CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PAGE Revisión acusatorio N° 50856 Juan Alberto Fernández Erazo CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Magistrado ponente AP5592-2017 Radicación Nº 50856. Aprobado acta N° 283. Bogotá, D. C., treinta (30) de agosto de dos mil diecisiete (2017). V I S T O S La Corte se pronuncia sobre la admisibilidad formal de la demanda de revisión presentada por Juan Alberto Fernández Erazo, a través de apoderada judicial, contra el fallo del 15 de noviembre de 2011 proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Popayán, confirmatorio del dictado el 30 de agosto de 2011, por el Juzgado 3º Penal del Circuito de esa misma ciudad, en el que se le condena como autor penalmente responsable del delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años.

H E C H O S Dentro del trámite de la segunda instancia, fueron sintetizados por la Sala de la siguiente manera: El 17 de septiembre de 2010, siendo las 7 de la noche María Colombia Ramírez dejó a sus dos hijos M.R.J.F. de 4 años de edad y C.R.S. de 8 años de edad solos en su residencia ubicada en el bario El Retiro de Popayán, y cuando regresó a las 8:30 de la noche los encontró en compañía de Juan Alberto Fernández Erazo, amigo de la familia, quien se encontraba bajo los efectos del alcohol, entrando en diálogo con éste, cuando en determinado momento su hijo M.R.J.F. le dijo que aquél le mostró su miembro viril a la niña en comento, desmintiéndolo en un primer momento el mencionado, para ante la insistencia del niño, agachar la cabeza, quedándose callado, sin dar la cara.

Al día siguiente, el hijo mayor de aquella, L.R.F.J. interrogó a la menor, obteniendo idéntica respuesta, siendo corroborada por C.R.S., razón por la cual se formuló la denuncia correspondiente. Agrega la señora María Colombia que dicha hija le indicó que Juan Fernández la había accedido oralmente con el pene y que en varias ocasiones la había manoseado, tocando su cuerpo cuando la llevaba al barrio La Ladera, en donde lograba quedarse a solas con ella.

ACTUACIÓN PROCESAL 1. Previa orden de captura proferida por el Juzgado 4º Penal Municipal de Popayán en contra de Juan Alberto Fernández Erazo, el 28 de octubre de 2010, ante el Juzgado 1º de la misma localidad y denominación y por petición de la Fiscal Seccional CAIVAS, se declaró la legalidad de la captura del mencionado, se le formuló imputación por el delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años en concurso homogéneo y heterogéneo con el de actos sexuales con menor de catorce años (artículos 208 y 209 del C. Penal, con las causales de agravación previstas en los numerales 2 y 7 del artículo 211 del mismo estatuto), la cual no fue aceptada por Fernández Erazo.

Así mismo, el juez de garantías le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva intramural. El escrito de acusación fue radicado el 26 de noviembre de 2011. La actuación le correspondió al Juzgado 3º Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Popayán, despacho ante el cual, en audiencia celebrada el 13 de enero de 2011, la fiscalía le formuló a Juan Alberto Fernández Erazo acusación por el delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años, en concurso material homogéneo y sucesivo (artículo 208 del C. Penal), en concurso heterogéneo y sucesivo con el de actos sexuales con menor de catorce años (artículo 209 del C. Penal), con las causales de agravación de que tratan los numerales 2 y 7 del artículo 211 del mismo código.

La audiencia preparatoria tuvo lugar el 4 de febrero de 2011 y el juicio oral entre el 23 de febrero y 20 de junio de 2011. Al finalizar, el juez anunció el sentido condenatorio del fallo para el delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años, sin la circunstancia de agravación del artículo 211-2 del Código Penal; y absolutorio respecto del delito de acceso carnal abusivo, diferente al acaecido el día viernes 17 de septiembre de 2010, y el de actos sexuales con menor de catorce años, agravado, en concurso homogéneo y sucesivo.

Enseguida, el juez de conocimiento corrió a los intervinientes el traslado del artículo 447 de la Ley 906 de 2004. Así las cosas, el juez de conocimiento, en audiencia del 30 de agosto de 2011, profirió sentencia mediante la cual absolvió a Juan Alberto Fernández Erazo, según lo anunciado en precedencia, al tiempo que lo condenó a la pena principal de 144 meses de prisión y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena privativa de la libertad, como autor del delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años tipificado en el artículo 208 el C. Penal, modificado por la Ley 1236 de 2008.

Así mismo, le negó el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena. 2. Apelado el fallo de primer grado por la fiscalía y la defensa, fue confirmado por el Tribunal Superior de Popayán el 15 de noviembre de 2011. Contra esta providencia el apoderado del procesado formuló el recurso extraordinario de casación y lo sustentó oportunamente con la correspondiente demanda. 3.

Mediante proveído del 27 de junio de 2012, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia inadmitió la demanda de casación presentada. LA DEMANDA 1. La apoderada judicial del penado, interpone acción de revisión contra las providencias del 30 de agosto de 2011 proferida por el Juzgado 3º Penal del Circuito de Popayán y del 15 de noviembre del mismo año emitida por el Tribunal Superior de esa ciudad, con fundamento en la causal 7ª del artículo 192 del Código de Procedimiento Penal. 2.

Como sustento de la pretensión alude al artículo 14 de la Ley 890 de 2004, que incrementó las penas del Código Penal, y a las prohibiciones contenidas en los artículo 26 de la Ley 1121 de 2006 y 199 de la Ley 1098 de 2006, que excluye de beneficios y subrogados los delitos a los que esas dichas normas se refieren, aplicados en actuaciones regidas por la Ley 906 de 2004. 3.

El criterio jurídico bajo el cual se aplicaban al tiempo esas normas, advierte la actora, varió a partir de las sentencias emitidas el 27 de febrero de 2013 y el 4 de marzo de 2015, dentro de los radicados 33.254 y 37.671, respectivamente, por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia. 4. Anota que su apadrinado ha venido descontando la pena impuesta luego de producirse el cambio jurisprudencial señalado, por lo que debe ser beneficiado con la redosificación de su sanción, teniendo en cuenta los principios de favorabilidad, igualdad y proporcionalidad. 5.

Con este fundamento solicita la actora se declare fundada la causal de revisión invocada y se vuelva a dosificar la pena impuesta al sentenciado, esta vez bajo los parámetros definidos por esta Colegiatura en los fallos antes relacionados. CONSIDERACIONES 1. La acción de revisión ha sido prevista como mecanismo extraordinario para remover los efectos de la cosa juzgada y la presunción de legalidad de una decisión jurisdiccional ejecutoriada, la cual es calificada de injusta.

Por estas razones el legislador ha dispuesto como condición de admisibilidad de la demanda presentada con ese propósito, el cumplimiento de específicos requisitos y la obligación de acudir a las causales taxativamente previstas en la ley, con indicación de los elementos probatorios que se allegan y los fundamentos de hecho y de derecho para demostrar los supuestos en que se soporta la petición. Adicionalmente, la ley exige al accionante legitimidad para actuar pues, según el artículo 193 de la Ley 906 de 2004, pueden acudir a la acción de revisión el fiscal, el Ministerio Público, el defensor y demás intervinientes, siempre que ostenten interés jurídico y hayan sido legalmente reconocidos dentro de la actuación materia de revisión. 2.

Los presupuestos mínimos que debe contener la demanda de revisión y los documentos que deben acompañarla están señalados en el artículo 194 ejusdem, dentro de los cuales se encuentra allegar con el escrito copia o fotocopia íntegra de las providencias de única, primera y segunda instancias cuya revisión se pretende, junto con la respectiva constancia de su ejecutoria, por cuanto la acción procede únicamente contra providencias que hayan cobrado ejecutoria (fallos, resoluciones de preclusión de la investigación o autos de cesación de procedimiento), tal como expresamente lo exige su último inciso: «Se acompañará copia o fotocopia de la decisión de primera y segunda instancia y constancia de su ejecutoria, según el caso, proferidas en la actuación cuya revisión se demanda» (Subrayado fuera de texto).

Por consiguiente, la falta de cumplimiento de alguno de estos requerimientos deriva en la inadmisión de la demanda, porque su omisión resulta insubsanable en cuanto dado al carácter rogado de la acción la Corte no está obligada a requerirlos (CJS AP1508-2015, 25 mar. 2015, rad. 43681; CSJ AP, 29 may. 2013, rad. 36224). En el examen de las pruebas anexas al libelo que aquí se califica, se advierte que la accionante no allegó la constancia de ejecutoria de los fallos cuya revisión reclama, de modo que ab initio es notorio el incumplimiento de las exigencias formales para acceder a la acción. En efecto, la presentación de la constancia de ejecutoria de los fallos que se exige para promover la acción de revisión es inexcusable, como quiera que a través de ella es posible establecer con certeza que las sentencias cuestionadas han hecho tránsito a cosa juzgada.

Ni la copia de la decisión de inadmisión del recurso de casación ni la ficha técnica del proceso en el Juzgado de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad aportadas por la actora, suplen este requerimiento, pues aunque de esos documentos es posible inferir la ocurrencia de ese fenómeno jurídico, por expresa exigencia legal es obligatorio acompañar una constancia expresa y directa en la que se haga una declaración en este sentido, a fin de tener certidumbre en torno a la firmeza material de la decisión que se reclama examinar, para habilitar el ejercicio de la acción de revisión que tiene como presupuesto necesario el agotamiento de cualquier mecanismo de impugnación. Y ello es así porque la norma en cita no permite que la misma se dé por supuesta, por cuanto allegar la constancia de ejecutoria no es un mero formalismo, sino un requisito previsto por el legislador al establecer que la acción procede únicamente contra decisiones en firme.

Al respecto, la Corte, en pronunciamiento CSJ AP886-2015. 25 feb. 2015, Rad. 45133, sostuvo: En este sentido, no puede con la mera interposición de la revisión asumirse que aquellas providencias se encuentran en firme, toda vez que su teleología, se recalca, acarrea un carácter rogado que impone ciertas cargas y, por tanto, corresponde al demandante acreditar mediante la respectiva certificación la condición de cosa juzgada tratándose de las determinaciones atacadas por vía de la acción. (Cfr. CSJ AP, 06 Jul 2005, Rad. 23838). 3.

Lo expuesto en precedencia no limita precisar cómo, aun de obviar tal falencia, la causal 7ª de la acción de revisión propuesta por la demandante para promover la acción en este caso no estaría llamada a prosperar. La demandante plantea la existencia de un cambio jurisprudencial favorable para su prohijado con base en las sentencias del 27 de febrero de 2013, radicado 33.254 y del 4 de marzo de 2015, radicado 37.671 de las cuales extrae que el aumento genérico de penas previsto en el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, no aplica a delitos en los que han sido víctimas niños, niñas y adolescentes, dada la prohibición del artículo 199 de la Ley 1098 de 2006, razón por la cual solicita se redosifique la sanción que le fue impuesta, dejando de lado la modificación contenida en aquélla otra legislación. Sin embargo, al examinar las razones de la Corte que motivaron el cambio jurisprudencial invocado como favorable por la libelista, es necesario indicar que en este caso sería inaplicable.

Ciertamente en la providencia 33.254 la Corte precisó, en lo fundamental, que el incremento general de penas previsto por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004 no tiene aplicación cuando el procesado propicia la terminación anticipada del proceso por la vía de los allanamientos o los acuerdos, y no recibe a cambio beneficios o descuentos punitivos en virtud de la prohibición contenida en el artículo 26 de la Ley 1121 de 2006.

En criterio de la Sala, proceder de tal manera resulta lesivo del principio de proporcionalidad de la pena. Y en la sentencia 37.761, la Sala aplicó similar interpretación para los casos en que no sea procedente conceder beneficios a los condenados por delitos de homicidio o lesiones personales bajo modalidad dolosa, delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales, o secuestro, cometidos contra niños, niñas y adolescentes, por razón de la prohibición contenida en el artículo 199 de la Ley 1098 de 2006.

Pero, previamente la Corte había dicho que no en todos los casos de terminación anticipada del proceso es procedente aplicar el cambio jurisprudencial aquí invocado. Al respecto, expuso en sentencia CSJ SP5197 – 2014, rad. 41157, que: … el criterio que ha venido desarrollando la Corte desde la casación 33254 de 27 de febrero de 2013, resulta también aplicable en asuntos en los que se trate de delitos de secuestro y homicidio doloso contra niños, niñas y adolescentes y el acusado preacuerda con la Fiscalía General de la Nación o se allana a los cargos y sin que reciba ninguna compensación por acudir a alguna de estas formas de terminación anticipada del proceso; no así en los casos de lesiones personales dolosas, y todos aquellos delitos que conforman el capítulo de las conductas contra la libertad, integridad y formación sexuales, toda vez que en los mismos la pena no se incrementa con motivo del artículo 14 de la Ley 890 de 2004, sino por razones de política criminal que buscan una mejor protección de dicho bien jurídico cuando su titular es menor de edad.

(Negrillas fuera del texto original). Luego, entonces, tal y como se precisó en sentencia de revisión CSJ SP16821-2016, rad. 47612, los precedentes jurisprudenciales decantados a partir de las decisiones CSJ SP 27 feb. 2013, rad. 33254 –para los delitos de que trata el artículo 26 de la Ley 1121– y CSJ SP2196– 2015, rad. 37671 –para conductas de secuestro y homicidio cuyas víctimas sean menores de edad– son aplicables cuando: i. El condenado haya accedido a uno de los mecanismos de terminación anticipada del proceso. ii.

No obtenga rebaja punitiva alguna a pesar de allanarse a cargos o preacordar. iii. La pena se dosifique con aplicación del incremento genérico contenido en el artículo 14 de la Ley 890 de 2004. Cabe añadir, que el precedente contenido en la decisión CSJ SP2196 – 2015, Rad. 37671 no es aplicable cuando la sanción penal para el delito por el cual se reclama revisar la sentencia fue modificada por el legislador, con posterioridad a la aludida Ley 890, «por razones de política criminal» (así lo dijo también la Corte en CSJ SP17082 – 2015).

(Negrillas fuera de texto). En ese contexto deviene entonces, como obligado corolario, que en el caso en estudio el cambio jurisprudencial invocado no aplica por cuanto los elementos de juicio allegados con la demanda muestran que Juan Alberto Fernández Erazo (i) no optó por ninguno de los mecanismos procesales ofrecidos por la justicia transaccional; y (ii) que la pena a él impuesta fue resultado de la culminación del juicio oral que se adelantó en su contra, en la que el juez no aplicó el incremento genérico de la Ley 890, sino el establecido en la Ley 1236 de 2008, razón por la cual, como se anunció en precedencia, la causal 7ª de la acción de revisión propuesta por el actor, en su caso no estaría llamada a prosperar.

La expedición de la Ley 1236 de 2008 varió las sanciones contenidas en algunos artículos del C. Penal relativos a delitos de abuso sexual. Particularmente, modificó el de acceso carnal abusivo con menor de catorce años por el que fue condenado Juan Alberto Fernández Erazo y fijó sus extremos punitivos «de doce (12) a veinte (20) años». En vigencia de dicha normatividad fue que el juzgado de primer nivel dosificó la pena, imponiéndole finalmente el extremo mínimo del primer cuarto (12 años).

Corrobora la Corte que al condenado no se le aplicó la Ley 890 de 2004 porque los extremos punitivos del delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años, con el incremento de que trata esa norma (Ley 890 de 2004), se establecían entre 64 y 144 meses de prisión, topes que no empleó el fallador de primera instancia en el ejercicio dosimétrico de la sentencia condenatoria.

Como, entonces, Fernández Erazo fue condenado con sustento en la Ley 1236 de 2008 y no se le aplicó al dosificar la pena el incremento punitivo genérico reglado en la Ley 890 de 2004, se itera, la causal de revisión invocada por su defensora no estaría llamada a prosperar. 4. Así las cosas, dado que el escrito incumple las exigencias formales establecidas en el último inciso del artículo 194 de la Ley 906 de 2004, imperioso resulta su inadmisión de conformidad con lo indicado en el artículo 195 ibídem.

En mérito de lo señalado, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, R E S U E L V E 1. Inadmitir la demanda de revisión propuesta a nombre de Juan Alberto Fernández Erazo. 2. Advertir que contra esta providencia procede el recurso de reposición. Notifíquese y cúmplase. EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA I m p e d i d o JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO I m p e d i d o FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR I m p e d i d o LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria � CSJ AP 5 jul.

Y 14 nov. 2007, Rad. 24.421 y 28.466 respectivamente; CSJ AP 10 dic. 2010, Rad. 35,249; CSJ AP 27 jul. 2011, Rad. 35057; CSJ AP 9 abr, 2013, Rad. 39.374; CSJ AP 457 4 feb. 2015, Rad. 43.620. � Énfasis fuera de texto. � ARTÍCULO 26: “Exclusión de beneficios y subrogados. Cuando se trate de delitos de terrorismo, financiación de terrorismo, secuestro extorsivo, extorsión y conexos, no procederán las rebajas de pena por sentencia anticipada y confesión, ni se concederán subrogados penales o mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad de condena de ejecución condicional o suspensión condicional de ejecución de la pena, o libertad condicional.

Tampoco a la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión, ni habrá lugar a ningún otro beneficio o subrogado penal, judicial o administrativo, salvo los beneficios por colaboración consagrados en el Código de Procedimiento Penal, siempre que esta sea eficaz”. � Cuando se trate de los delitos de homicidio o lesiones personales bajo modalidad dolosa, delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales, o secuestro, cometidos contra niños, niñas y adolescentes, se aplicarán las siguientes reglas: (…) 7.

No procederán las rebajas de pena con base en los “preacuerdos y negociaciones entre la fiscalía y el imputado o acusado”, previstos en los artículos � HYPERLINK "http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_0906_2004_pr008.html" \l "348" �348� a � HYPERLINK "http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_0906_2004_pr008.html" \l "351" �351� de la Ley 906 de 2004. 8.

Tampoco procederá ningún otro beneficio o subrogado judicial o administrativo, salvo los beneficios por colaboración consagrados en el Código de Procedimiento Penal, siempre que esta sea efectiva. � CSJ SP16821-2016, rad. 47612. PAGE 16