Casación No. 50016 reynel de jesús hernández múnera FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO Magistrado ponente AP5590-2017 Radicación No. 50016 (Aprobado Acta No. 283) Bogotá, D.C., treinta (30) de agosto de dos mil diecisiete (2017). VISTOS La Sala resuelve sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor del procesado REYNEL DE JESÚS HERNÁNDEZ MÚNERA, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Medellín, confirmatoria de la dictada por el Juzgado Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Girardota (Antioquia), que lo condenó por las conductas punibles de actos sexuales con menor de 14 años.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTES Los primeros fueron declarados por el Tribunal Superior de Medellín en los siguientes términos: El 12 de agosto de 2011 Darly Yaneth Álvarez López denunció en la URI de Copacabana a Reynel de Jesús Hernández Muñera, compañero permanente de una de sus hermanas, por el delito de actos sexuales con menor de catorce años, con fundamento en que su hija SASA, quien en ese momento tenía 6 años de edad, le manifestó que éste "LA PARABA EN LA CAMA LE CHUPABA LA VAGINA LE CHUPABA LOS SENOS Y LA BOCA" y le decía que lo mirara mientras se masturbaba, atestaciones que hizo la menor luego de que su madre le preguntara quién la había tocado, puesto que percibió mal olor y un flujo oscuro en la vagina de la niña; también indicó que su hija le manifestó que Reynel de Jesús la había tocado en varias ocasiones.
Con fundamento en dicho acontecer fáctico, el 17 de febrero de 2014, en el Juzgado Promiscuo Municipal con Función de Control de Garantías de Barbosa (Antioquia), la Fiscalía le formuló imputación a Reynel de Jesús Hernández Múnera, como autor del delito de actos sexuales con menor de 14 años (art. 209 C.P.), frente al cual no se allanó. El 12 de mayo de 2014, en el Juzgado Penal del Circuito de Conocimiento de Girardota (Antioquia), se acusó al citado Reynel de Jesús Hernández Múnera, por su probable autoría en el ilícito por el que se le formuló imputación. Tramitado el juicio oral, el 29 de junio de 2016 fue condenado como autor del delito de actos sexuales con menor de 14 años – agravado, art. 211.2 del C.P. - en concurso homogéneo y sucesivo, imponiéndosele la pena de 192 meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por igual tiempo, y se le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena así como la prisión domiciliaria.
Ese fallo fue apelado por el defensor del inculpado y, el 19 de diciembre de 2016, el Tribunal Superior de Medellín lo confirmó integralmente. Contra esa decisión, el apoderado del enjuiciado presentó recurso de casación. LA DEMANDA Comienza el demandante advirtiendo que en este asunto se incurrió por parte del Tribunal Superior de Medellín en defectos que socavaron sustancialmente la “ estructura o garantía debida ” al procesado.
Seguidamente, anota que recurre a la Corte como autoridad de cierre, con el objeto de que se restauren los derechos vulnerados en razón a errores de “ hecho y derecho ” por violación “ directa e indirecta ”. En el primer cargo que presenta el censor, encauzado por la violación directa, dice que no se debió aplicar el artículo 194 de la Ley 1098 de 2004 y, por ende, admitir como prueba la entrevista realizada por el investigador Cesar Augusto Castaño González a la menor SASA el 28 de octubre de 2011 a través de la cámara de Gessel, como quiera que esta norma la entiende que se aplica para los casos en que se rinde testimonio frente al juez, no cuando son entrevistas.
Así mismo, concluye que la entrevista a la menor debió ser efectuada por el defensor de familia, motivo por el cual mal se hizo al darle valor probatorio a la aportada a esta actuación, pues el interrogatorio fue efectuado por un “ investigador ” de la Fiscalía, quien, además, no se demostró que fuera sicólogo y, de otro lado, aun cuando asistió a la misma un defensor de familia, éste dejó constancia que en la sala contigua no se escuchaba, motivo por el cual – dice el censor - no pudo controlar las preguntas ni lo que sucedía con la menor.
Por ello, solicita el demandante que se excluya la entrevista y, en consecuencia, como esa diligencia fue soporte probatorio del fallo condenatorio, debe absolverse a su defendido. En el segundo cargo también invoca la violación directa. En esta censura dice que nunca se corroboró la cualificación profesional de la sicóloga Lady Paola Gómez Díaz, quien igualmente entrevistó a la menor y fue escuchada como testigo a la audiencia de juicio oral, con lo cual se vulneró el artículo 413 de la Ley 906 de 2004.
Irregularidad que se suma al hecho que tampoco se corrió traslado a la defensa del experticio por ella rendido, contraviniendo el artículo 415 ibídem, circunstancias que lo llevan a solicitar la exclusión de esta prueba. Postula el demandante un tercer cargo, en el cual advierte que en la versión de los hechos dada por la menor en la audiencia de juicio oral, se limita a repetir “ la lección aprehendida ”, siendo claro que “ recita ” lo que su madre le dijo, tal cual lo admitió espontáneamente la menor en el interrogatorio, quedando en evidencia su manipulación. Un cuarto cargo presenta el censor por falso raciocinio, soportado en que el señalamiento contra Reynel Hernández Múnera nació de las erradas conclusiones a las que llegó la madre de la menor, pues las extrajo del simple hecho de haber percibido un mal olor vaginal en su hija, lo que no es prueba idónea y suficiente para concluir que fue él quien realizó los actos sexuales.
A esto agrega el censor que los falladores emitieron la sentencia movidos por la “ emoción y el sentimiento ” de que era una menor la víctima, despertando su solidaridad a tal punto que se apartaron del orden jurídico. En el quinto cargo anuncia un falso juicio de existencia por suposición. Dice que el testimonio de Amparo Álvarez, compañera sentimental del acusado y tía de la menor, fue valorado en el fallo no obstante que es una prueba ilícita, pues no se tuvo en cuenta la excepción al deber de declarar contenida en el artículo 33 de la Carta Política.
Por ende, concluye, debe ser excluida. A su turno, en el sexto cargo explica que las pruebas llevadas por la defensa tenían como propósito demostrar la manera en que vivía la madre de la menor y cómo era frecuente su descuido, elementos probatorios que no fueron tenidos en cuenta y, por tanto, al haber valorado solamente las pruebas de la fiscalía se lesionó la presunción de inocencia. Por último, en el séptimo cargo, el cual anuncia como falso raciocinio, censura el fallo condenatorio en tanto dice que la circunstancia de agravación derivada de la relación de confianza y subordinación de la menor con el agresor, no fue “ debatida en el juicio ”, por ende, no podía deducirse en la sentencia para aumentar la pena.
La misma regla de exclusión aplica respecto del concurso homogéneo, pues, en su concepto, no existe prueba de que los tocamientos hubieran sucedido en varias oportunidades. CONSIDERACIONES 1.- Para que la demanda que sustenta el recurso extraordinario sea admitida, es necesario que satisfaga un conjunto de presupuestos encaminados a que contenga una exposición lógica y debidamente argumentada, conforme se desprende de lo preceptuado en el inciso 2º del artículo 184, pues allí se indica que “ No será seleccionada, por auto debidamente motivado… Si el demandante carece de interés, prescinde de señalar la causal, [o] no desarrolla los cargos de sustentación ”.
Así mismo, cabe señalar que de acuerdo con lo consagrado en el artículo 183 de la Ley 906, el recurso de casación se debe interponer mediante “demanda que de manera precisa y concisa señale las causales invocadas y sus fundamentos”. Ahora, a los criterios señalados en las disposiciones citadas, se suma aquel relativo a que concurra la necesidad de proferir un fallo con el objeto de cumplir alguno de los fines del recurso referidos en la última parte del inciso 2º del artículo 184 de la mencionada ley, por cuanto allí se expresa que también se inadmitirá la demanda “ cuando de su contexto se advierta fundadamente que no se precisa del fallo para cumplir alguna de las finalidades del recurso ”.
En esa medida, es claro que con la Ley 906 de 2004 adquieren significativa importancia los fines del recurso, al punto que en el inciso 3º del artículo 184 ibídem, se establece que la Corte, “ atendiendo a los fines de la casación, fundamentación de los mismos, posición del impugnante dentro del proceso e índole de la controversia planteada, deberá superar los defectos de la demanda para decidir de fondo ”.
Lo anterior permite concluir que no obstante la demanda de casación no reúna los presupuestos de orden lógico o argumentativo para su admisión, si la Sala advierte la necesidad de proferir fallo de fondo con el objeto de garantizar los fines del recurso extraordinario, salva tales inconsistencias para acometer el estudio del asunto. Así mismo, es posible la hipótesis contraria, es decir, que a pesar de que la demanda cumpla a cabalidad con los presupuestos formales antes indicados, se deba inadmitir en razón de la ausencia de necesidad de proferir fallo de fondo, pues no hay motivo para activar los fines de la casación. Esta concepción del recurso extraordinario, ha llevado a exigir que para admitir la demanda se indique y demuestre la necesidad de un pronunciamiento de fondo con el propósito de satisfacer alguno de sus fines, es decir, los previstos en el artículo 180 de la Ley 906 de 2004. 2.- Como primera medida, no obstante que el demandante asegura que se presentan defectos que socavan sustancialmente la “ estructura o garantía debida ”, es claro que no pasa de un simple enunciado sin desarrollo alguno, lo que impide colegir que la queja se enfila por la causal de nulidad como eventual sendero de impugnación. En claro lo anterior, siete son los reproches que el defensor de Reynel de Jesús Hernández Múnera relaciona como censuras en contra de la sentencia objeto de impugnación. En lo que se refiere concretamente a cada una de ellas, se responde lo siguiente: En el primer cargo, se logra entender que la inconformidad del demandante está en que se haya valorado la entrevista realizada por el “ investigador ” de la Fiscalía César Augusto Castaño González el 28 de octubre de 2011, cuando en su criterio solamente lo podía hacer el defensor de Familia, tal cual lo ordena la Ley 1098 de 2006 (Código de la Infancia y Adolescencia), a lo que suma que tampoco se acreditó que el entrevistador fuera sicólogo.
Así presentada la crítica, de entrada, se advierte que el censor propone como error el incumplimiento de un requisito que él mismo presenta como exigencia normativa, consistente en que la entrevista al menor de edad que ha sido víctima de vejámenes sexuales debe ser realizada por el defensor de familia quien –únicamente- hace las preguntas.
Este entendimiento tiene como antecedente la antinomia normativa que en su momento se advirtió entre los artículos 150, 193 y 194 de la Ley 1098 de 2006, respecto de la participación del defensor de familia en las citadas entrevistas, lo cual fue aclarado por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia en varias decisiones través de las cuales se concluyó que ningún defecto puede haber cuando en ese tipo de diligencias, presenciadas de un defensor de familia, quien interroga es otra persona, siempre y cuando sea un experto –profesional o sicólogo - encargado de abordar técnica y adecuadamente al menor.
A ese respecto, sobre la posición de esta Corporación y los antecedentes de la temática, valga recordar lo expuesto, por ejemplo, en CSJ AP, 23 jun 2008, Rad. 29516: 3. Se tiene que con la expedición del Código de la Infancia y la Adolescencia contenido en la Ley 1098 de 2006, cuya finalidad principal es la de garantizar a los niños, niñas y adolescentes el respeto de la dignidad e igualdad con miras a su armonioso desarrollo, se introdujeron algunas disposiciones en orden al cumplimiento de dicho cometido, específicamente tratándose de aquellos casos en que los menores deben intervenir como testigos, o como testigos-víctimas, entre otros procesos, en actuaciones penales.
Lo primero que se advierte con dicho cometido es que, por razón de la índole misma de la regulación, revestir de las mayores garantías la intervención de menores en actuaciones judiciales, a través de la participación de personas especializadas (como defensores de familia, psicólogos, entre otros), supone un mecanismo de protección del propio menor, en orden a no ser afectado por la vicisitudes propias de una participación de índole legal.
Precisamente los artículos 150 y 194 de la Ley en mención, con un criterio preservativo y tutor de los intereses y derechos de los menores, ha previsto un rito de formación de la prueba testimonial en que éstos tomen parte bajo dos supuestos distintos de tratarse simplemente de testigos o de testigos-víctimas de delitos en su contra. Así, conforme al primero cuando interviene en el proceso como testigo debe introducirse su declaración bajo los siguientes supuestos: “ Artículo 150.
Práctica de testimonios. Los niños, las niñas y los adolescentes podrán ser citados como testigos en los procesos penales que se adelanten contra los adultos. Sus declaraciones solo las podrá tomar el Defensor de Familia con cuestionario enviado previamente por el fiscal o el juez. El defensor sólo formulará las preguntas que no sean contrarias a su interés superior.
Excepcionalmente, el juez podrá intervenir en el interrogatorio del niño, la niña o el adolescente para conseguir que este responda a la pregunta que se le ha formulado o que lo haga de manera clara y precisa. Dicho interrogatorio se llevará a cabo fuera del recinto de la audiencia y en presencia del Defensor de Familia, siempre respetando sus derechos prevalentes.
El mismo procedimiento se adoptará para las declaraciones y entrevistas que deban ser rendidas ante la Policía Judicial y la Fiscalía durante las etapas de indagación o investigación. A discreción del juez, los testimonios podrán practicarse a través de comunicación de audio video, caso en el cual no será necesaria la presencia física del niño, la niña o el adolescente”.
En tanto que cuando su declaración es incorporada a un juicio penal, además, en su condición de víctima, ello se hará, conforme al Capítulo Único del Título II, así: “Artículo 194. Audiencia en los procesos penales. En las audiencias en las que se investiguen y juzguen delitos cuya víctima sea una persona menor de dieciocho (18) años, no se podrá exponer a la víctima frente a su agresor.
Para el efecto se utilizará cualquier medio tecnológico y se verificará que el niño, niña o adolescente se encuentre acompañado de un profesional especializado que adecúe el interrogatorio y contrainterrogatorio a un lenguaje comprensible a su edad. Si el juez lo considera conveniente en ellas sólo podrán estar los sujetos procesales, la autoridad judicial, el defensor de familia, los organismos de control y el personal científico que deba apoyar al niño, niña o adolescente”. 4.
La regulación prevenida en las referidas normas, si bien está directamente orientada a la protección del menor, no puede soslayarse sin afectar su válida incorporación en el juicio oral, o lo que es igual, que deben las autoridades judiciales y demás sujetos ceñirse rigurosamente a las reglas allí consagradas a efecto de la validez de la prueba. […] Que en forma directa no fue, en el caso concreto la defensora de familia quien interrogó, según reprocha el actor, no vicia en manera alguna la prueba, visto como está que el manejo del interrogatorio fue directamente monitoreado por aquélla y cumplido por la otra especialista que atendió el caso, en un trabajo mancomunado –en apoyo de la Fiscalía y del proceso mismo-, eminentemente precautelar de los derechos de la menor como víctima y testigo.
(destaca ahora la Sala) Quiere decir lo anterior que para el momento en que se recibió la entrevista a la menor SASA (28 de octubre de 2011), no se exigía como condición de validez de la prueba que las preguntas fueran formuladas por el defensor de familia. Tampoco en la actualidad se hace tal exigencia, ya que con la expedición de la Ley 1652 de 2013 (art. 2º) se zanjó cualquier discusión al respecto, en tanto el legislador autorizó expresamente al personal del Cuerpo Técnico de Investigación de la Fiscalía General de la Nación, capacitado en esas labores, para realizar dichas entrevistas.
Entonces, aun cuando el requisito que propone el demandante no ha existido y sobre esa base el cargo debe ser inadmitido, cabe agregar que la crítica del censor también se queda corta al no demostrar la trascendencia del supuesto defecto judicial que alega, pues sabiéndose que en dos oportunidades posteriores la menor brindó la misma versión de los hechos e identificó al autor de los vejámenes, la última de ellas en sede de la audiencia de juicio oral y en presencia del defensor de familia, nada dice respecto a que en el evento de aceptar que la primera entrevista sea excluida, el fallo no se sostiene.
De otra parte, en lo que atañe a la acreditación de las calidades profesionales del entrevistador César Augusto Castaño González, frente a quien sí se demostró que era sicólogo profesional, y la presencia del defensor de familia en la entrevista, contrario a lo que dice en demandante, el Tribunal Superior de Medellín, con acierto, precisó: […] no se avizora ningún vicio que afecte la legalidad y licitud de la entrevista realizada e introducida a través del policía judicial, si se tiene en cuenta que el interrogatorio a la menor fue realizado por un profesional en psicología, conforme lo manifestó al iniciar su declaración, en la que también aludió a que realizó el curso que brinda la Embajada Americana en técnica de entrevistas para niños y adolescentes víctimas de delitos sexuales.
Además, en el contrainterrogatorio del defensor, dicho declarante confirmó que se graduó como sicólogo desde el año 2006[footnoteRef:1], valga decir, cinco (5) años antes de haber realizado la entrevista a la menor. [1: Registro 1:13:28 de la sesión de audiencia del 6 de mayo de 2015] De la misma manera, en el desarrollo de dicha entrevista estuvo presente la defensora de familia Gladys Eugenia Restrepo Guerra, quien, conforme a lo manifestado por el investigador criminalístico, permaneció en la sala de observación e incluso en un momento le solicitó que subiera más el volumen al audio porque estaba bajo[footnoteRef:2], aspecto que ratifica que la misma estuvo pendiente de todo el interrogatorio de la menor, a efectos de garantizarle al máximo la protección de sus derechos. [2: No malo, como lo adujo el Defensor tanto en sus alegatos de conclusión como en la sustentación del recurso de apelación] En estas condiciones, el cargo no prospera.
De otra parte, el planteamiento del censor en el segundo cargo tampoco presenta un adecuado desarrollo ni se ajusta a los mínimos requisitos exigidos para el análisis casacional. Esto comienza a evidenciarse cuando invoca la violación directa de la ley sustancial en razón a que no se “ corrió traslado ” del dictamen rendido por la sicóloga Lady Paola Gómez Díaz el 3 de mayo de 2012, motivo por el cual – concluye - se violó el debido proceso.
Pero dejando a un lado esta falta de determinación respecto a la escogencia de la vía para demandar en casación, lo que sí es claro es que el cargo riñe por completo con el principio de corrección material, en virtud del cual, el fundamento y los argumentos del ataque deben ajustarse a la realidad procesal. En efecto, tal como se advierte en la actuación y así lo revelaron los falladores, desde el escrito de acusación se dio a conocer la existencia del dictamen pericial, el cual fue anunciado en la audiencia de formulación de acusación por parte de la Fiscalía, a tal punto que se decretó como prueba en la audiencia preparatoria y, finalmente, el testimonio de la perito Lady Paola Gómez Díaz, quien se acreditó que era sicóloga, fue recibido en audiencia de juicio oral.
Quiere decir lo anterior, contrario a lo manifestado por el demandante, que la defensa sí conoció de su existencia y tuvo la oportunidad, en todas las diligencias llevadas a cabo previamente al juicio y en desarrollo del mismo, de ejercer el contradictorio y hacer los cuestionamientos relativos a ese elemento de prueba, otra cosa es que no lo haya hecho.
Precisamente, el Tribunal Superior de Medellín en su fallo explicó: En lo que atañe a la falta del traslado por parte de la Fiscalía del informe pericial rendido por esta psicóloga, vicio que concierne a la formación de la prueba y el ejercicio del derecho de defensa, conforme a los lineamientos del artículo 415 del Código de Procedimiento Penal, la Sala debe resaltar que el mismo fue relacionado tanto en el escrito de acusación que fue presentado desde el 20 de marzo de 2014, como en la audiencia de formulación de acusación realizada el 12 de mayo siguiente, momento desde el cual la defensa pudo solicitar al Juez de conocimiento que le ordenara a la Fiscalía el descubrimiento de dicho informe pericial en caso de que no lo hubiese realizado.
En tales condiciones, si se tiene en cuenta que la declaración de la perito Lady Paola se recibió el 18 de febrero de 2015, valga decir, nueve (9) meses después de la oportunidad concedida por el legislador para esos efectos, el defensor no puede alegar que la Fiscal no le dio traslado de un dictamen que, por demás, fue presentado desde el 3 de mayo de 2012, máxime si dicho informe pericial también fue solicitado y decretado en la audiencia preparatoria, diligencia en la que el Defensor tampoco dijo nada al respecto.
De otra parte, tampoco se demostró la trascendencia de ese supuesto defecto, en tanto el censor no hace esfuerzo alguno por revelar la importancia que en el fallo tuvo ese dictamen pericial y la ausencia de otros elementos de prueba que soportarían el fallo en caso de excluirlo. En estas condiciones, esta censura tampoco prospera. Respecto al tercer, cuarto y sexto cargos propuestos, reproches presentados con base en similares argumentos e invocando el falso raciocinio, la Sala los examinará conjuntamente.
Como primera medida, es preciso acotar que se incurre en un falso raciocinio cuando en el proceso de valoración probatoria el fallador viola los principios que integran la sana crítica, como son las reglas de la experiencia, los principios de la lógica y las leyes de la ciencia. No obstante, aun cuando el demandante debía acatar estos básicos derroteros, se limitó a mostrar su inconformidad con la decisión de las instancias, tras considerar que la versión de la menor víctima fue supuestamente manipulada por su madre pues, sin decir porqué llega a tal conclusión, en su criterio la niña “ recita ” la versión de los hechos.
También concluye que la progenitora no merece valor probatorio y, por último, que pudo ser otra persona la que agredió sexualmente a la menor ante el descuido de la madre y su desordenado estilo de vida. Con este desarrollo de las censuras, no se logra concretar ni demostrar la ocurrencia de algún yerro, pues solo evidencia, como si se tratara de un alegato de instancia, una tangencial opinión del demandante sobre las pruebas recaudadas, desconociendo el principio de razón suficiente, en franco quebrantamiento de los mínimos requisitos de lógica y adecuada argumentación exigidos en sede de casación. Es que ningún argumento ofrece el demandante para desarrollar tales quejas o para enrostrar errores concretos demandables en casación, y así enfrentarlos a los serios y ponderados análisis de los falladores, quienes no solo encontraron en las tres versiones de la menor, brindadas en cada una de las tres entrevistas con que cuenta esta actuación, un espontáneo, directo y contundente señalamiento del acusado como responsable de los abusos sexuales denunciados.
Respecto a la valoración de la versión de la menor y el testimonio de su madre, el a quo destacó, entre otras cosas, lo siguiente: De lo vertido en este testimonio por la menor, resulta plenamente creíble para la Judicatura, especialmente por la manera como hizo los señalamientos en contra del implicado, siendo espontánea, sin ninguna evidencia de preparación en ninguna de sus deposiciones, se ofrece plenamente natural, informal, espontánea y precisa; además, pese a su corta edad, 10 años para el momento de la declaración, no se avizoran problemas de retrasos mentales, ni de alteración física o sicológica que impongan alguna mengua en sus condiciones de observación, retención de la memoria o evocación en la misma.
Al escucharla en el desarrollo del juicio oral no se extrae tacha alguna o contradicciones protuberantes que puedan hacerle perder confiabilidad. A su turno, en el fallo de segunda instancia se dijo: […] el hecho de que el relato de la menor haya coincidido a lo largo de toda la actuación, genera mayor confianza de sus señalamientos hacia el acusado y, pese a que la Defensa trató de restarle credibilidad a sus afirmaciones poniendo en el escenario un sinnúmero de hombres para establecer que si existió el abuso, fue obra de un posible tercero que no fue investigado ni estudiado por el juez y así poner en duda la responsabilidad de Reynel de Jesús, no sobra reiterar la ausencia de conflicto de la denunciante con el acusado y más bien la existencia de una vivencia de solidaridad, al punto que la misma denunciante manifestó en varias ocasiones que inicialmente no le creyó a su hija cuando señaló a su cuñado como el responsable del abuso, por la confianza y el cariño que le tenía, circunstancias que descartan que imprevistamente Darly Yaneth, sin ningún motivo, escogiera al procesado para atacarlo a través de un ardid planeado a partir de la manipulación sicológica de la niña. En estas condiciones, la queja del demandante queda en una simple especulación sobre el menor valor que merecía la declaración de la madre de la menor y de ésta, lo que impide asimilar el cargo a una seria propuesta casacional capaz de enfrentarse a las conclusiones de los falladores.
En lo que concierne al quinto cargo, en el cual se invoca la comisión de un falso juicio de existencia por valorar el testimonio de Luz Amparo Álvarez López, compañera permanente del acusado y hermana de la madre de la menor, no obstante que esa prueba fue excluida por lesionar el artículo 33 de la Carta Política relativa a la excepción al deber de declarar, se advierte lo siguiente: El falso juicio de existencia se estructura cuando el juzgador deja de apreciar uno o varios medios de prueba o supone alguno o algunos que no obran en la actuación. Para su demostración, le corresponde al censor indicar si el defecto se presenta por omisión de la prueba o por inventarse el sentenciador una que no se incorporó, determinando qué contiene la omitida y cuál fue el valor suasorio asignado por el juzgador a la supuesta, con indicación, en ambos casos, de la trascendencia del yerro.
Ninguna de las anteriores exigencias fue satisfecha por el defensor quien se limitó a presentar un enunciado sin desarrollo, soporte ni explicación, pues ni siquiera señaló si la infracción se cometió porque se dejó de valorar una prueba legal y oportunamente practicada en el juicio o si ocurrió porque se supuso una inexistente y de ser así, cuál fue el medio de convicción omitido o adicionado.
Por el contario, el censor alejado una vez más de la realidad procesal, hace a un lado que Luz Amparo Álvarez López fue testigo común de la Fiscalía y de la defensa, y que, tal como lo dejó en claro el fallador de segundo grado, la prueba fue excluida en lo que respecta al primer escenario, es decir, cuando fue escuchada como testigo de la fiscalía, en tanto no se le hicieron las previsiones de que trata el artículo 33 de la Carta Política, quedando incólume la rendida como testigo de la defensa, en tanto allí manifestó que era su deseo declarar, en cuyo caso se entiende que renunció expresamente al derecho que tenía de no testificar.
En estas condiciones, ninguna irregularidad puede descubrirse cuando el testimonio que fue objeto de análisis fue el rendido a solicitud de la defensa y en el cual se acató lo ordenado en el citado artículo 33 constitucional. Así lo expuso el ad quem: […] debido a los defectos en el recaudo del testimonio de la compañera permanente del acusado, como testigo de la Fiscalía, se excluirá dicha prueba, conforme al artículo 23 del Código de Procedimiento Penal, por tratarse de una prueba ilícita por violar derechos y garantías fundamentales.
Como consecuencia, la declaración del 18 de febrero de 2015, no se tuvo en cuenta en la valoración. Con todo, como Luz Amparo Álvarez López también depuso como testigo de la defensa, y al informársele el derecho que tenía a no declarar, conforme a las previsiones del mismo artículo, manifestó que sí deseaba hacerlo, ese testimonio, esto es, el rendido el 30 de noviembre de 2015, fue el que se valoró en esta decisión, puesto que la misma renunció al derecho que le asistía por la unión marital de hecho que tenía con el procesado.
Corolario de lo anterior, como el demandante inexplicablemente se aparta de la realidad procesal y desconoce que el testimonio que reclama su exclusión fue en efecto excluido, esto es el testimonio rendido por solicitud de la fiscalía, el cargo resulta incongruente y, por tanto, se inadmite. Por último, en el séptimo cargo, el censor pretende mostrar que no se debatió en el juicio lo relacionado con la circunstancia de agravación derivado de la relación de confianza y subordinación entre la menor y su agresor (art. 211.2 del Código Penal), alegación que riñe con las evidencias procesales, pues este hecho fue expresamente consignado en el escrito de acusación y mencionado en varias oportunidades por la madre de SASA en su testimonio, además de que fácticamente fue revelado por la menor en las distintas versiones brindadas a lo largo de la actuación, siendo evidente que pudo haberse debatido y controvertido, distinto es que nada hubiera señalado la defensa al respecto.
En estas condiciones, queda sin fundamento alguno ese planteamiento. En suma, el demandante no logra demostrar ni en este ni en ninguno de los cargos presentados, que se haya incurrido en algún yerro que justifique un estudio de fondo. Ello constituye razón suficiente para inadmitir la demanda. Resta señalar que del estudio del proceso no se vislumbra violación de derechos fundamentales o garantías de los intervinientes, para ejercer la facultad oficiosa de índole legal que al respecto le asiste a la Sala.
Sobre el mecanismo de insistencia Cabe mencionar que contra la decisión de inadmitir la demanda de casación, únicamente procede el mecanismo de insistencia previsto en el inciso 2º del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, en los términos que ha venido señalando esta Sala (CSJ AP, 12 dic 2005, Rad. 24322). En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, RESUELVE 1.
INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor del procesado REYNEL DE JESÚS HERNÁNDEZ MÚNERA. 2. ADVERTIR que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es viable la interposición del mecanismo de insistencia en los términos precisados por la Sala. Notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen.
Eugenio Fernández Carlier José Francisco Acuña Vizcaya José Luis Barceló Camacho Fernando Alberto Castro Caballero Luis Antonio Hernández Barbosa Gustavo Enrique Malo Fernández Eyder Patiño Cabrera Patricia Salazar Cuéllar Luis Guillermo Salazar Otero Nubia Yolanda Nova García Secretaria 22