude para derrocar el fallo impugnado. En efecto, de forma recurrente el actor refirió a la violación del debido proceso y del derecho de defensa, pretensiones que encuentran cabida en la causal segunda de casación, pero en su desarrollo no se enfocó en la transgresión de esas garantías sino en poner de presente yerros de valoración probatoria que, en principio, encasillan en el motivo invocado, esto es, en la violación indirecta de la ley sustancial.

Pero, más allá de esa incorrección, lo que se advierte es que la propuesta del demandante no encaja en ninguno de los yerros de apreciación probatoria con la entidad de derruir el fallo, ya bien por errores de hecho por falsos juicios de identidad, existencia o raciocinio, o de derecho, por falsos juicios de legalidad o de convicción, todo ello en cuanto lo único que pretendió fue imponer su percepción personal sobre la credibilidad que se debe otorgar a algunos medios de prueba que sustentaron la condena contra su defendido.

En ese desacertado cometido, además, la propuesta evidencia intrascendencia, pues no abarcó la totalidad de los elementos de convicción que sustentaron la condena. Así, dejó de lado, incluso, el testimonio de la víctima del abuso sexual –el menor YAM— cuyo relato sobre la forma como el procesado lo sometió a abusos sexuales, fue determinante en la declaratoria de responsabilidad.

Al respecto, señaló el sentenciador de primera instancia: “En cuanto a la materialidad del delito y responsabilidad penal del acusado, no cabe duda, en tanto que se puede probar con lo manifestado en la declaración hecha por el niño YAM, en audiencia del juicio oral, lo que se convierte en una prueba de gran relevancia probatoria en el caso de autos…”.

El Tribunal, por su parte, sobre este mismo medio de prueba, adujo: “…el testimonio del menor YAM resulta creíble cuando señala al procesado como el autor de los actos sexuales de los que fue víctima, pues desde su primera versión lo señaló como el sujeto que lo llamó para que entrara con él a un monte, y una vez estuvieron en dicho lugar se acostaron en el suelo y ahí le tocó las nalgas con el pene; el menor ha sido consistente en las oportunidades en que se ha referido sobre los hechos investigados, presentando siempre la misma versión sobre lo sucedido, siendo su dicho corroborado por el testimonio de la señora Maribel Márquez”.

Esas otras versiones de YAM sobre el abuso sexual al que fue sometido, esto es, ante el facultativo Efraín García Sánchez y la psicóloga Milena Correa Ortiz, tampoco fueron atacadas por el libelista, no obstante, según se vio, su importancia para conferir credibilidad a las incriminaciones que hizo contra el acusado. El demandante en casación focalizó su atención en el testimonio de Maribel Márquez, progenitora de YAM, y en las supuestas inconsistencias en que habrían incurrido los profesionales mencionados, pero sin revelar, como ya se dijo, verdaderos errores de apreciación probatoria, sino simplemente exponiendo su criterio personal sobre el mérito que, desde su particular punto de vista, merecen esos medios de convicción, distante de derruir la presunción de acierto y legalidad que gobierna al fallo impugnado.

En cuanto al testimonio de Maribel Márquez, la crítica generalizada del demandante de que no es imparcial por su calidad de madre del ofendido y de que no es veraz porque aludió haber visto al procesado sobre su hijo y ello debió ocasionarle lesiones o huellas por la diferencia de contextura física de los dos y las condiciones del suelo, las cuales no fueron advertidas en los reconocimientos médicos que se le practicaron, a más de responder a su lectura subjetiva de la prueba, no desvirtúan la importancia que se les otorgó en el fallo impugnado, no sólo porque su dicho confirma la reiterada narración del menor sobre la forma como ocurrieron los sucesos, sino porque se trata de una testigo directa de los abusos quien logró ver al procesado cuando realizaba los tocamientos a su hijo e, incluso, con los pantalones por debajo de su cintura, ante lo cual optó por gritar pidiendo auxilio, llamado al que respondieron algunos uniformados que lograron su inmediata captura.

Sobre esta prueba y, en general, sobre las obrantes en la actuación contra el acusado, se señaló en la sentencia de primera instancia que “no cabe duda que de todos estos testimonios y declaraciones, se da de manera clara una sindicación directa contra ORTEGA ÁLVAREZ respecto de los actos libidinosos a que fue sometido un menor de apenas seis años de edad, por el relato que hace el mismo, el cual fue corroborado con lo manifestado por su madre como testigo directo de los hechos…”.

Respecto de la valoración del testimonio de la progenitora del ofendido también se advierte que el demandante tergiversa su contenido al señalar que le parece extraño que no haya pedido auxilio estando tan cerca de la estación de policía, cuando lo que dice la testigo es justamente lo contrario, esto es, que al descubrir al acusado efectuando tocamientos a su hijo, su reacción fue la de pedir ayuda a gritos, a sabiendas de la cercanía del puesto policial.

En respuesta a su clamor, acudieron algunos uniformados del mismo, quienes de inmediato aprehendieron al procesado, conforme así se apreció en los fallos de instancia. Acerca de los cuestionamientos del defensor a la apreciación de los testimonios de los peritos Efraín García Sánchez y Milena Correa Ortiz, a los que ya se ha hecho alusión, observa la Sala que no sólo son fruto de su criterio personal sobre su credibilidad, sino que están fundados en especulaciones, como que no le asiste confiabilidad a la segunda porque si fuera verdad que el menor le manifestó que sentía dolor en sus zonas íntimas ello implicaba que hubo penetración sexual, la que fue descartada con la prueba pericial.

Tal afirmación no es del todo cierta, pues en este caso pudo haberse presentado dolor, aún sin penetración, por el simple hecho de la diferencia de contextura física entre el procesado y la víctima y las condiciones del suelo a que refirió el mismo casacionista. De cualquier forma, le correspondía al demandante demostrar que las valoraciones realizadas sobre la prueba resultaban desconocedoras de las reglas de la ciencia, la lógica y la experiencia y no sólo enunciarlo, sin referir en concreto cuáles y su incidencia en el fallo, como lo hizo inopinadamente en la parte final de la censura.

Tampoco se ajusta a la realidad y, por ende, igualmente resulta contrario al principio de corrección material, la afirmación del censor en el sentido de que en los fallos no se efectuó una apreciación conjunta de los medios de prueba, pues se excluyeron el informe de Medicina Legal y la valoración psicológica de Bienestar Familiar, cuando lo que se establece es que esas pruebas, acorde con lo expuesto, se constituyeron en elementos de juicio valiosos para sustentar la condena contra ALFREDO LUIS ORTEGA ÁLVAREZ.

En consideración a las falencias advertidas, deviene forzosa la inadmisión del libelo, debiendo enfatizar la Sala que ni de su contenido ni de la revisión del proceso surge la necesidad de superar sus defectos en procura de cumplir alguno de los fines del recurso extraordinario previstos en el artículo 180 de la Ley 906 de 2004 o que ello sea imprescindible para activar el mecanismo de casación oficiosa.

Contra este auto procede el mecanismo de insistencia de conformidad con lo establecido en el artículo 184 del mencionado ordenamiento procesal y las reglas que ha definido la Sala de manera pacífica en pronunciamientos anteriores. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL,

RESUELVE

INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor de ALFREDO LUIS ORTEGA ÁLVAREZ. Contra esta determinación procede el mecanismo de insistencia, en los términos definidos por la jurisprudencia de la Sala.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Como esta providencia puede ser publicada, se omite el nombre del menor, de conformidad con lo normado en el numeral 8° del artículo 47 de la Ley 1098 de 2006 “por la cual se expide el Código de la Infancia y la Adolescencia”. � Fol. 56 de la carpeta. � Pág. 19 del fallo de segunda instancia. � Fol. 55 de la carpeta.

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