CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación 47093 ÓSCAR IVÁN CONDE CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA Magistrado ponente AP 5594-2017 Radicación 47093 (Aprobado Acta No. 283) Bogotá D.C., agosto treinta (30) de dos mil diecisiete (2017). VISTOS: Resuelve la Sala si admite o no la demanda de casación presentada por el defensor de ÓSCAR IVÁN CONDE.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL: 1. En la madrugada del 25 de diciembre del 2009, en la vivienda de William Aranguren ubicada en el conjunto residencial Quintas de San Miguel, Primera Etapa, de esta ciudad, ÓSCAR IVÁN CONDE accedió carnalmente, vía anal, y realizó tocamientos en sus partes íntimas, a K.E.A.B., hijo del dueño de la residencia, quien para esa época tenía 16 años de edad y sufría un retardo mental moderado.
Ese comportamiento, según lo narró la víctima a su progenitor con ocasión de este suceso, se venía presentando con antelación. 2. En audiencia realizada el 15 de enero de 2013, la Fiscalía formuló imputación a ÓSCAR IVÁN CONDE por el delito de acceso carnal o acto sexual abusivos con incapaz de resistir (art. 210 del C.P.), en concurso homogéneo y sucesivo, y lo acusó, en audiencia del 17 de mayo del mismo año, como autor de los mismos comportamientos con la circunstancia de mayor punibilidad prevista en el artículo 58, numeral 7, del Código Penal. 3.
Surtido el debate oral, el Juzgado Décimo Penal del Circuito de esta capital profirió sentencia el 4 de febrero de 2014, a través de la cual condenó al acusado por los delitos objeto de acusación a la pena principal de 318 meses y 2 días de prisión y a la de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el término de 20 años.
Le negó el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y el sustitutivo de la prisión domiciliaria. 4. La defensa apeló ese pronunciamiento y el Tribunal Superior de Bogotá, a través del fallo recurrido en casación, expedido el 26 de agosto de 2015, le impartió confirmación, aunque “con la modificación consistente en señalar como pena definitiva la de 248 meses y un día de prisión”.
LA DEMANDA: El defensor formuló tres cargos contra el fallo impugnado: los dos primeros con fundamento en la causal tercera por violación indirecta de la ley sustancial y, el último, con sustento en la segunda, por violación directa. En el primero indicó que el juzgador incurrió en error de derecho por falso juicio de legalidad por haber permitido que un perito distinto a la que rindió el informe sexológico, quien no pudo asistir al juicio oral por calamidad doméstica aceptada por el juez de conocimiento, haya interpretado ese dictamen durante esa diligencia. Si bien tal práctica es permitida, ella debe darse con cumplimiento de los requisitos establecidos en la Ley 906 de 2004 y bajo los lineamientos establecidos por vía jurisprudencial (CSJ.
SP, sep. 17 de 2008, rad. 30214), esto es, con carácter excepcional, siempre ante “la imposibilidad absoluta de que el perito pueda rendir su versión en audiencia pública”. El efecto concreto de haberse permitido el reemplazo de la experta fue que la defensa de ÓSCAR IVÁN CONDE no pudo controvertir la prueba de cargo practicada en el juicio, eliminándose, tanto para el procesado como para el profesional que lo representó en el juicio, la posibilidad de contrapreguntar u objetar las preguntas de la Fiscalía. Lo anterior, según el defensor, porque el ente acusador desde la audiencia preparatoria solicitó la práctica del testimonio de la experta que había rendido el examen sexológico, basándose en su conducencia y pertinencia, frente a lo cual no hubo oposición de la defensa, por lo que la prueba se decretó. Sustentada en ese estudio inicial, la asistencia técnica del procesado preparó su contrainterrogatorio.
Al permitirse entonces la variación de la experta en pleno juicio oral y dar paso a la interpretación de un tercero “que bien podría hacer cualquier persona”, no fue posible atacar los métodos empleados en el dictamen para llegar a sus conclusiones y no se supo tampoco si el aplicado fue científico, mucho menos se pudieron controvertir las valoraciones allí efectuadas.
Ha debido la Fiscalía, entonces, ciñéndose a las pautas jurisprudenciales existentes, realizar los esfuerzos necesarios para por medio de las tecnologías de la telecomunicación traer a la sala de audiencias a la perito que rindió el informe y, si ello no hubiera sido posible, disponer el traslado de la audiencia a donde físicamente ella se encontraba.
Ahora, si fuera cierto que la experta atendía una calamidad doméstica y no podía acudir a la diligencia judicial, el paso a seguir era designar otro perito para que rindiera un nuevo informe en el juicio oral. En esas condiciones, el casacionista encontró acreditada la necesidad de aplicar la cláusula de exclusión sobre la interpretación del informe sexológico realizada en el juicio oral, de conformidad con lo previsto en el artículo 360 de la Ley 906 de 2004, por no cumplirse los presupuestos que hacen excepcional el cambio de perito.
El yerro es trascendente porque una decisión no se puede fundar en pruebas ilegales, lo cual resulta violatorio de garantías fundamentales, especialmente cuando se trata de delitos sexuales donde la prueba científica es la llamada a determinar si la agresión ha existido o no, ya que “los rastros de los fluidos del sujeto activo y las marcas que supone la trasgresión de la barrera personal del ofendido son elementos importantísimos para la estructuración de la responsabilidad penal de los sujetos en los delitos de este carácter”.
Todavía más significativo resulta ello en este caso porque la tesis de la defensa se orientó hacia la estructuración de unos cargos sin más sustento que las declaraciones del denunciante, del supuesto ofendido y de sus amigos, las cuales, a juicio del censor, son “contradictorias”, por lo que “se deprende la necesidad de valorarlas en conjunto y de acuerdo a las demás pruebas”, tornándose esencial, entonces, para concluir la responsabilidad de ÓSCAR IVÁN CONDE, la anamnesis contenida en el informe del examen sexológico practicado a la víctima, que aquí fue interpretada en el juicio oral por un perito distinto a la que lo realizó. Con fundamento en lo expuesto, solicitó casar la sentencia impugnada y, en su lugar, proferir una de reemplazo absolutoria.
En el segundo reparo, al amparo de la misma causal, el defensor planteó un error de hecho por falso juicio de identidad por adicionarse la declaración de KEAB, lo cual sirvió para fundamentar un concurso homogéneo y sucesivo de conductas punibles, bajo el entendido de que otros accesos y actos sexuales habrían acaecido con anterioridad al del 25 de diciembre de 2009.
KEAB articuló algunas frases en su declaración, pero frente a la pregunta específica de cuántas veces tuvieron lugar las agresiones sexuales, adujo inicialmente, de forma confusa, que fueron muchas veces ese día, y después, que simplemente pasó hartas veces. Para el demandante, “no es posible con sólo esto aseverar que los accesos o actos hayan sido múltiples.
Primero, porque la primera respuesta hace explícita referencia a ese día. Segundo, porque no se sabe de qué habla el declarante. Bien puede referirse a que hartas veces fue penetrado en el mismo acceso, o que hartas veces fue tocado en el mismo acto”. Como la declaración no brinda una clara circunscripción de tiempo, modo o lugar que permita ilustrar que el delito hubiera ocurrido en ocasiones distintas al suceso del 25 de diciembre del 2009, es insuficiente para fundamentar una condena por el concurso de conductas punibles, lo cual tuvo importantes implicaciones en la dosificación punitiva, particularmente al momento de valorar la conducta del justiciable y al establecer el concurso, esto último por ser la única prueba con aptitud para acreditar con certeza objetiva que se está ante varios actos y accesos sexuales.
De esa forma, se violó el artículo 31 del C.P., pues se aplica la regla concursal a una situación que no cumple con su predicado, pues de existir agresión sexual por parte de su defendido sólo estaría comprobada la del 25 de diciembre de 2009. Para sustentar el concurso no es de utilidad el testimonio de William Aranguren, padre de KEAB, dado que se trata de una prueba de referencia en la medida en que simplemente fue un receptor de lo dicho por su hijo en el sentido de que en tres oportunidades anteriores había sido accedido por el procesado, mas lo cierto es que KEAB nunca indicó esa cifra en su declaración, sólo lo hizo ante la perito que rindió el informe sexológico, medio de prueba que exhibe las falencias indicadas en el cargo anterior.
Pero aún si se aceptara la introducción legal al juicio de esa última prueba, lo cierto es que ella no tiene la entidad de demostrar la consumación de otros ilícitos al tratarse de una anamnesis leída por un tercero en audiencia pública. El fundamento para imputar el concurso de conductas punibles también decae por el hecho de que existen otras pruebas que confirman la escasa credibilidad que merece el dicho de KEAB sobre la base de que el procesado lo invitaba a su casa con el pretexto de jugar “Atari” cuando su verdadero objetivo era abusar de él y ver pornografía. Esa afirmación del menor se ve desmentida con los testimonios de María Elena Conde y María Alicia Cordón de Conde, al ser enfáticos en que en su domicilio, el mismo del procesado, nunca tuvieron “Atari” ni internet para la época de los sucesos.
Por lo anterior, pidió a la Corte casar el fallo impugnado con el fin de condenar a su defendido por una sola conducta. En la tercera censura, por su parte, el defensor invocó la causal de violación directa de la ley sustancial porque en la sentencia se interpretó erróneamente el artículo 31 del C.P. “en lo relativo a la dosificación punitiva del concurso de conductas punibles”.
El yerro se concretó al desatenderse los parámetros de la norma referida y de la jurisprudencia de la Sala a efectos de establecer el delito con la pena más grave, pues no basta con revisar los mínimos y máximos de los delitos concurrentes, ni realizar “elucubraciones (como hizo el Tribunal) acerca de qué conducta es más grave (que el acceso más que el acto porque acceder trasciende fronteras que el acto no)”, en tanto para ello es necesario individualizar la pena correspondiente a cada una de las conductas concursales.
Tal labor permitirá determinar que no siempre la sanción más grave coincide con la del delito más grave “pudiendo ser que una conducta más grave que otra amerite menos pena en virtud de fenómenos pos delictuales que la morigeran, como el allanamiento a cargos o la reparación integral e indemnización de perjuicios en los delitos patrimoniales”.
Ese método para establecer el delito más grave, adoptado pacíficamente por la jurisprudencia de la Corte, no fue respetado por los falladores de instancia como quiera que ninguno de ellos individualizó la pena correspondiente a cada uno de los delitos endilgados. En esa medida, “de forma equivocada se le atribuyó a la expresión de la ‘pena más grave’ un significado diferente al que manifiesta”.
El Tribunal, al pretender corregir errores en la dosificación punitiva de su inferior jerárquico, tampoco efectuó la individualización que correspondía, en cuanto aceptó como pena más grave la señalada por el sentenciador de primera instancia y partió de ella para realizar el aumento en otro tanto, lo cual significó un error interpretativo más del artículo 31 del Código Penal, pues ha debido realizar la dosificación para cada una de las conductas y, tras establecer la más alta, incrementar el monto por el concurso.
Solicitó, en consecuencia, casar la sentencia impugnada con el objeto de que se redosifique la pena que debe cumplir ÓSCAR IVÁN CONDE “ atendiendo a la correcta interpretación del artículo 31 de la Ley 599 de 2000 y sin dejar de lado el principio de no reformatio in peius”. CONSIDERACIONES DE LA CORTE: De conformidad con los artículos 183 y 184 del estatuto procesal penal, para que la demanda de casación sea admitida es preciso acreditar interés para impugnar, señalar la causal, desarrollar los cargos de sustentación del recurso y demostrar la necesidad del fallo de casación en procura de materializar alguno de los fines establecidos para el recurso en el artículo 180 del mismo ordenamiento, siendo estos, la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios sufridos por éstos y la unificación de la jurisprudencia. Ninguna de las censuras contenidas en el libelo presentado por el defensor de ÓSCAR IVÁN CONDE satisface la totalidad de esos presupuestos por lo que se inadmitirá. En cuanto a la primera censura, donde se postuló un error de derecho por falso juicio de legalidad, dado que la propuesta carece de trascendencia. En efecto, el libelista concentró el ataque en la declaración rendida por el facultativo Carlos Enrique Lozano, quien en el juicio oral absolvió interrogantes acerca del informe médico legal sexológico del 29 de diciembre de 2009 elaborado por su colega Fanny Cecilia Niño Guevara --quien no pudo asistir a la diligencia por calamidad doméstica— e introdujo dicho estudio al proceso.
A juicio del demandante, ese procedimiento no se ajustó a la ley ni a las pautas sentadas por la jurisprudencia de esta Sala, por lo cual debe aplicarse su exclusión. Lo primero que se debe precisar es que al circunscribir el cuestionamiento a ese medio de prueba se dejó de lado que la condena emitida contra el acusado no se basó únicamente en él. Como lo expuso el Tribunal, “ los cargos tienen su fuente primordialmente en la denuncia presentada por el padre de la víctima, en la ratificación que de ello expresó el ofendido ante el médico que le practicó el examen sexológico y desde luego en las exposiciones de K.E. durante su comparecencia en el juicio oral en donde confirmó las aseveraciones delictivas de que fue víctima y su reiterado acaecimiento por parte del acusado OSCAR IVAN CONDE”.
No es suficiente con que en la parte final de la censura el demandante haya sostenido que lo manifestado por KEAB ante la experta no cuenta con sustento probatorio adicional, pues sólo obran las declaraciones del denunciante William Germán Aranguren Rodríguez, progenitor de la víctima, del supuesto ofendido y de sus amigos, las cuales, a su juicio, son contradictorias, sin exponer la razones que lo llevan a esa afirmación, en oposición a la amplia ponderación que de las mismas efectuaron los sentenciadores de instancia, especialmente el juez de primer grado.
Dicho de otro modo, estos medios de prueba en su conjunto permitieron determinar la realidad de las agresiones sexuales por parte del procesado hacia KEAB, por lo que enfocarse en solo uno y soslayar los demás, desacreditándolos de forma genérica sin expresar las razones concretas que fundan el cuestionamiento, resulta infructuoso para conseguir el decaimiento del fallo impugnado.
También es insuficiente pregonar la trascendencia del reparo afirmando, simplemente, que ninguna sentencia puede basarse en prueba ilegal, pues de acuerdo con su exposición ese cuestionamiento recae sobre una sola de las pruebas que sustentaron el juicio de responsabilidad y no sobre los restantes. Ahora, la ineptitud sustancial del cargo tampoco se supera con la argumentación en el sentido de que la prueba pericial de índole científica es crucial en los delitos sexuales por ser la llamada a determinar si la agresión ha existido o no, ya que “los rastros de los fluidos del sujeto activo y las marcas que supone la trasgresión de la barrera personal del ofendido son elementos importantísimos para la estructuración de la responsabilidad penal de los sujetos en los delitos de este carácter”.
En primer lugar, por cuanto el censor no se ocupó de lo expuesto por los juzgadores en torno a esa crítica que se ha venido planteando por la defensa a lo largo de la actuación procesal y se reiteró en el recurso de apelación que interpuso contra el fallo condenatorio de primera instancia. Justamente indicó el Tribunal, al resolver dicho medio de impugnación, lo siguiente: “Es de señalar que este dictamen o valoración, fue allegado al proceso, por otro profesional, remitido por el Coordinador del Grupo Clínico Forense del INML, doctor Germán Fontanilla Duque.
Remitió en su reemplazo al doctor Carlos Enrique Lozano, quien desde su perspectiva como profesional igualmente en medicina y adscrito al INML, resolvió los interrogantes que le formularon las partes. La conclusión fundamental que se logró extraer de su presentación en juicio, estuvo orientada a estimar que no siempre que ha habido penetración en una relación sexual, es posible señalar la presencia de indicios o lesiones.
El ano puede ya tener la tonicidad requerida para cualquier actividad de penetración, llámese pene u otro elemento. (…) “Similar fenómeno puede indicarse de cara a la ausencia de vestigios de la agresión sexual propiamente dicha, habida consideración de la naturaleza misma de los hechos comprendidos entre acceso carnal anal y actos sexuales de felación, aspectos que además por el transcurso del tiempo de una u otra forma determinan que no se encuentren rastros de su acaecimiento, como ha sido reconocido tanto por la literatura médica como por la misma jurisprudencia en esta clase de conductas punibles”.
El casacionista no rebatió ninguna de estas explicaciones para corroborar que en este caso las agresiones sexuales han debido dejar vestigios o huellas y que al no evidenciarse es porque no existieron. La falta de trascendencia del reclamo es ostensible en cuanto dejó indemnes los fundamentos razonables de los sentenciadores sobre el particular.
En segundo término y aún más contundente, porque, como bien se afirmó en los fallos, para este caso en particular ninguna incidencia tiene la inexistencia de rastros o vestigios de violencia compatibles con las afrentas sexuales, pues de acuerdo con el delito atribuido al procesado no es esa circunstancia la que se reprime sino el haberlas realizado con un incapaz de resistir, como en este caso lo fue el menor KEAB, en consideración a su retardo mental moderado debidamente acreditado en el proceso.
Sobre ese aspecto, sostuvo la Corporación de segunda instancia: “Dado que el señor defensor cuestiona que si la víctima refirió sufrir algunos golpes en las piernas debieron estos evidenciarse en el reconocimiento médico, ha de expresarse que la ausencia de tales señales somáticas no significa que los hechos no hayan tenido ocurrencia, toda vez que no hay alusión a violencia corporal de las extremidades como medio para la consumación sexual y ello descarta de suyo las posibilidades de huellas en la zona, pues se atribuye la realización del acto en razón a la incapacidad del ofendido para comprender y resistir y no como efecto de la fuerza física o moral…”.
Por último, tampoco observa la Sala que se configure el alegado yerro de legalidad en la apreciación de la prueba pericial derivado de no haberse surtido el rito legal previsto en el artículo 419 del estatuto procesal penal y las pautas fijadas por esta Sala en la sentencia CSJ. SP, sep. 17 de 2008, rad. 30214, para cuando el perito que suscribe el informe inicial no puede concurrir al juicio oral y otro lo reemplaza.
En efecto, en esa misma decisión se previó que, por vía excepcional, es posible recibir testimonio a un nuevo perito a partir del informe inicial elaborado por otro. La excepcionalidad refiere a aquellos casos en que esté plenamente acreditado que el experto que rindió el primer informe –en este caso el examen sexológico al ofendido KEAB— no puede comparecer al juicio oral y ni siquiera es viable lograr su testimonio desplazándose hasta el lugar donde se encuentra o a través de medios tecnológicos, como aquí sucedió dado que la facultativa Fanny Cecilia Niño Guevara para el día de su citación al juicio oral padeció una calamidad doméstica, y en tanto no era procedente, tampoco, obtener un nuevo informe pericial sexológico por parte del perito reemplazante en el decurso del juicio oral, dado que ello, sin duda, configuraría una nueva forma de revictimización de KEAB (CSJ.
AP, ago. 19 de 2015, rad. 46312). Así se expuso en el comentado antecedente de esta Sala: “Sin embargo, si ninguna de estas dos opciones se hace factible –no se halla disponible el perito para rendir su dictamen y no es posible efectuar otro examen al objeto o fenómeno-, estima la Corte que por el camino de la excepcionalidad, dentro de un criterio de razonabilidad y ponderación que tenga en cuenta los derechos de las partes –recuérdese, dentro del presupuesto adversarial y de igualdad de armas, tanto la fiscalía como la defensa pueden, y deben, presentar este tipo de pruebas para favorecer su teoría del caso- y la esencia misma del proceso penal, representada por la norma rectora consagrada en el artículo 10 de la Ley 906 de 2004 (“La actuación procesal se desarrollará teniendo en cuenta el respeto a los derechos fundamentales de las personas que intervienen en ella y la necesidad de lograr la eficacia del ejercicio de la justicia. En ella los funcionarios judiciales harán prevalecer el derecho sustancial”), debe aceptarse que ese informe, entendido como base de la atestación pericial, sirva de soporte al dictamen que rinda un experto distinto a aquel que lo elaboró. “Por lo demás, esta facultad excepcional otorgada a las partes no afecta profundamente los principios de inmediación, contradicción y oralidad, tan caros a la sistemática acusatoria, dado que el experto acude a la audiencia pública, ante el juez, a exponer su particular visión, acorde con sus conocimientos, de lo que el examen del anterior experto arroja, pudiendo interrogársele y contrainterrogársele al respecto”.
Esta decisión ha sido reiterada en las providencias AP, feb. 26 de 2014, rad. 33624; AP, ago. 19 de 2015, rad. 46312: AP, abr. 26 de 2016, rad. 47764; AP, may. 25 de 2016, rad. 47422 y AP, feb. 22 de 2017, rad. 48997. Ahora, también ha precisado la Corte que si en el momento procesal pertinente “ no se exhibió inconformidad al respecto, se ofrece improcedente y desleal formular la oposición en sede de casación, pasando por alto el principio de preclusividad de las etapas procesales” (AP, ago. 19 de 2015, rad. 46312 y AP, abr. 26 de 2016, rad. 47764).
Es lo que ocurrió en este caso porque de acuerdo con los registros de la actuación la defensa ninguna objeción formuló al reemplazo de la perito. Con fundamento en las razones expuestas, se inadmitirá esta censura. Lo mismo se determinará en relación con el segundo cargo del libelo donde se formula contra el fallo un error de hecho por falso juicio de identidad por la adición del testimonio de KEAB que condujo a fundamentar la existencia de un concurso homogéneo y sucesivo de conductas punibles.
En el desarrollo de la censura el defensor se distancia de la naturaleza del yerro propuesto. Nada tiene que ver, ciertamente, con tomar apartes específicos de la prueba, en este caso dos afirmaciones contenidas en la declaración de KEAB, y sostener que hubo adición por cuanto se les otorgó un valor que no comparte. Lo que configura este error es su tergiversación material, bien por adición o supresión de su contenido material.
Para el primer caso, que es el planteado por el demandante, por agregarse expresiones que no obran en la prueba y que tienen incidencia frente a lo declarado en la sentencia impugnada. El mismo censor reconoció que las afirmaciones sobre las que cimienta su prédica hacen parte de la declaración rendida por KEAB en el juicio oral, por lo que, entonces, no es posible pregonar su adición, menos aún, se insiste, cuando la hace consistir en que ellas son confusas y, por lo mismo, no pueden servir para estructurar el concurso homogéneo y sucesivo de conductas punibles.
Ese tipo de alegación no es procedente a la luz del error valorativo invocado sino del denominado falso raciocinio siempre y cuando se evidencie que la ponderación efectuada desconoció reglas de la sana crítica (máximas de la experiencia, postulados científicos o principios de la lógica), ejercicio que no acometió. El casacionista también cuestionó al interior de este cargo la apreciación del testimonio de William Aranguren, progenitor del ofendido, porque en relación con la comisión de la conducta en oportunidades previas al 25 de diciembre de 2009 su dicho es de referencia en tanto transmite lo que sobre el particular le manifestó su descendiente.
Al margen de que ese planteamiento tampoco guarda relación con el error valorativo alegado y más bien configuraría, como lo tiene precisado la Corte, un error de derecho por falso juicio de convicción, en la medida en que se constituyera en el único fundamento de la condena (art. 381 del C.P.P.), lo cierto es que esa situación no se presenta en este evento, en cuanto concurre, precisamente, el testimonio directo de la víctima KEAB para sustentar la realización de las conductas en concurso.
El dicho de referencia de William Aranguren, por consiguiente, reafirma la credibilidad que los sentenciadores otorgaron a la manifestación de la víctima sobre la realización en su humanidad de varias agresiones sexuales por parte del acusado. Discutió igualmente el demandante en la censura que no se haya conferido mérito probatorio a lo depuesto por las testigos de la defensa María Elena Conde y María Alicia Cordón de Conde, familiares del procesado, en cuanto sus aseveraciones rebaten el dicho del ofendido respecto a la ocurrencia de otros comportamientos delictivos en la vivienda de ÓSCAR IVÁN CONDE.
Este planteamiento tampoco se relaciona con el error de hecho por falso juicio de identidad propuesto, pues simplemente refleja la percepción subjetiva del actor en torno al valor que se debe otorgar a estos medios de prueba, desconociendo, además, que, como acertadamente se plasmó en las sentencias de instancia, las aseveraciones de estas declarantes no debilitan ni apoyan la atribución del concurso delictivo en cuanto refieren a aspectos carentes de incidencia para determinar ese aspecto.
Al constatarse, entonces, que la censura no ofrece un panorama distinto al de constituir una exposición abierta del criterio personal del libelista sobre la valoración de algunas pruebas, resulta evidente que deja sin demostración el error formulado. Por lo expuesto, este cargo también se inadmitirá. En cuanto a la tercera censura propuesta por la senda de la violación directa de la ley sustancial por interpretación errónea del artículo 31 del Código Penal, importa advertir que tal reparo, dirigido a refutar el método de dosificación punitiva empleado frente al concurso de conductas punibles por no ceñirse a lo previsto en la disposición en cita y a la jurisprudencia de la Corte, tampoco evidencia idoneidad sustancial.
Al respecto, es cierto, como lo pregona el libelista, que para establecer la pena más grave en un concurso de conductas punibles se ha previsto por la jurisprudencia de esta Sala que es deber del sentenciador individualizar la pena a imponer por cada comportamiento concurrente y luego incrementarla hasta en otro tanto (CSJ SP, ago. 11 de 2004, rad. 20849, reiterada, entre otras, en SP, abr. 16 de 2008, rad. 25304;
SP, jun. 6 de 2012, rad. 38553; SP, dic. 6 de 2012, rad. 37048; AP, ago. 28 de 2013, rad. 39286 y SP, ene. 29 de 2014, rad. 40772). Las razones que expone el demandante para exigir tal proceder son las mismas que han inspirado a esta Corporación para ratificar esa postura porque no siempre el delito que establece la pena más grave corresponde al que tiene una pena máxima mayor o, incluso, al que tiene un ámbito de dosificación con montos superiores, pues en ello pueden influir otros factores como las circunstancias de mayor o menor punibilidad concurrentes (arts. 55 y 58 el C.P.) –que determinarán el cuarto de dosificación (incs. 1° y 2° del artículo 61 ibídem )— y los criterios, dentro del cuarto respectivo, de individualización (incs. 3° y 4 ejusdem ).
No obstante, era preciso que para el caso concreto el censor hiciera ver que apartarse de ese procedimiento afectó o perjudicó efectivamente la situación de su prohijado y para ello no basta, como así lo hace, con simplemente afirmarlo, con escuetamente asegurar que ello incidió en la pena definitiva impuesta a su defendido. Más aún cuando en este caso no se advierte que por no haberse seguido el procedimiento reclamado se perjudicó a su defendido, porque aquí, conforme se precisó atrás, no obran circunstancias de mayor o menor punibilidad atribuidas especialmente para cada conducta punible sino que la del numeral 7 del artículo 58 del C.P. se hizo extensiva a las dos conductas concurrentes y los criterios de los incisos tercero y cuarto del artículo 61 de la misma normatividad también fueron comunes a ellas.
Si ello es así, esto es, por tratarse de conductas sancionadas en un mismo artículo (artículo 210 del C.P.) y no establecerse circunstancias o criterios de dosificación especiales para cada una, resulta elemental establecer que la que se sanciona con la pena más grave es la del primer inciso de esa preceptiva, vale decir, la de acceso carnal abusivo con incapaz de resistir por sobre la de acto sexual abusivo con incapaz de resistir sancionada en el segundo, pues su ámbito de dosificación es superior en armonía con la mayor afectación al bien jurídico protegido.
Así las cosas, surge nítido que a la falta de demostración de la trascendencia del cargo se suma su ausencia de interés para instaurarlo en cuanto no se observa de qué forma reporta beneficio para su defendido la situación que esbozó. Como sucedió con los anteriores, este cargo igualmente se inadmitirá. En consideración a las falencias advertidas, deviene forzosa la inadmisión del libelo, debiendo enfatizar la Sala que ni del contenido de la demanda ni de la revisión del proceso surge la necesidad de superar sus defectos en procura de cumplir alguno de los fines del recurso extraordinario previstos en el artículo 180 de la Ley 906 de 2004 o que ello sea imprescindible para activar el mecanismo de casación oficiosa.
Contra este auto procede el mecanismo de insistencia de conformidad con lo establecido en el artículo 184 del mencionado ordenamiento procesal y las reglas que ha definido la Sala de manera pacífica en pronunciamientos anteriores. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL,
RESUELVE
INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor de ÓSCAR IVÁN CONDE. Contra esta determinación procede el mecanismo de insistencia, en los términos definidos por la jurisprudencia de la Sala.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Como esta providencia puede ser publicada, se omite el nombre del menor, de conformidad con lo normado en el numeral 8° del artículo 47 de la Ley 1098 de 2006 “por la cual se expide el Código de la Infancia y la Adolescencia”. � Fols. 61 y 62 de la carpeta. � Pág. 9 del fallo de segunda instancia. � Págs. 9 a 11 ibídem. � Pág. 8 del fallo de primera instancia. � Págs. 10 y 11 ibídem. � Ibídem. � Sesión del juicio oral correspondiente al día 22 de octubre de 2013. � Sesión del juicio oral correspondiente al día 22 de octubre de 2013. � Pág. 12 del fallo de primera instancia. � Págs. 20 a 22 ejusdem.
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