CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación 47319 GERARDO MUÑOZ CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA Magistrado ponente AP 5595-2017 Radicación 47319 (Aprobado Acta No. 283) Bogotá D.C., agosto treinta (30) de dos mil diecisiete (2017). VISTOS: Resuelve la Sala si admite o no la demanda de casación presentada por el defensor de GERARDO MUÑOZ.

HECHOS Y ANTECEDENTES PROCESALES: 1. Conforme a la acusación, GERARDO MUÑOZ, docente del Grupo de Habilidades Especiales 5 del Centro de Atención Crecer Mártires de esta ciudad, que presta el servicio de educación a niños con discapacidad cognoscitiva, durante el año 2012 realizó tocamientos en las partes íntimas a sus alumnos JARC y NRG, ambos de 13 años de edad para ese entonces, y efectuó accesos carnales y actos sexuales al también menor JAGC, en presencia de los anteriores. 2.

El 5 de marzo de 2013, la Fiscalía formuló imputación a GERARDO MUÑOZ por el delito de actos sexuales abusivos con incapaz de resistir agravado (arts. 210-2 y 211-2 y 7 del C.P.) respecto de JARC y NRG; así mismo, por la conducta de acceso carnal con incapaz de resistir agravado (arts. 210-1 y 211-2 y 7 del C.P.) en JAGC, todas en concurso homogéneo y sucesivo.

El imputado se allanó en lo relacionado con la conducta cometida sobre JAGC, motivo por el cual se rompió la unidad procesal, prosiguiendo esta actuación por el primer comportamiento, donde se lo acusó en audiencia celebrada el 26 de julio del mismo año. 3. Tramitado el juicio, el Juzgado 49 Penal del Circuito de Bogotá lo condenó el 20 de mayo de 2015 como autor de los delitos objeto de acusación a las penas de 170 meses de prisión y de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas.

Le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. 4. La defensa apeló la decisión y el Tribunal Superior de la misma ciudad, a través de la sentencia recurrida en casación, expedida el 10 de julio siguiente, le impartió confirmación. LA DEMANDA: Plantea cuatro cargos por violación indirecta de la ley sustancial.

En la primera censura, el defensor señaló que el fallo impugnado incurrió en error de hecho por falso juicio de identidad por tergiversación de los testimonios de JARC y NRG. En cuanto al primero, porque el menor no habló durante el juicio, por lo que no corroboró el dicho de su progenitora Sandra Isabel Castelblanco Guevara ni lo afirmado por los demás testigos de incriminación acerca de que el procesado lo hubiera tocado en sus partes íntimas o que lo hubiera observado cuando sometía a JAGC a abusos sexuales.

Pese a ello, su silencio sirvió para ratificar su responsabilidad penal, con lo cual se desconoció la postura de esta Sala expuesta en la decisión del 10 de junio de 2015, rad. 40478, según la cual no hay regla de la experiencia ni parámetro científico que conduzca a esa inferencia. Respecto del segundo, dado que en momento alguno involucró al procesado de haberlo sometido a abusos sexuales o de realizarlos a otra persona en presencia suya.

De esa forma, tampoco ratificó lo declarado por su abuela María del Tránsito García Nova. Para el defensor, a quienes sí debe otorgarse credibilidad es a los testigos de oídas de este proceso cuando advierten que GERARDO MUÑOZ castigaba a sus alumnos llevándolos al “hueco”, correspondiente a un espacio debajo de su escritorio en el salón de clase, lo que si bien puede calificarse como inapropiado, difiere del señalamiento que se le ha hecho de haber cometido ultrajes sexuales en alguno de ellos.

Esos castigos indebidos, a su juicio, constituyeron el detonante para que le atribuyeran haber cometido las conductas sexuales y, como son producto del resentimiento, no merecen credibilidad. Otro factor que incidió para establecer la responsabilidad de su representado fue la supuesta condena por la conducta cometida sobre JAGC, pero, conforme también lo ha precisado la Corte, ello no es eficaz para sustentar esa decisión. Como no hay prueba, entonces, que soporte la culpabilidad de su defendido, se lo debe absolver en aplicación del principio in dubio pro reo.

El segundo reparo, por la misma modalidad de error de valoración probatoria, se centró en la tergiversación del testimonio de Deysi Cuéllar García, compañera de trabajo del acusado en el centro educativo. De acuerdo con la testigo, no advirtió ninguna anormalidad en el comportamiento de JARC y NRG que permitiera suponer que el procesado cometió las conductas atribuidas.

Informó la deponente, igualmente, que el aula de clases donde habrían sucedido los hechos contaba con ventanales grandes hacia los pasillos de la institución y tenía mucha visibilidad, de lo cual se infiere que difícilmente podrían cometerse abusos sexuales sobre los estudiantes sin ser percibidos. Este testimonio también se tergiversó cuando se le restó credibilidad tras sostener que la declarante se retiró de la institución en el año 2011, fecha en la que aún no habían ocurrido los acontecimientos, lo cual no es cierto porque su desvinculación ocurrió en el 2013, tanto así que el 11 de febrero de ese año la progenitora de JARC le puso de presente el extraño comportamiento asumido por su hijo, como lo ratificó el psicólogo William Alonso López Alzate, cuya declaración también se distorsionó. La valoración adecuada de estos testimonios genera “un gran factor de duda razonable”, que torna imperativa la absolución de GERARDO MUÑOZ en aplicación del principio in dubio pro reo.

En el cargo tercero, por su parte, el defensor adujo que en el fallo se incurrió en el mismo error de valoración probatoria al apreciarse el testimonio de Ana Yolima Casas Benavidez, trabajadora social y coordinadora de los centros Crecer, pues se trata de una testigo de referencia, cuyo valor es menguado, en tanto da cuenta de lo que se le informó por JARC y NRG sobre los castigos de GERARDO MUÑOZ al menor JAGC.

Además, la testigo siempre refirió a los castigos del procesado hacia el último mencionado, pero jamás a la realización de abusos sexuales. Si se hubiera efectuado un correcto juicio de valor sobre este medio de prueba “lejos de tener certeza de la responsabilidad del condenado, se pudiese haber llegado a la verdad material, que no es más que la inocencia, ya que los menores jamás le manifestaron específicamente abusos, sino castigos”.

En el cuarto reparo el defensor formuló un error de derecho por falso juicio de legalidad en la apreciación de varios testimonios. Para empezar, en el de Sandra Isabel Castelblanco Guevara, progenitora de JARC, en cuanto se limitó a transmitir lo que su descendiente le dijo, sin que hubiera percibido los abusos sexuales perpetrados por su defendido.

Se trata, también, de una prueba de referencia con valor menguado Lo mismo ocurre con la atestación de la psicóloga Lorena León, quien tampoco vio nada sobre la ocurrencia de los hechos y no hace ningún señalamiento contra el acusado. Su relato se circunscribió a informar lo que le dijo el menor NRG en el sentido de que el profesor GERARDO MUÑOZ únicamente llevó al “hueco” al alumno JAGC.

También se configura el yerro en la apreciación del testimonio de Sandra Viviana Olivera González, igualmente de referencia, dado que se restringió a comunicar lo que le informó la madre de JARC y la abuela de NRG, sin que observara algo directamente, además de que no comprometió a GERARDO MUÑOZ en la realización de las conductas. Así mismo, frente a lo declarado por Ana Yolima Casas Benavidez, pues su conocimiento deriva de lo que le comunicó una fonoaudióloga, esto es, una tercera persona, y no producto de su percepción directa.

Adicionalmente, refiere a los hechos de los que fue víctima JAGC y no JARC y NRG. Sucede igual con el testimonio del médico Ricardo Andrés Naranjo Flórez, quien no aporta nada en relación con la conducta de GERARDO MUÑOZ. María del Tránsito García, abuela de NRG, a su vez, no fue clara en su declaración al contestar lo que no se le preguntaba, a más de que su conocimiento sobre los sucesos surgió de lo que le dijeron los profesores de la institución educativa.

Sonia Esperanza Mercado Arregocés, por último, simplemente entrevistó a NRG, por lo que no se la puede considerar como una prueba practicada en el juicio oral. A manera de conclusión para la censura, el recurrente indicó que se desconoció el artículo 381 de la Ley 906 de 2004 en tanto prohíbe fundamentar una condena exclusivamente en prueba de referencia, por lo que se impone casar el fallo y absolver a su defendido, términos en los que fijó su pretensión ante la Sala.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE: En la Ley 906 de 2004 la casación es concebida como un medio de control constitucional y legal que procede contra sentencias de segunda instancia en los procesos adelantados por delitos. Para que la demanda sustento del recurso sea admitida, corresponde al demandante acreditar la afectación de derechos o garantías fundamentales, contar con interés para impugnar, señalar la causal, desarrollar los cargos de sustentación del recurso y demostrar la necesidad del fallo en orden a cumplir alguno de los fines establecidos por el legislador en el artículo 180 de ese estatuto normativo.

Además de lo anterior, el libelo también debe ostentar idoneidad sustancial para derruir alguna de las declaraciones de justicia contenidas en el fallo impugnado, aspecto relacionado, precisamente, con la afectación de derechos o garantías fundamentales que se pretende conjurar con la instauración del recurso extraordinario. Se inadmitirán los tres primeros cargos de la demanda sustentados en la causal de violación indirecta de la ley sustancial derivada de errores de hecho por falso juicio de identidad porque, en vez de demostrar la tergiversación o distorsión del contenido material de las pruebas señaladas, como es de la esencia de ese yerro de apreciación probatoria, se circunscribe a exponer la personal percepción del censor en torno a su credibilidad, con el fin de que su criterio se imponga sobre el del fallo impugnado, dejando de lado que este último está revestido de la doble presunción de acierto y legalidad.

Adicionalmente, el primer cargo desconoce el principio de corrección material en cuanto no es cierto que en las sentencias de instancia se haya considerado el silencio de JARC durante su declaración en el juicio oral como elemento fundante de la responsabilidad de GERARDO MUÑOZ y, por lo mismo, el criterio de esta Sala según el cual del mutismo de la víctima no puede corroborar la imputación delictiva.

Es más, esa declaración no fue tenida en cuenta por ninguno de los sentenciadores para sustentar el juicio de responsabilidad. Sí se tuvo en cuenta para sustentar el fallo, en cambio, lo que JARC expresó a su progenitora Sandra Isabel Castelblanco Guevara y lo que a su vez ésta última transmitió a la psicóloga Sandra Viviana Olivera Gonzáles, en relación con los presuntos tocamientos en sus partes íntimas por parte del acusado, pero ello al final no tuvo incidencia en el juicio de responsabilidad penal como quiera que los juzgadores no encontraron demostrada esa imputación fáctica –la de los actos sexuales cometidos en JARC y NRG— sino el haber realizado conductas de esa índole sobre JAGC en su presencia. En cuanto a la crítica que bajo la misma modalidad de yerro valorativo expuso el defensor en la censura respecto de la apreciación del testimonio del ofendido NRG, se contrae, como ya se advirtió, a la mera exposición de su criterio personal, desprovisto de entidad para trastocar la credibilidad que se le otorgó a esa versión por los dos juzgadores, pues, pese a las limitaciones derivadas de su deficiencia cognitiva, fue claro en señalar que el procesado GERARDO MUÑOZ realizó conductas sexuales sobre JAGC en presencia suya, incriminación que encuentra respaldo en otros medios de prueba obrantes en la actuación, conforme se expone ampliamente en las decisiones.

De ahí que si bien el testigo no ratificó lo declarado por su abuela María del Tránsito García Nova en el sentido de que fue objeto de tocamientos sexuales por el acusado, ello carece de relevancia conforme a la imputación de las sentencias. Esta censura, por otra parte, vuelve a incurrir en transgresión del principio de corrección material al sostenerse que para sustentar el juicio de responsabilidad se consideró la sentencia condenatoria proferida contra el acusado por las afrentas sexuales cometidas sobre JAGC.

Tras revisar los fundamentos de las decisiones de instancia, se corrobora que esa aseveración no se ajusta a la realidad. También es fruto de la simple exposición de su visión personal al margen de los yerros de valoración probatoria con la entidad de derribar el fallo, el cuestionamiento encaminado a que se conceda credibilidad a “los testigos de oídas de este proceso”, sin mencionar concretamente cuáles, con el fin de que se entienda que las conductas cometidas por el acusado sobre la humanidad de JAGC consistieron en simples castigos que no involucraron vejámenes sexuales, pero no porque se haya distorsionado su contenido, o porque se las haya valorado contrariando reglas de la sana crítica, en cuyo caso se edificaría un falso raciocinio, sino porque esa valoración es la que conviene al interés que representa en el proceso.

Algo similar ocurre con la segunda censura en la que el defensor, al amparo del mismo yerro valorativo de la prueba, atacó la apreciación otorgada al testimonio de Deysi Cuéllar García, compañera de trabajo del acusado en el centro educativo, en tanto, a su juicio, ha debido otorgársele credibilidad al no advertir ninguna anormalidad en el comportamiento de JARC y NRG que permitiera suponer que GERARDO MUÑOZ cometió la conducta atribuida e informar que el aula de clases donde supuestamente tuvieron lugar los hechos contaba con ventanales grandes hacia los pasillos de la institución y tenía mucha visibilidad, de lo cual se infiere que difícilmente podrían cometerse abusos sexuales sobre los estudiantes sin ser percibidos.

Es claro que ese cuestionamiento no se corresponde con un yerro de valoración probatoria demostrativo de la inconstitucionalidad o ilegalidad del fallo impugnado. Nuevamente se ofrece como fruto de la lectura personal que tiene el demandante de la prueba que por manera alguna derriba el mérito asignado en los fallos, menos aún con la trascendencia que le adjudicó el demandante en favor de su representado.

Sobre esta prueba, adujo el Tribunal, en procura de resolver idéntico cuestionamiento formulado por la misma parte al sustentar el recurso de apelación que interpuso contra el fallo de primer grado, lo siguiente: “Ahora bien, el defensor (pide) se otorgue plena credibilidad al testimonio de Daysi Cuellar García, quien dijo conocer al acusado desde el año 2008 y no haber advertido comportamientos anormales de este para con los alumnos. “Frente a dicha pretensión, que la deponente no haya visto comportamientos inapropiados del profesor hacia los dicentes, en nada incide sobre la credibilidad de los testimonios de cargo que permiten establecer su actuación desbordada y responsabilidad penal; debe recordarse que los delitos se caracterizan por lo general por ser cometidos a ‘puerta cerrada’, por lo que quien ejecuta tales comportamientos tiene buen cuidado de esconderse, de perderse de la vista de los demás e incluso, de enmascarar su comportamiento, precisamente para que ninguno de los allegados a la víctima sospeche de la existencia de las maniobras sexuales no consentidas y así no dejar testigos, o como en este caso, que los únicos presenciales sean personas que por su discapacidad cognitiva, no puedan expresar fácilmente a otros lo sucedido, lo que demuestra el afán del procesado por mantener oculta e impune su conducta reprochable”.

En similares incorrecciones se incurre en la tercera censura, también propuesta por la vía del error de hecho por falso juicio de identidad, donde se critica el valor probatorio dado en la sentencia impugnada al testimonio de Ana Yolima Casas Benavidez, trabajadora social y coordinadora de los centros Crecer, pues, en criterio del libelista, se trata de una testigo de referencia, cuyo valor es menguado, en tanto da cuenta de lo que le fue informado por JARC y NRG sobre los castigos de GERARDO MUÑOZ al menor JAGC.

Como primera medida, se ha de insistir en que ese cuestionamiento no guarda ninguna relación con el yerro invocado atinente a la deformación material del medio de prueba. En segundo lugar, aun cuando es cierto, como lo indicó el libelista, que los testimonios de referencia tienen un valor disminuido, pues de conformidad con el inciso segundo del artículo 381 de la Ley 906 de 2004 “la sentencia condenatoria no podrá fundamentarse exclusivamente en pruebas de referencia”, no lo es menos que en caso de desconocerse este mandato, como lo tiene sentado la Sala, se configuraría un error de derecho por falso juicio de convicción y no uno de hecho por falso juicio de identidad, como se propuso en este cargo, o de derecho por falso juicio de legalidad, modalidad elegida en el siguiente.

Sea como fuere, para sacar avante el reproche era necesario evidenciar que la totalidad de la prueba que sustentó el fallo condenatorio contra GERARDO MUÑOZ era de referencia, ejercicio que no realizó el actor aun si se integran los medios de convicción que cuestionó en el siguiente reparo. Más palmaria surge la intrascendencia de las censuras (tercera y cuarta) si se tiene en cuenta que el fallo de responsabilidad también se sustentó en prueba directa, como lo fue el testimonio del ofendido NRG y el de la docente Blanca Inés Roncancio Bautista, conforme así lo precisó la Corporación Judicial de segunda instancia: “Tanto la víctima NRG como la profesora Blanca Inés Roncancio Bautista son testigos directos, el primero al haber visto que GERARDO MUÑOZ obligó a JAG a sostener trato carnal y la segunda al haber percibido por sus sentidos que en una ocasión el acusado, so pretexto de aplicar un castigo, obligó a JAC a permanecer bajo su escritorio, lugar conocido por los alumnos de la clase como el ‘hueco’, mientras los demás estudiantes, entre ellos NRG y JARC, presenciaban ese hecho”.

Por último, en lo que concierne al cargo cuarto del libelo, en el que, como ya se dijo, el defensor planteó error de derecho por falso juicio de legalidad en la apreciación de los testimonios de Sandra Isabel Castelblanco Guevara, Lorena León, Sandra Viviana Olivera González, Ana Yolima Casas Benavidez, María del Tránsito García y Sonia Esperanza Mercado Arregocés, puesto que desde su punto de vista son pruebas de referencia en la medida en que nada les consta acerca de los tocamientos que el procesado realizó en NRG y JARC y su conocimiento sobre el particular se basa en lo que les transmitieron otras personas, se ha de acotar que, a más de las críticas ya referidas, es evidente, en consideración a su objeto, que carece totalmente de trascendencia. En efecto, la censura está encaminada, como así lo pregonó el libelista cuando se refirió a cada una de las mencionadas pruebas, a derruir el juicio de responsabilidad de GERARDO MUÑOZ sobre la base de que en las sentencias se encontró acreditado que habría realizado tocamientos sexuales a NRG y JARC, sin reparar que, según ya se ha precisado, esa imputación se descartó expresamente y que lo reprochado para sustentar la condena por el delito de actos sexuales abusivos con incapaz de resistir agravado (art. 210-2 y 211-2 del C.P.), en concurso homogéneo y sucesivo, consistió en haber realizado accesos carnales en JAGC en presencia de aquellos.

Así lo consignó el juez de primer nivel: “Sin duda que por la información relevante de la que disponía la fiscalía, tenía por propósito y teoría del caso, demostrar que más allá de tratarse de espectadores, el acusado había efectuado tocamientos sexuales a los menores y a uno de ellos, incluso, lo habría sometido a los mismos actos que a JAG; pero no consiguió llevar a ese convencimiento cierto tras el debate probatorio en el juicio.

Impone eso que por virtud del principio de congruencia establecido en el artículo 448 del Código de Procedimiento Penal, los hechos demostrados no puedan recibir el reproche penal ? Que de emitirse sentencia de condena cuando la fiscalía no ha conseguido probar que JR y NR hayan sido víctimas de tocamientos sexuales por el acusado o de acceso carnal, se violaría ese principio de congruencia ? La respuesta a ese cuestionamiento tiene que ser negativa, no sólo porque de manera absolutamente inequívoca la fiscalía constantemente hizo referencia a la condición de espectadores de todos los estudiantes del grupo, incluidos esos dos menores; sino por cuanto la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ha reiterado el criterio conforme al cual, ahora incluso sin que provenga tal pretensión de la fiscalía, el juez puede, entonces, también oficiosamente, condenar por una especie delictiva diferente, siempre que se den determinadas condiciones”.

Esa imputación fue reiterada por el Tribunal en los siguientes términos: “…del análisis realizado en precedencia a las pruebas presentadas por la Fiscalía en el juicio oral, no sólo se concluyó demostrado que el procesado posicionaba a JAG bajo su escritorio, donde lo obligaba a sostener trato erótico carnal mientras él estaba sentado, sino que tales actos se efectuaban en presencia de los demás alumnos de la clase, entre ellos JARC y NRG, este último quien incluso dio cuenta de haber sido testigos de los mismos, lo que desvirtúa las aseveraciones proporcionadas por el acusado cuando manifiesta que tales sucesos no tuvieron ocurrencia ni que haya ejecutado comportamientos de contenido sexual sobre alguno de los menores”.

Así las cosas, deviene diáfano que el cargo no exhibe trascendencia en cuanto se enfoca a rebatir un aspecto que no fue fundamento de la sentencia recurrida. En atención a las falencias reseñadas, se inadmitirá la demanda de casación presentada por el defensor de GERARDO MUÑOZ, con sujeción a lo normado en los artículos 183 y 184 de la Ley 906 de 2004, debiendo enfatizar la Sala que de su contenido tampoco se vislumbra la necesidad de superar tales defectos para materializar alguno de los fines del recurso extraordinario contemplados en el artículo 180 del mismo ordenamiento.

No obstante, la Corte observa que en este caso se pudo vulnerar el principio de legalidad, en su componente de tipicidad, dado que la imputación de realizar acceso carnal sobre una persona en presencia del incapaz de resistir no hace parte expresa del tipo penal atribuido, por lo que se dispondrá que, una vez cobre ejecutoria la presente decisión y se resuelva, en caso de interponerse, lo relacionado con el mecanismo de insistencia, vuelva el proceso al respectivo despacho para, de oficio, proferir el pronunciamiento a que haya lugar.

Contra la presente decisión procede el mecanismo de insistencia de conformidad con lo establecido en el artículo 184 mencionado y con las reglas definidas por la Sala de manera pacífica en pronunciamientos anteriores. En virtud de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL,

RESUELVE

1. INADMITIR la demanda de casación presentada por la defensora del procesado GERARDO MUÑOZ. 2. Contra esta determinación procede el mecanismo de insistencia en los términos definidos por la jurisprudencia de la Sala. 3. Una vez surtido el trámite anterior, vuelva el asunto al despacho del Magistrado ponente para el pronunciamiento a que se aludió en las consideraciones.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Como esta providencia puede ser publicada, se omite el nombre de los menores, de conformidad con lo normado en el numeral 8° del artículo 47 de la Ley 1098 de 2006 “por la cual se expide el Código de la Infancia y la Adolescencia”. � Págs. 12 del fallo de primera instancia y 20 y 21 del de segunda. � Pág. 16 del fallo de primera instancia. � Págs. 26 del fallo de primer grado y 21 del de segundo. � Pág. 22 del fallo de segunda instancia. � Pág. 21 ibídem. � Pág. 33 del fallo de primera instancia. � Pág. 23 del fallo de segunda instancia. PAGE 19