FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS Magistrado ponente AP559-2026 Radicación 62.095 Acta N°. 021 Bogotá, D. C., cuatro (4) de febrero de dos mil veintiséis (2026). I. ASUNTO Decide la Sala los recursos de apelación interpuestos por el representante del Ministerio Público y Dilia Rosa Fonseca Ortiz (presunta víctima), contra el auto proferido el 7 de junio de 2022, por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, mediante el cual precluyó la actuación seguida contra LOURDES DEL SOCORRO DIAGO MARTÍNEZ, exjuez Novena Oral de Familia, y DENNY ESTHER DULCE PACHECO, exfiscal 55 delegada ante los Jueces Segunda Instancia 62095 CUI 08001600125720170547801 LOURDES DEL SOCORRO DIAGO MARTÍNEZ y otra 2 Penales del Circuito de Conocimiento, de la misma ciudad, por el presunto delito de prevaricato por acción. II.

HECHOS Primer evento Rad. 1257-2017-05478 1. Leandro Ramon Pérez Bedia, de nacionalidad española y padre del infante L.N.P.F.1 presentó demanda de restitución internacional del menor, tras afirmar que su madre, señora Dilia Rosa Fonseca Ortiz lo sustrajo ilegalmente de España a Colombia. Efectuado el reparto, la actuación correspondió al Juzgado Noveno Oral de Familia de Barranquilla, despacho del que era titular LOURDES DEL SOCORRO DIAGO. 2.

Dentro del proceso que se adelantó bajo el radicado No 182/2016, la juez realizó las siguientes actuaciones. 3. Mediante auto de junio de 2016 ordenó la valoración psicológica a Dilia Rosa Fonseca Ortiz y Leandro Ramon Pérez Bedia, progenitores del niño, para establecer: la unidad familiar, interacción de ellos, condición física y mental; y, de otra parte, visita social a la vivienda del menor para de determinar la aptitud en el ejercicio de la custodia. 1 Se suprimen el nombre y apellidos de la menor de edad para proteger su identidad Ley 1098 del 2006 Art 33.

Segunda Instancia 62095 CUI 08001600125720170547801 LOURDES DEL SOCORRO DIAGO MARTÍNEZ y otra 3 4. En sentencia de 26 de abril de 2017, ordenó la restitución del menor a su padre, radicado en España, toda vez que se probó que el menor había salido ilegalmente de ese país hacía Colombia. 5. El representante del Ministerio Público interpuso el recurso de apelación contra ese fallo, empero, fue denegado por extemporáneo2.

Por esa negativa, el Procurador interpuso acción de tutela. 6. La Sala Civil del Tribunal Superior de Familia de Barraquilla, en decisión del 25 de julio de 2017, denegó el amparo solicitado. El accionante impugnó. 7. La Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, en fallo del 13 de septiembre de 2017, revocó la sentencia de tutela de primera instancia. En su lugar, amparó los derechos al debido proceso y al acceso a la administración de justicia de la representante al ente Ministerio Publico y ordenó al Juzgado Noveno de Familia de Barranquilla, dar la oportunidad procesal a los interesados para que interpusieran el recurso de apelación contra la sentencia civil que había dispuesto la restitución del menor a su padre. 8.

En consecuencia, la Procuradora Quinta Judicial II de Familia de Barranquilla interpuso el recurso de apelación contra la decisión adoptada por la Juez de Familia. 2 No obra auto como parte de la carpeta, tomado de la providencia de 7 de julio de 2022, página 152 Cuaderno Primera Instancia Cuaderno Principal 1. Segunda Instancia 62095 CUI 08001600125720170547801 LOURDES DEL SOCORRO DIAGO MARTÍNEZ y otra 4 9.

En segunda instancia, la Sala Quinta de Decisión Civil de Familia del Tribunal Superior de Barranquilla, el 23 de julio de 2018, resolvió revocar3 la sentencia objeto de discusión y, en su lugar, ordenó que el menor L.N.P.F. permaneciera junto a su madre. Lo anterior por cuanto se probó la excepción de no restitución del menor, al haberse acreditado que ya se encontraba integrado o adaptado al nuevo entorno familiar, según lo previsto en el artículo 124 de la convención de la Haya de 19805, aprobada por Colombia en la Ley 173 de 19946. 10.

Conforme estos hechos, Dilia Rosa Fonseca Ortiz (madre) denunció a la jueza LOURDES DEL SOCORRO DIAGO, por prevaricato por acción, cometido al haber ordenado la restitución del menor a lado de su padre en España, sin atender la normatividad vigente. Segundo evento Rad. 1257-2019-02683 3 No obra como parte de la carpeta, tomado de audiencia de fecha 14 de abril de 2021 (Hora 1 Min 30:59). 4 La autoridad judicial o administrativa, aún en el caso de que se hubieren iniciado los procedimientos después de la expiración del plazo de un año a que se hace referencia en el párrafo precedente, ordenará asimismo la restitución del menor salvo que quede demostrado que el menor ha quedado integrado en su nuevo ambiente. 5 La autoridad judicial o administrativa, aún en el caso de que se hubieren iniciado los procedimientos después de la expiración del plazo de un año a que se hace referencia en el párrafo precedente, ordenará asimismo la restitución del menor salvo que quede demostrado que el menor ha quedado integrado en su nuevo ambiente. 6 Por medio de la cual se aprueba el Convenio sobre Aspectos Civiles del Secuestro Internacional de Niños, suscrito en La Haya el 25 de octubre de 1980 Segunda Instancia 62095 CUI 08001600125720170547801 LOURDES DEL SOCORRO DIAGO MARTÍNEZ y otra 5 11.

A la Fiscalía 55 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Conocimiento de Barranquilla, cuya titular era DENNY ESTHER DULCE PACHECO, correspondió por reparto la denuncia que presentó la señora Dilia Rosa Fonseca, en contra de Carlos Cabarcas De Los Ríos, quien, en su condición de psicólogo, le practicó un examen a la denunciante dentro del proceso 182/2016 (restitución internacional del menor) y concluyó que ella presentaba probable patología mental grave tipo psicosis delirante de tipo paranoide, que afectaba de manera significante el núcleo familiar. 12.

La Fiscalía 55 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Conocimiento de Barranquilla solicitó la preclusión de la investigación a favor del investigado Carlos Cabarcas de los Ríos, por atipicidad del hecho, según los artículos 331 y 332 No 4 del Código de Procedimiento Penal. 13. El conocimiento de dicha solicitud correspondió al Juez 10 Penal del Circuito de Barranquilla, despacho que luego de escuchar a las partes, decidió precluir la investigación adelantada en contra de Cabarcas de los Ríos7. 14.

Dicha providencia fue apelada por Dilia Rosa Fonseca y confirmada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla, en proveído del 28 de mayo de 2019. 7 No obra como parte de la carpeta, tomado de audiencia de fecha 14 de abril de 2021 (Hora 2 Min 39:50). Segunda Instancia 62095 CUI 08001600125720170547801 LOURDES DEL SOCORRO DIAGO MARTÍNEZ y otra 6 15.

Dilia Rosa Fonseca denunció este evento y endilgó a DENNY ESTHER DULCE PACHECO (Fiscal 5 seccional) la comisión de un presunto prevaricato por acción, por cuanto acudió a un juez de conocimiento a solicitar la preclusión a favor del psicólogo Carlos Cabarcas de los Ríos. 16. La investigación de las dos denuncias correspondió al Fiscal Primero Delegado ante el Tribunal Superior de Barranquilla (carpeta asociada por conexidad en la Fiscalía)8.

III. ACTUACIÓN PROCESAL 17. El 30 de noviembre de 2020, el Fiscal Primero Delegado ante el Tribunal Superior de Barranquilla solicitó la preclusión de la actuación a favor de LOURDES DEL SOCORRO DIAGO (jueza de familia) por atipicidad de la conducta con fundamento en el numeral 4 del artículo 332 de la Ley 906 de 2004. 18. En audiencia, realizó un detallado recorrido del trámite procesal bajo el radicado No. 182/2016 y de la decisión dictada por la Juez LOURDES DEL SOCORRO DIAGO MARTÍNEZ, durante el curso de la actuación de restitución internacional del menor. 8 Formato informe ejecutivo del Fiscal 1° Delegado al Tribunal de Barranquilla del 10 de noviembre de 2020 “se dispuso acumular el proceso seguido contra la Doctora DENNYS ESTHER DULCE PACHECO, por el delito de PREVARICATO POR ACCIÓN, seguido en la Fiscalía Cuarta Delegada de esta Unidad, por tratarse de las mismas circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos denunciados”.

Segunda Instancia 62095 CUI 08001600125720170547801 LOURDES DEL SOCORRO DIAGO MARTÍNEZ y otra 7 19. Analizó la sentencia del 26 de abril del 2017, en la cual el Juzgado Noveno Oral de Familia falló a favor del padre del menor y ordenó ser enviado nuevamente a su país de origen Madrid (España). 20. Indicó que dicha decisión se tomó al haber tenido en cuenta que efectivamente el menor había salido de forma irregular, e incluso los dictámenes de medicina legal, que confirmaban que la señora Dilia Rosa Fonseca, tenía problemas psicológicos o mentales, el cual se pudo comprobar que ésta sufría un alto grado de paranoia. 21.

Por otra parte, analizó la actuación de DENNY ESTHER DULCE PACHECO (Fiscal 5 seccional) en el proceso No.0800-1600-1257-2018-02950, la cual consistió en acudir ante el juez natural a postular una causal de preclusión conforme a elementos materiales probatorios e información legalmente obtenida, respecto del psicólogo Carlos Alberto Cabarcas De Los Ríos, a su vez denunciado por la señora Dilia Rosa Fonseca. 22.

El Fiscal primero Delegado ante el Tribunal Superior de Barranquilla aseguró que la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia ha reiterado que el prevaricato por acción no se tipifica por la ocurrencia de una mera equivocación valorativa de la prueba o por el acierto o desacierto de la determinación que se investiga, sino a través de un actuar malicioso dentro del cual el sujeto agente se aparta de manera consciente del deber funcional legalmente Segunda Instancia 62095 CUI 08001600125720170547801 LOURDES DEL SOCORRO DIAGO MARTÍNEZ y otra 8 impuesto, al proferir una resolución, un dictamen o un concepto manifiestamente contrario a esa normatividad. 23.

En esas circunstancias, el Fiscal Primero Delegado ante el Tribunal de Barranquilla consideró que las actuaciones de LOURDES DEL SOCORRO DIAGO MARTÍNEZ y DENNY ESTHER DULCE PACHECO son objetivamente atípicas y por lo tanto solicitó la preclusión. 24. El Tribunal se pronunció favorablemente a la solicitud y precluyó la actuación mediante auto del 7 de julio de 2022. 25.

Contra esta decisión la denunciante y la representante del Ministerio Publico, interpusieron y sustentaron el recurso de apelación. IV. PROVIDENCIA RECURRIDA 26. La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla indicó que el delito de prevaricato por acción, según la descripción del artículo 413 de la Ley 599 de 2000, consiste en proferir resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley. 27.

Dicha ilegalidad supone acreditar cuáles fueron las normas transgredidas, cuál fue la interpretación que de ellas se hizo y las circunstancias bajo las cuales se dejó de aplicar o se aplicó una norma en particular, para a partir de allí Segunda Instancia 62095 CUI 08001600125720170547801 LOURDES DEL SOCORRO DIAGO MARTÍNEZ y otra 9 determinar si la decisión es manifiestamente contraria a la ley. 28.

En el caso concreto de la exjuez y exfiscal, indicó que la solicitud de preclusión se presentó con fundamento en la causal 4 del artículo 332 de la Ley 906 de 2004, esto es, por atipicidad objetiva. 29. Argumentó que la calificación prevaricadora presuntamente dada a la sentencia del 26 de abril de 2017, en la que la jueza LOURDES DEL SOCORRO DIAGO MARTÍNEZ ordenó la restitución del menor L.N.P.F., al lado de su progenitor en España, es infundada, porque el fallo fue debidamente motivado de forma esencial en el hecho cierto e inequívoco de haber probado la ilegalidad de la salida del menor de ese país. Así indicó: «Estamos frente a uno cotidianidad judicial, pues en virtud de los recursos, es normal que los fallos de primera instancia sean modificados, aclarados, adicionados o revocados por el superior.

El trámite de este proceso nos da la razón, pues además del fallo de segunda instancia proferido por la Sala Quinta de Decisión Civil – Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, decisiones proferidas dentro del proceso fueron objeto de acciones de tutela falladas no solo por la misma Sala del Tribunal, sino por la Corte Suprema de Justicia, y en ninguno de esos fallos se advirtieron por las altas corporaciones irregularidades constitutivas de presuntas infracciones a la ley penal, de lo contrario forzoso es concluir que hubieran compulsado copias para que se investigaran».

Segunda Instancia 62095 CUI 08001600125720170547801 LOURDES DEL SOCORRO DIAGO MARTÍNEZ y otra 10 30. Además, con las pruebas psicológicas practicadas a la señora Dilia Rosa Fonseca Ortiz, se mostró que tenía comportamientos que indicaban no estar en plenas condiciones para tener bajo su custodia a su menor hijo. 31. Por otro lado, manifestó que el Tribunal Superior de Barranquilla, Sala Quinta de Decisión Civil – Familia, al revocar la sentencia de primera instancia dejó incólume el argumento de haber quedado probada la salida ilegal de España del menor, porque los padres tenían en ese momento la custodia, realizó el análisis completo de la norma, encontró que la excepción de no restitución del menor por integración o adaptación al nuevo entorno familiar en éste país, fue por lo que contiene la figura descrita en el artículo 12 de la convención de la Haya de 1980, aprobada por Colombia en la Ley 173 de 1994, la que no se verificó, o sea, determinar las condiciones de adaptabilidad del menor, es decir “que se ordenara el regreso del niño, a menos que se haya integrado a su nuevo medio”, puesto que “ha transcurrido un tiempo mayor a un año de la data en que se produjo la retención, la autoridad podrá abstenerse de ordenar la restitución al país de residencia habitual, siempre y cuando verifique si el menor se reintegró a su nuevo medio social y familiar.” 32.

Además, la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla, al precluir, expresó: «Es claro entonces para la sala que la restitución del menor al lado de su padre en España, era la decisión acertada, pues tanto la juez Novena de Familia como la Sala Quinta de Decisión Civil – Segunda Instancia 62095 CUI 08001600125720170547801 LOURDES DEL SOCORRO DIAGO MARTÍNEZ y otra 11 Familia del Tribunal Superior del Distrito judicial de Barranquilla, consideraron que estaba plenamente probada la sustracción ilegal del menor por parte de su progenitora y su traslado ilegal desde España hacia Colombia, pues aquella sólo le envió un mensaje de correo informándole del viaje al padre, sin que ello sea el medio idóneo para obtener su autorización. Ahora bien, lo que impidió que esa decisión se hiciera efectiva, fue la comprobada excepción de no restitución, por cuanto el menor desde su traslado a Colombia, el 27 de diciembre de 2014 a la fecha en que se profirió el fallo de segunda instancia, el 23 de julio de 2018 (tiempo mayor a un año referido en el convenio de la Haya), ya se había integrado al nuevo entorno social y familiar”.

Ante ese principio de acierto de la Juez de Familia (considerar acreditada la sustracción ilegal desde España hacia Colombia) y desacierto (por no indagar si el menor para la época se había integrado a su nuevo entorno), no se puede calificar su sentencia como prevaricadora, pues esta soportada en un examen probatorio, descartándose que sea producto del simple capricho, de la mera arbitrariedad, es decir, carente de sustento factico y jurídico, o con desconocimiento burdo y mal intencionado del marco normativo. … De otro lado, existe la posibilidad de errar de los jueces en sus decisiones, conforme lo sostiene la Honorable Corte Constitucional, por ejemplo, en la sentencia C- 651 /97; es más ni el más erudito de los juristas, puede considerarse poseedor de la verdad revelada.

Eso es un imposible, nadie está obligado a ello y por supuesto para eso están los recursos, en virtud de los cuales el mismo funcionario o una de superior jerarquía, puede aclarar, modificar y revocar los fallos de primera instancia, pero no por ello se prevarica».9 9 Folio 166 y 167 auto del 7 de junio de 2021 de la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla.

Segunda Instancia 62095 CUI 08001600125720170547801 LOURDES DEL SOCORRO DIAGO MARTÍNEZ y otra 12 33. Con relación a la actuación de la exfiscal DENNY ESTHER DULCE PACHECO, como única consideración, el mencionado a quo indicó que el solicitar una preclusión de investigación, es parte del mandato Constitucional y legal de los fiscales y su actuar fue conforme a su resorte de competencia y lejos está de ser prevaricadora esta acción. V. LOS RECURSOS Delegada del Ministerio Publico 35.

La Procuradora No. 45 Penal de Barranquilla, presentó recurso de apelación únicamente respecto a la decisión a favor de LOURDES DEL SOCORRO DIAGO MARTÍNEZ, exjuez Novena Oral de Familia de la misma ciudad, y se mostró conforme a la decisión adoptada frente a la exfiscal DENNY ESTHER DULCE PACHECO. 36. Manifestó que no era procedente decretar la preclusión, ya que “que la doctora LOURDES DEL SOCORRO DIAGO MARTINEZ (sic), para haber tomado la decisión de la restitución internación del menor, ha debido de tener varios aspectos, ha debido de recopilar más material probatorio y no tuvo en cuenta pues la decisión no solo nacionales si no internacionales, entre esos el convenio sobre el aspecto del secuestro internacional de los niños suscrito en la HAYA.

El 25 de octubre de 1990, ratificado en Colombia por medio de la ley 173 del 1994, y declarado exequible por la Corte Segunda Instancia 62095 CUI 08001600125720170547801 LOURDES DEL SOCORRO DIAGO MARTÍNEZ y otra 13 Constitucional en sentencia C- 402 de 1995, que estableció que los estados contratantes determinaran procedimientos de urgencia en los casos de restitución internacional de menores, así mismo la convención interamericana sobre restitución internación de menores, suscrita por el estado colombiano el 15 de agosto de 1989, que fue ratificada por la ley 890 del 2004 y declarada exequible por la corte constitucional en sentencia C 912 del 2004”10. 37.

Solicitó que dicha decisión sea revocada y, como consecuencia, se continúe la investigación contra LOURDES DEL SOCORRO DIAGO MARTÍNEZ. 38. El apoderado de la señora Dilia Rosa Fonseca Ortiz (madre del menor), manifestó que ella sustentaría directamente el recurso11. 39. La prenombrada denunciante apeló la decisión tomada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, «sobre los dos procesos, tanto de la señora fiscal DENNY DULCE PACHECO, y del proceso de la señora exjuez LOURDES DEL SOCORRO DIAGO MARTÍNEZ». 40.

Indicó que: “Primero; porque las denuncias son distintas, yo interpuse una denuncia contra la señora ex juez (…) en septiembre de 2017 y la denuncia contra la fiscal 55 (…), la interpuse en junio de 2019, entonces son totalmente 10 (Min 37:47) audiencia del 7 de julio de 2022 11 (Min 38:34). Audiencia del 7 de julio de 2022. Segunda Instancia 62095 CUI 08001600125720170547801 LOURDES DEL SOCORRO DIAGO MARTÍNEZ y otra 14 distintas, lo que no entiendo por qué tienen que estar ahora juntas, y el señor fiscal solicitar la preclusión de ambos”.12 41.

Advirtió que no existe sustracción ilegal del menor, pues en España, es difícil que a un menor de edad se le entregue el pasaporte, y para la entrega de este documento deben asistir ambos padres y así se dan por enterados que cualquiera puede sacar al niño del país. 42. Solicitó no precluir en beneficio de las funcionarias denunciadas, porque todos estos procedimientos le han causado un daño moral.

VI. LOS NO RECURRENTES 43. El Fiscal Primero Delegado Ante el Tribunal Superior de Barranquilla consideró que la recurrente Dilia Rosa Fonseca Ortiz se refirió a generalidades y no controvirtió las razones del Tribunal. 44. Manifestó que la denunciante no refutó los argumentos que tuvieron los Magistrados para concluir con la decisión, sin embargo, solicitó no denegar el recurso por respeto a la dignidad y declaración como persona. 12 (Min 56:02) audiencia del 7 de julio de 2022 Segunda Instancia 62095 CUI 08001600125720170547801 LOURDES DEL SOCORRO DIAGO MARTÍNEZ y otra 15 45.

De igual forma expresó que la denunciante debió presentar el recurso con razones de hecho, como de derecho. 46. Respecto de la Representante del Ministerio Publico, indicó que ella “habla de duda de carácter insuperable pero no dijo nada acerca de esa duda que existía como para continuar la investigación”. Tampoco mostró qué elementos materiales de prueba debían recopilar para tener un mejor entendido y pedir la preclusión de la investigación. 47.

La representante al Ministerio Publico alegó “que la víctima no fue acompañada por un defensor ni de confianza ni público, con respecto al conocimiento de este caso y sobre todo a la sustentación de un recurso que ella como víctima era muy importante presentarlo”.13 48. De nuevo en el uso de la palabra, la denunciante se mantuvo en su posición y arguyó se revoque esta decisión y se continúe con la investigación. VII.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE 49. Conforme los artículos 235.2 de la Carta Política, modificado por el Acto Legislativo 01 de 2018, en concordancia con el 32, numeral 3°, de la Ley 906 de 2004, corresponde a la Corte resolver los recursos de apelación 13 (Hora 1 Min 25:36). Audiencia del 7 de julio de 2022. Segunda Instancia 62095 CUI 08001600125720170547801 LOURDES DEL SOCORRO DIAGO MARTÍNEZ y otra 16 interpuestos contra autos y sentencias proferidos en primera instancia por los Tribunales Superiores de Distrito Judicial, tal y como ocurre en la alzada presentada contra la decisión adoptada por la Sala Penal del Tribunal de Barranquilla.

La preclusión 50. De acuerdo con el artículo 250 de la Constitución Política, cuyo desarrollo legal se aprecia en el artículo 200 de la Ley 906 de 2004, la Fiscalía General de la Nación está obligada a ejercitar la acción penal y a adelantar las investigaciones de los hechos que lleguen a su conocimiento que tengan las características de un delito, siempre que medien suficientes motivos y circunstancias que indiquen la probable existencia de la misma; sin que pueda renunciar, interrumpir o suspender la persecución penal, salvo en los casos que la ley establece para la aplicación del principio de oportunidad. 51.

Sin embargo, dado que existen determinados eventos en los cuales no se satisfacen las exigencias legales para acusar, el legislador reguló en los artículos 331 a 335 de la Ley Procesal Penal, el trámite relacionado con la preclusión; de modo que, es factible que en cualquier etapa de la actuación14, el Fiscal solicite al juez de conocimiento 14 La Corte Constitucional, mediante la sentencia C-591 de 2005, por la cual fue declarada inexequible la expresión “a partir de la formulación de imputación”-, dispuso que “en cualquier momento, el fiscal solicitará al juez de conocimiento la preclusión, si Segunda Instancia 62095 CUI 08001600125720170547801 LOURDES DEL SOCORRO DIAGO MARTÍNEZ y otra 17 pronunciamiento en tal sentido, petición que de ser aceptada conducirá a la terminación de la actuación con efectos de cosa juzgada15. 52.

Dada la trascendencia del decreto de la preclusión, en el sentido de que hace tránsito a cosa juzgada, el órgano competente para proferirla es el juez de conocimiento (sentencias C-872 de 2003, C-591 de 2005 y C-920 de 2007), y su pronunciamiento debe restringirse a la causal invocada por la Fiscalía, el Ministerio Público o la defensa, según la etapa procesal donde se presente la solicitud. 53.

De manera que, por regla general, el juez no debe adoptar decisión alguna en relación con causales no alegadas, so pena de vulnerar el debido proceso establecido en la Ley 906 de 2004, para ese instituto jurídico. 54. De ahí que, el análisis y argumentación que presente el fiscal, el Ministerio Público o la defensa16, para soportar su petición debe ser específico y detallado, puntualizando no solo los elementos que exige la causal invocada para su estructuración sino los que hacen parte del tipo penal objeto de investigación, los cuales al ser evaluados permitan colegir la necesidad de precluir. no existiere mérito para acusar”, lo cual habilitó la posibilidad de formularla en la fase de indagación. 15 En la etapa de juzgamiento la petición puede ser elevada por la Fiscalía, el Ministerio Público y el defensor, pero sólo cuando se trate de las causales previstas en los numerales 1° y 3° del artículo 332 de la Ley 906 de 2004. 16 Ley 906 del 2004 artículo 332, parágrafo.

Durante el juzgamiento de sobrevenir las causales contempladas en los numerales 1 y 3, el fiscal, el Ministerio Público o la defensa, podrán solicitar al juez de conocimiento la preclusión. Segunda Instancia 62095 CUI 08001600125720170547801 LOURDES DEL SOCORRO DIAGO MARTÍNEZ y otra 18 55. En lo relativo a la causal de atipicidad específicamente, «se ha entendido como la falta de adecuación del comportamiento a la descripción de un tipo previsto en la parte especial de la Ley penal, pues en el proceder cuestionado no concurren los elementos que configuran la conducta punible»17, es decir, implica verificar que un actuar humano no se corresponde a cabalidad con un precepto normativo punitivo18.

En este sentido, se requiere congruencia integral de la conducta investigada con la acción u omisión normativa, incluyendo las exigencias materiales del tipo objetivo (sujeto activo, acción, resultado, causalidad, medios y modalidades del comportamiento) y el tipo subjetivo (dolo, culpa o preterintención)19. 56. En este sentido, si la causal alegada se encuentra probada, el juez debe disponer la preclusión, aun cuando considere que la terminación del proceso también procede por motivo diferente.

Por el contrario, si la decisión consiste en negar la existencia de la causal propuesta “no pueden los jueces entrar a hacer juicios de valor sobre otras causales que no le han sido puestas de presente, porque en tal caso se estaría desbordando la actividad judicial al entrar a resolver cuestiones que no le han sido planteadas y tampoco debatidas”.

(CSJ AP 8 de febrero de 2008, Rad. 28908; AP 15 de julio de 2009, Rad. 31780; AP 18 de mayo de 2011, Rad. 35826 y AP 5 de octubre de 2016, Rad. 45851, entre otras providencias). 17 CSJ AP3329-2017, 24 may. rad. 50063. 18 CSJ AP3329-2017, 24 may. rad. 50063. 19 CSJ AP875-2016 23 feb. rad. 46664. Segunda Instancia 62095 CUI 08001600125720170547801 LOURDES DEL SOCORRO DIAGO MARTÍNEZ y otra 19 57.

Sin embargo, excepcionalmente, cuando los elementos de conocimiento que sustentan la solicitud permiten establecer la procedencia de la preclusión por algún motivo diferente al invocado, por economía procesal debe decretarse, siempre que “sus componentes estructurales (…) así lo determinen”.20 58. Frente a la causal contenida en el numeral 4° del canon 332 de la Ley 906 de 2004 -alegada por la fiscalía-, esta Corporación ha determinado que la atipicidad que se alega deber ser absoluta (CSJ AP1332, 1° Mar. 2017, rad. 49492): “(…) la atipicidad pregonada debe ser absoluta, pues para extinguir la acción penal con fuerza de cosa juzgada se requiere que el acto humano no se ubique en ningún tipo penal, en tanto que la relativa, esgrimida por la Fiscalía, hace referencia a que si bien los hechos investigados no se adecuan dentro de una específica conducta punible (abuso de función pública, valga el caso), sí encuadran dentro de otra (prevaricato, por vía de ejemplo).

Si ello es así, esto es, si de lo que se trata es de una atipicidad relativa, no parecería admisible que se aspirase a la preclusión, en tanto el sentido común indicaría la necesidad de continuar la investigación respecto del tipo penal que, al parecer, sí recogería en su integridad lo sucedido»21. 59. Asimismo, la Corte en CSJ AP5033-2025, rad 68510 manifestó que: (i) por un lado, la conducta ha de adecuarse 20 CSJ AP, 6 de diciembre de 2012, Rad. 37370 y AP, 19 de agosto de 2015, Rad. 45891. 21 CSJ AP, 27 de noviembre de 2013, Rad. 38458.

Esta posición se reiteró en CSJ AP, 21 de mayo de 2014, Rad. 42570 y CSJ, Auto del 30 de julio de 2014, rad. 44042. Segunda Instancia 62095 CUI 08001600125720170547801 LOURDES DEL SOCORRO DIAGO MARTÍNEZ y otra 20 a las exigencias materiales del tipo objetivo -sujeto activo, acción, resultado, causalidad, medios y modalidades del comportamiento-;

(ii) y, de otro, debe cumplir con la especie de conducta -dolo, culpa o preterintención- establecida por el legislador en cada norma especial (tipo subjetivo), puesto que conforme al «artículo 21 del Código Penal, todos los tipos de la parte especial corresponden a conductas dolosas, salvo cuando se haya previsto expresamente que se trata de comportamientos culposos o preterintencionales». 60.

Lo anterior implica que el juez de conocimiento, ante una solicitud de preclusión fundamentada en la causal 4°, debe encontrar probado que: (i) no se reúnen los elementos constitutivos del tipo penal; o, (ii) a pesar de lograrse esa adecuación, la conducta no se cometió dentro de la forma subjetiva que le corresponde al delito endilgado. (CSJ AP210-2019, rad. 48721).

El caso en examen. 61. El Tribunal describió correctamente en qué consiste el delito de prevaricato por acción. En esencia, indicó que se presenta cuando se profiere una decisión manifiestamente contraria a la ley, (artículo 413 del Código penal). 62. Decidió, como lo solicitó la Fiscalía, que las conductas atribuidas a las denunciadas, objetivamente no se adecúan a los tipos penales que describen las conductas de Segunda Instancia 62095 CUI 08001600125720170547801 LOURDES DEL SOCORRO DIAGO MARTÍNEZ y otra 21 prevaricato, y resolvió con fundamento en el numeral 4 del artículo 332 de la Ley 906 de 2004, decretar la preclusión de la actuación, en cuanto formal y procesalmente la juez y la fiscal, realizaron actos previstos en la Constitución y la ley aplicable. 63.

Revisado por la Corte el fallo del 26 de abril de 2017 proferido por la Juez Novena Oral de Familia de la ciudad de Barranquilla, se advierte que la funcionaria realizó los trámites correspondientes a la clase de proceso que en función de su cargo le era exigible, no se avizora que en el mismo haya una ostensible y manifiesta decisión contraria a la ley, se cumplió el debido proceso, se dio cumplimiento a las decisiones que generó la segunda instancia y los fallos de tutela que se presentaron, por consiguiente éstos aspectos son propios de las actuaciones que tienen previsto los recursos cuando exista inconformidad de alguno de ellos. 64.

En criterio de la Sala, las preclusiones fueron correctamente otorgadas, puesto que la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Barranquilla no encontró mérito para acusar (Constitución Política, artículo 250). En efecto no se podría acusar de prevaricato a la exjuez Novena de familia, fundamentalmente, porque probatoriamente se pudo establecer, al interior del proceso judicial, la ilegalidad de la sustracción del menor de su país de origen y que esta se hizo precisamente en detrimento de los derechos que tiene el padre del mismo; solamente que, por las vicisitudes del tiempo transcurrido entre la presentación de la demanda y el fallo, el análisis por ella realizado debió comprender o Segunda Instancia 62095 CUI 08001600125720170547801 LOURDES DEL SOCORRO DIAGO MARTÍNEZ y otra 22 incorporar la adaptabilidad que tenía el niño en ese espacio a su nuevo hogar, pues el inciso segundo del artículo 12 del convenio de la Haya claramente lo refiere que “a menos que se haya integrado a su nuevo medio”, porque desde el 27 de diciembre de 2014 cuando ingresa ilegalmente el niño a Colombia, hasta el 23 de julio de 2018 fecha del fallo, indiscutiblemente transcurrió más de un año como lo establece el mencionado convenio de la Haya. 65.

Al respecto, esta Corporación ha expresado lo siguiente: «…todas aquellas providencias respecto de las cuales quepa discusión sobre su contrariedad con la ley quedan excluidas del reproche penal, independientemente de que un juicio posterior demuestre la equivocación de sus asertos, pues – como también ha sido jurisprudencia reiterada- el juicio de prevaricato no es de acierto, sino de legalidad.” “Es decir que las simples diferencias de criterios respecto de un determinado punto de derecho, especialmente frente a materias que por su enorme complejidad o por su misma ambigüedad, admiten diversas interpretaciones u opiniones, no pueden considerarse como propias del prevaricato, pues en el universo jurídico suelen ser comunes las discrepancias aún en temas que aparentemente no ofrecerían dificultad alguna en su resolución “(CSJ.AP. 29 de julio de 2015.

Radicado No 44031, CSJ AP, 22 abr. 2015, rad. 45138, SEP 153-2022, 28 nov, 2022, rad. 52456)». Segunda Instancia 62095 CUI 08001600125720170547801 LOURDES DEL SOCORRO DIAGO MARTÍNEZ y otra 23 66. Como el delito de prevaricato sólo admite la modalidad dolosa, su tipicidad subjetiva está condicionada a que la contrariedad de la providencia o sentencia en este caso y la ley haya sido conocida y querida por el servidor público, quien, al estar en su plena capacidad de decidir de acuerdo con el derecho, orienta su voluntad consciente de lesionar el bien jurídico de la administración pública. 67.

En el caso en concreto, la conducta de la exfuncionaria es objetivamente atípica, porque no fue irrazonable o fruto del capricho, por el contrario, tuvo un fundamento probatorio razonable y, además, no actuó con el propósito de quebrantar la ley. 68. En ese sentido, esta Sala ha indicado que: “el prevaricato por acción no se configura cuando la decisión, aunque sea contraria a la ley, es el resultado de la inexperiencia, desidia, impericia, ignorancia, o ausencia de algún propósito criminal de quien la profiere.” (CSJ.

SP1371- 2022, rad.58077.) 69. Por lo anterior, esta Corte concluye que el hecho de que la exjuez de familia haya considerado y concluido, con elementos de juicio obtenidos dentro del proceso, que el menor se sustrajo ilegalmente de España por parte de su progenitora, no se puede calificar como un proceder arbitrario, menos como caprichosa su providencia, por lo que lejos esta de apreciarse como prevaricadora.

Segunda Instancia 62095 CUI 08001600125720170547801 LOURDES DEL SOCORRO DIAGO MARTÍNEZ y otra 24 70. Corolario de lo anteriormente expuesto, la Corte confirmará la decisión de preclusión adelantada en contra de la juez LOURDES DEL SOCORRO DIAGO MARTÍNEZ proferida por el Tribunal Superior de Barranquilla. 71. Respecto de la preclusión en el asunto asociado en contra de la fiscal DENNY ESTHER DULCE PACHECO, se tomará igual determinación, en el entendido que el actuar de la servidora pública estuvo enmarcado en las competencias que otorga la Constitución y la ley a estos funcionarios para solicitar ante los jueces naturales de cada delegado las pretensiones22; y, en consecuencia, la Fiscalía no tuvo mérito para acusarla. 72.

De modo que, la hipótesis delictiva que probablemente pudo observar Dilia Rosa Fonseca Ortiz al actuar judicial de la exfiscal DENNY ESTHER DULCE PACHECO, no se logra edificar, pues la procesada dentro de sus funciones judiciales avizoró que no había mérito para acusar, y solicitó la preclusión de la investigación que se llevaba contra Cabarcas de los Ríos, de modo que la Corte no advierte cómo la solicitud de preclusión, que fue avalada por un juez de la república, contrarió de manera ostensible el ordenamiento o fue producto del actuar caprichoso.

La mera inconformidad de la aquí denunciante no torna en prevaricador el actuar de la exfiscal. 22 Artículo 114, numerales 10 “Solicitar ante el juez del conocimiento la preclusión de las investigaciones cuando no hubiere mérito para acusar”. Segunda Instancia 62095 CUI 08001600125720170547801 LOURDES DEL SOCORRO DIAGO MARTÍNEZ y otra 25 73.

Este acto procesal de la fiscal en ningún momento se muestra por fuera del marco legal, que se haya intencionalmente dirigido la pretensión de preclusión para apartarse de la ley, es todo lo contrario, aún en las facultades que concede la ley 906 de 2004 en su artículo 79, está la de archivar la indagación “cuando la Fiscalía tenga conocimiento de un hecho respecto del cual constate que no existen motivos o circunstancias fácticas que permitan su caracterización como delito..”, sino que fue más allá en las garantías procesales al solicitar una preclusión de instrucción con la presencia total del contradictorio como lo dispone la ley, este acto judicial no es constitutivo del delito de prevaricato, independientemente que el señor juez penal del circuito de conocimiento lo haya admitido y que el Tribunal ante el recurso lo confirmara. 74.

En conclusión, las exfuncionarias no podrían ser acusadas de prevaricato por acción, porque sus decisiones aquí cuestionadas son objetivamente atípicas, al no ser manifiestamente contrarias a la ley. 75. Al estar acreditado que las conductas analizadas son atípicas, la preclusión es procedente. En consecuencia, se confirmará la decisión de instancia. Con fundamento en lo anterior, La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, VIII.

RESUELVE

Segunda Instancia 62095 CUI 08001600125720170547801 LOURDES DEL SOCORRO DIAGO MARTÍNEZ y otra 26 Confirmar la providencia proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla emitida el 7 de julio de 2022, por medio de la cual decretó la preclusión de la actuación a favor de la exjuez LOURDES DEL SOCORRO DIAGO MARTÍNEZ y la exfiscal DENNY ESTHER DULCE PACHECO.

Contra esta decisión no proceden recursos. Presidente de la Sala Segunda Instancia 62095 CUI 08001600125720170547801 LOURDES DEL SOCORRO DIAGO MARTÍNEZ y otra 27 Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en artículo 103 del Código General del Proceso y el artículo 7 de la ley 527 de 1999 Código de verificación: 9E1DCD5E6B20ACD0854DD6CF16EBC534E9226567FEB969EF483898CEB8ACE82A Documento generado en 2026-02-11 Segunda Instancia 62095 CUI 08001600125720170547801 LOURDES DEL SOCORRO DIAGO MARTÍNEZ y otra 28