SDS PAGE CUI 11001020400020200193500 Número interno 58557 REVISIÓN LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA Magistrado Ponente AP5584-2021 Radicación # 58557 Acta 307 Bogotá D.C., veinticuatro (24) de noviembre de dos mil veintiuno (2021) VISTOS: Se pronuncia la Sala sobre el recurso de reposición interpuesto por el defensor del sentenciado WENCESLAO ROA IZQUIERDO, contra el auto AP3256-2021 proferido el pasado 4 de agosto, a través de la cual fue inadmitida la acción de revisión que promovió.

HECHOS: La demanda se dirigió contra los fallos del 8 de marzo y 28 de septiembre de 2018 proferidos, en su orden, por el Juzgado 12 Penal del Circuito de Bogotá con Función de Conocimiento y el Tribunal Superior de la misma ciudad, por medio de los cuales se condenó a WENCESLAO ROA IZQUIERDO como autor del delito de actos sexuales con menor de 14 años (Art. 209 de la Ley 599 de 2000), a 108 meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo periodo.

No le fue concedida la suspensión condicional de la ejecución de la pena ni la prisión domiciliaria. La determinación judicial de segunda instancia cobró ejecutoria el 26 de octubre de 2018, en razón a que no fue recurrida en casación.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN: Con apoyo en la causal 7ª establecida en el artículo 192 de la Ley 906 de 2004, la actual defensora de WENCESLAO ROA IZQUIERDO adujo que, tras la emisión del fallo del Tribunal, la Corte varió el criterio en que se encuentra edificado el juicio de reproche. Especificó que en sentencia CSJ SP2894-2020 del 12 de agosto de 2020, la Sala conceptuó que la adecuación típica del delito de actos sexuales con menor de 14 años (Art. 209 de la Ley 599 de 2000) requiere que el acto erótico-sexual censurado conlleve una práctica de contenido sexual objetivamente considerada y con la entidad suficiente para violentar el bien jurídico protegido.

En este punto, advirtió que los informes de la psicóloga y testigo de la defensa Claudia Alexandra Rodríguez Yepes «permiten aceptar la hipótesis alternativa de que la [víctima] ha sido orientada por terceros para hacer una declaración no vivida», elementos de prueba a partir de los cuales es admisible concluir que la declaración de A.P.C.E. «es muy probablemente no creíble».

En lo atinente al fallo CSJ SP2894-2020, invocado como sustento de la acción de revisión, aludió a los supuestos fácticos allí juzgados y, luego de transcribir ampliamente apartes de la providencia, resaltó que ROA IZQUIERDO no realizó ningún tocamiento a la menor víctima, ni hubo acercamiento hacia ella. Continuó señalando que, por virtud del principio de trascendencia, el «estudio del caso es de relevancia, no solamente para remediar una injusticia a mi cliente.

Sino para ahondar en el debate jurídico de compaginar derechos de los menores con sopesar en derecho las diversas expresiones que como se dice en la sentencia pueden constituir actos inmorales, pero no por ello cae en el campo penal, que debe ser la última ratio.» Finalmente, debatió la desproporcionalidad de la sanción intramural impuesta, las implicaciones sociales y familiares adversas al sentenciado y la necesidad de corregir el error en que se pudo incurrir.

Por todo lo anterior, demandó la nulidad de la sentencia de segunda instancia, así como la libertad inmediata de WENCESLAO ROA IZQUIERDO. PROVIDENCIA IMPUGNADA: Por auto CSJ AP3256-2021 del 4 de agosto de 2021 la Corte dispuso la inadmisión de la demanda instaurada. En primer lugar, evidenció que la intención de la apoderada del demandante no es otra que cuestionar (i) la estimación probatoria realizada por las instancias, (ii) la supuesta atipicidad del delito por el que se emitió condena contra ROA IZQUIERDO y (iii) la argumentación exhibida en las decisiones refutadas.

Concluyó, por ende, que tales alegatos resultan ajenos a la naturaleza de la acción de revisión y propios del recurso de casación. A la par, con apoyo en el recurso de apelación promovido por la defensa y la sentencia del Tribunal, develó que esos aspectos hicieron parte de la estrategia defensiva durante el juicio y, por tanto, ya fueron objeto de estudio por parte de la judicatura.

En ese orden, consideró que bajo el pretexto del cambio jurisprudencial reseñado en la demanda, el procesado intenta insistir en que el hecho delictuoso nunca ocurrió y en la supuesta inducción a la menor afectada para que declarara en su contra. En segundo término, encontró que lo resuelto en la providencia invocada no guarda correspondencia fáctica con el juicio seguido contra ROA IZQUIERDO, como exige la senda de revisión escogida.

RAZONES DEL RECURSO: Inconforme con el referido auto, la apoderada de WENCESLAO ROA IZQUIERDO solicitó su revocatoria. Indicó que «en el caso presente para apreciar el desarrollo probatorio sí se hace imperioso (…) proceder al estudio de mi libelo, admitiendo este recurso de reposición y proceder a la admisión demanda de revisión». Asimismo, aludiendo nuevamente al fallo CSJ SP2894-2020, afirmó que el presente asunto estriba en torno «a un acto de exhibicionismo que no es punible.» Enseguida aludió a la que considera indebida presión social sobre los funcionarios judiciales para que castiguen severamente los delitos sexuales, aludiendo incluso a la reciente inclusión en el estatuto penal de la cadena perpetua para quienes incurran en estas conductas respecto de niños, niñas y adolescentes, así como su declaratoria de inexequibilidad por parte de la Corte Constitucional.

Finalmente, transcribió nuevamente apartes de la sentencia con fundamento en la cual pretende estructurar la causal 7ª de revisión y concluyó que su defendido incurrió en actos de exhibicionismo o conductas de parafilias sancionadas en el Código de Policía, pero no en la normativa penal vigente. Cumplido el traslado a los no recurrentes sin recibir alguna manifestación, el 29 de septiembre de 2021 el asunto quedó a disposición de la Sala para su estudio y resolución. CONSIDERACIONES DE LA CORTE: Tiene establecido la Sala que el recurso de reposición constituye un medio otorgado por la ley a los sujetos procesales, para que provoquen un nuevo examen de la providencia a partir de los argumentos expuestos en la sustentación, a fin de que el funcionario tenga la oportunidad de corregir los errores en que haya podido incurrir la judicatura.

Por ello, el impugnante está obligado a señalar de manera clara y precisa los motivos por los cuales estima que se debe revocar, modificar o aclarar la providencia recurrida, lo cual le implica abordar puntualmente los fundamentos de la decisión atacada, con el propósito de conseguir que sea modificada en alguno de los sentidos indicados.

En este asunto la Corte encuentra que la actual apoderada de WENCESLAO ROA IZQUIERDO no emprendió un verdadero ataque contra el auto AP3256-2021 proferido el pasado 4 de agosto, en tanto se limitó a insistir en sus planteamientos sin desvirtuar las razones que motivaron la inadmisión de la demanda de revisión. Y es que la impugnación planteada reclama nuevamente la aplicación del presunto cambio de jurisprudencia que, como se indicó en el auto recurrido, no tiene el alcance que se le pretende imprimir ni la variación de postura que la senda elegida exige.

La razón es simple, los supuestos facticos de uno y otro caso son diametralmente opuestos. Mírese que en el caso de WENCESLAO ROA IZQUIERDO el Tribunal dio por probado lo siguiente: «El 4 de enero de 2016, hacia las 12:15 p.m., en el inmueble localizado en la carrera (…) de esta ciudad, mientras A.P.C.R. (de 10 años de edad) peinaba a la niña D.S.H.R. (de 6 años) en uno de los pasillos de la casa, el señor WENCESLAO ROA IZQUIERDO, vecino de la primera y abuelo de la segunda, se masturbó en su habitación con la puerta abierta de tal manera que A.P.C.E. lo pudiera observar, al paso que le pidió a la menor que “le diera cuquita”.

Entre tanto, en la sentencia invocada en sustento de la presente acción extraordinaria, la Sala encontró que: «(…) no se demostró que el acusado entablara comunicación verbal alguna con las menores de edad, ni que se masturbara ni que realizara tocamientos en su cuerpo -ni siquiera el pene sostuvo con sus manos porque solo levantó la prenda de vestir que lo cubría-, ni tampoco que realizara gestos o movimientos faciales o corporales que insinuaran alguna práctica de naturaleza erótico-sexual.

Es más, el comportamiento del procesado fue tan equívoco que la niña L.A.L.G. declaró en juicio que manifestó al administrador del negocio al que huyó que el exhibicionista las iba a robar. Este último, para evitar confusiones, es un argumento secundario o accesorio porque no puede sostenerse que la percepción del sujeto pasivo de una conducta sea la que determine su naturaleza, menos aún en tratándose de niños o niñas.» Así, como la estructuración de la causal aducida demanda que el accionante demuestre, de una parte, que con posterioridad al fallo cuya remoción procura la Corte varió la interpretación de su fundamento jurídico y, de otra, que existe identidad entre los supuestos que dieron lugar al cambio de jurisprudencia y aquellos contenidos en la sentencia cuestionada, es manifiesta la falta de idoneidad del fallo expuesto, en razón a que, como quedó evidenciado, aluden a hipótesis factuales disímiles.

Sumado a ello, y contrario a lo referido en el recurso de reposición por parte de la defensora de ROA IZQUIERDO, para la Corte resulta palmario que la intencionalidad de la acción de revisión en este preciso aspecto no es otra que obtener una nueva valoración probatoria, como si se tratase de una instancia adicional, lo cual excede la naturaleza extraordinaria de la acción promovida.

Las razones expuestas resultan suficientes para adoptar la decisión de no reponer el auto por cuyo medio fue inadmitida la demanda de revisión presentada por la defensa. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL,

RESUELVE

NO REPONER la providencia impugnada. Contra esta decisión no proceden recursos.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. GERSON CHAVERRA CASTRO Presidente JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA FABIO OSPITIA GARZÓN HUGO QUINTERO BERNATE PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 11