CUI: 05282600021720158000401 NI: 58437 Casación Luis Alberto Tabares Rúa GERSON CHAVERRA CASTRO Magistrado Ponente AP5595-2021 Radicación n° 58437 Acta No. 307 Bogotá D.C., veinticuatro (24) de noviembre de dos mil veintiuno (2021). ASUNTO La Sala se pronuncia sobre la admisibilidad de la demanda sustento del recurso de casación interpuesto por el apoderado de LUIS ALBERTO TABARES RÚA, contra el fallo emitido el 10 de agosto de 2020 por el Tribunal Superior de Antioquia, mediante el cual modificó la sentencia proferida el 29 de abril de 2019 por el Juzgado Penal del Circuito de Fredonia, para condenarlo a nueve (9) años de prisión por el delito de actos sexuales con menor de catorce años.

HECHOS Al anochecer, en fecha indeterminada del mes de enero de 2015, en las escalas de acceso a la vivienda de Gustavo Adolfo Castañeda, ubicada en la vereda El Zancudo de Fredonia Antioquia, JPJR de 13 años de edad, se hallaba viendo videos musicales en su teléfono celular. Al sitio donde se encontraba el menor llegó LUIS ALBERTO TABARES RÚA, quién se sentó a su lado a mirar también los videos.

Pasado un tiempo, sin mediar palabra alguna, TABARES RÚA le tocó al joven la pierna derecha con su mano y después la introdujo debajo de la pantaloneta cogiéndole el pene, siendo interrumpido en ese momento por Carlos Mario Chaverra, quien subió a la terraza en busca de una mejor señal telefónica.

ANTECEDENTES El 28 de mayo de 2018, en audiencia preliminar es legalizada la captura de TABARES RÚA, la Fiscalía le formula imputación por el delito de actos sexuales con menor de catorce años -art. 209 del Código Penal, modificado por el artículo 5 de la Ley 1236 de 2008-, cargo que no aceptó, y le fue impuesta medida de aseguramiento de detención preventiva en centro carcelario.

El 23 de julio de ese año, la Fiscalía radica el escrito de acusación; y el 8 de agosto siguiente en audiencia ante el Juez Penal del Circuito de Fredonia, verbaliza la acusación. El 29 de abril de 2019 el Juez en consonancia con el anuncio del sentido del fallo lo condena por el delito de injuria por vías de hecho a dieciséis (16) meses de prisión. El 10 de agosto de 2020 el Tribunal Superior de Antioquia al resolver la apelación interpuesta por la fiscalía, la representante de la víctima y la defensa confirma la sentencia, pero la modifica, adecuándola a la calificación jurídica de la acusación y le impone nueve (9) años de prisión por el delito de actos sexuales con menor de catorce años.

DE LA IMPUGNACIÓN En la demanda, al amparo de la causal 3ª del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, el recurrente propone un (1) cargo. Acusa a la sentencia de violar indirectamente la ley sustancial por error de hecho, ya que el tribunal al apreciar la prueba le otorgó un mérito suasorio que trasgrede los postulados de la lógica y las reglas de la experiencia, elementos que forman parte o integran los principios de la sana crítica como sistema de valoración probatoria.

CONSIDERACIONES La demanda incumple los presupuestos de técnica que permita disponer su trámite, en la medida que el cargo es postulado y desarrollado sin observar los requisitos formales y materiales previstos en los artículos 183 y 184 inciso 2º de la Ley 906 de 2004. Es pertinente recordar que la casación, aunque proceda como control constitucional y legal de la sentencia de segunda instancia, exige en la formulación del cargo claridad y precisión en los fundamentos de la causal invocada y en su desarrollo ceñirse a las reglas trazadas por la jurisprudencia para el error propuesto, teniendo en cuenta la naturaleza rogada del recurso, toda vez que la demanda mediante la cual se instaura no es un escrito de libre confección. Por esto, cuando en casación se alega el error de hecho por falso raciocinio, al demandante le compete indicar lo que el medio de conocimiento sobre el que predica el vicio expresa objetivamente, las inferencias del juzgador a partir de él y el mérito suasorio otorgado, el principio de la ciencia, la lógica o la regla de la experiencia vulneradas o ignoradas, las aplicables al caso y su trascendencia en el fallo atacado.

Aunque el recurrente identifica la causal invocada, la clase de error, su especie y explica con jurisprudencia y doctrina foránea y nacional en qué consiste el sistema de sana crítica o persuasión racional en la apreciación de la prueba, en el desarrollo de la censura omite las exigencias requeridas en esta sede cuando se denuncia el error de raciocinio que permita disponer su trámite.

En efecto, considerando que hay un desconocimiento de las reglas de apreciación de la prueba, expresa que el falso raciocinio se estructura “en la parte que modificó la sentencia de primer grado”, porque el fallador después de analizar los medios de conocimiento practicados y recaudados en el juicio oral, llegó a la conclusión que se configuraba el delito de injuria por vías de hecho y no el de actos sexuales con menor de catorce años.

Agrega que el eje central de la discusión es si el a quo “calificó bien la conducta” o el ad quem “tiene la razón al modificar y confirmar la misma”; para este, existen los medios indicados para condenarlo por el delito sexual y una indebida apreciación de la prueba por parte de aquel, sin sujeción a lo previsto en el artículo 380 de la Ley 906 de 2004.

Este mandato genérico que “invita al fallador a una correcta apreciación del conjunto de las pruebas” de acuerdo con la reglas de la sana crítica, a juicio del impugnante no es aplicado correctamente por el tribunal, lo que explica la condena del acusado. Tales consideraciones riñen con la naturaleza del cargo postulado, no muestran el error de raciocinio ni cómo los postulados de la sana crítica fueron transgredidos, toda vez que no menciona el principio lógico o la regla de la experiencia infringidas.

Equívoco en el que persiste, ya que tras advertir que para la demostración del yerro es necesario tener en cuenta la declaración de la víctima, pues acreditado está que existió el tocamiento, para el casacionista “la discordia” tiene que ver con que si esa conducta encaja en el acto sexual con menor de catorce años o es una injuria por vía de hecho.

Para resolverla, expresa que para el tribunal la prueba muestra que dicho tocamiento constituye acto libidinoso, desconociendo que el a quo se fundamenta “en lo que él pudo percibir directamente de los declarantes” al momento de testimoniar, de modo que, en su opinión, la diferencia se resuelve teniendo en cuenta la inmediación, razón suficiente para que la apreciación del a quo tenga mayor relevancia en la solución del caso.

Así las cosas, si ante este se desarrolló el juicio oral “y pudo apreciar todo lo que sucedía alrededor de esta historia”, el libelista concluye “que es esta calificación [injuria por vías de hecho] que se debe respetar y volver a tenerse como tal”. Conforme con lo visto, el casacionista no enseña el error alegado en el reparo, su desarrollo muestra su acuerdo con la tesis del a quo, la cual pide que esta sede acoja, porque en su criterio lo consagrado en los artículos 381 y 7 de la Ley 906 de 2004 “no fue atendido rigurosamente” en la sentencia del tribunal.

En consecuencia, sin que enuncie cuál o cuáles son las inferencias erradas del juzgador y el postulado lógico o la regla de la experiencia desconocidas por el ad quem, el reproche es un alegato apartado de los requisitos exigidos cuando se alega falso raciocinio, en el que la pretensión final del demandante no es distinta a señalar e insistir en que, debido a la inmediación, prevalece la valoración del juez de primer grado sobre la del tribunal, reclamo que como se ha dicho, además, es ajeno a la censura.

Finalmente, no obstante, las incorrecciones anotadas al libelo, es pertinente señalar al recurrente que la Sala de tiempo atrás tiene definido que los tocamientos en partes íntimas de un menor de catorce años tienen connotación sexual y por ende son constitutivos de esta estirpe y no de injuria por vías de hecho. “A propósito, la Sala ratifica el criterio expuesto a partir de la sentencia de 5 de noviembre del 2008, radicación 30.305, en el sentido de que cuando se hace objeto a un menor de edad de tocamientos en sus partes íntimas, besos en la boca o actos similares, ese tipo de comportamientos no atraen el calificativo de injurias de hecho, porque es claro que con ellos se persigue afectar la integridad sexual del perjudicado, quien por sus mismas condiciones de inmadurez dada la edad, no está en condiciones de comprender la naturaleza y trascendencia de los mismos.

No se trata entonces de conductas que denoten un trato afectuoso hacia el menor, sino de acciones evidentemente lujuriosas, dirigidas según se dijo a satisfacer el instinto sexual del victimario, luego en atención al estado de especial vulnerabilidad en que se hallan los menores, y considerada además la incapacidad para disponer libremente de su sexualidad, deben ser objeto de una especial protección, lo cual implica que hechos como los aquí investigados se valoren en su justa medida y susciten el reproche punitivo adecuado”[footnoteRef:1]. [1: CSJ SP, 16 may. 2012, rad. 34661] Frente a las notorias falencias en el desarrollo del cargo, la Sala no superará los defectos de la demanda ni tampoco dispondrá su trámite, dado que no vislumbra ni observa la violación de las garantías de los intervinientes.

Finalmente, contra la determinación que se adoptará procede el mecanismo de insistencia previsto en el inciso segundo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, cuyo trámite a falta de regulación legal es el señalado por la Sala en el auto de diciembre 12 de 2005, radicación 24322. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, R E S U E L V E Inadmitir la demanda de casación presentada por el apoderado de LUIS ALBERTO TABARES RÚA. Contra esta decisión procede la insistencia. Notifíquese y en su oportunidad devuélvase el expediente al tribunal de origen.

GERSON CHAVERRA CASTRO JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA FABIO OSPITIA GARZÓN HUGO QUINTERO BERNATE PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 7