Casación sistema acusatorio No. 50584 Julio Moreno Ortega CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Magistrado ponente AP5583-2017 Radicado N° 50584. La información que permite identificar o individualizar al (los) menor (es), fue suprimida por la Relatoría de la Sala de Casación Penal, con el objeto que el contenido de la providencia pueda ser consultado sin desconocer los artículos 33 y 193 de la ley 1098 de 2006 y demás normas pertinentes.

Aprobado acta No. 283. Bogotá, D.C., treinta (30) agosto de dos mil diecisiete (2017). V I S T O S Con el fin de constatar si satisface las condiciones de admisibilidad, la Corte examina la demanda de casación presentada por el defensor de Julio Moreno Ortega, contra la sentencia del 7 de marzo de 2017, a través de la cual la Sala Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá confirmó la sentencia condenatoria emitida por el Juzgado 36 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de esa misma ciudad, mediante la cual lo condenó a la pena principal de doscientos cincuenta y seis (256) meses de prisión y multa en cuantía equivalente a 150 s.m.l.m.v., y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un lapso de 20 años, luego de hallarlo autor responsable de los delitos de Acceso carnal abusivo y Actos sexuales con menor de catorce años, ambos en concurso homogéneo sucesivo, Pornografía con personas menores de 18 años e Incesto.

A N T E C E D E N T E S 1. Fácticos En la sentencia de segunda instancia se enuncian como hechos jurídicamente relevantes los siguientes: «Según la acusación las hermanas Y.N.M.G. y S.A.M.G., nacidas el 1 de mayo de 1999 y 14 de junio del 2000, respectivamente, son hijas de Claudia Johana García y Julio Moreno Ortega. Relata la Fiscalía que ambas fueron abusadas sexualmente por su progenitor en forma reiterada desde el año 2008 hasta diciembre de 2013, tanto en el domicilio que ocupó la familia en el barrio Perdomo de esta ciudad y en moteles, como en la vivienda de la abuela paterna ubicada en Soacha.

En efecto, prevalido de su condición de padre efectuó conductas de contenido libidinoso sobre los cuerpos de las niñas, consistentes en caricias en sus partes íntimas por debajo de la ropa (vagina, glúteos y senos), para luego accederlas vía vaginal, oral y anal. Las llevó a residencias, llegó a abusar de ambas al mismo tiempo y filmó el acto en video, el cual fue observado por una de las infantas en el computador principal del local de propiedad de Moreno Ortega.

Para asegurar su silencio las amenazaba con causarles daño a ellas y a su madre si lo delataban. Harta de la grave situación a que estaban siendo sometidas, el 24 de diciembre de 2013 Y.N.M.G. le relató a su tía materna Yurleny Solanye García los vejámenes que venían padeciendo». 2. Procesales Previa solicitud de la Fiscal 219 Seccional del Centro de Atención a Víctimas de Abuso Sexual – CAIVAS-, se celebró ante el Juzgado 76 Penal Municipal de Bogotá, con Funciones de Control de Garantías, audiencia de formulación de imputación contra Julio Moreno Ortega, a quien se le imputó la comisión de los delitos de Acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado, en concurso homogéneo sucesivo; en concurso heterogéneo con el reato de Actos sexuales con menor de catorce años agravado, en concurso homogéneo sucesivo, Pornografía con personas menores de 18 años e Incesto (artículos 208, 209, 211 numeral 5º, 218 y 237 de la Ley 599 de 2000)[footnoteRef:1], cargos que no fueron aceptados por el incriminado[footnoteRef:2]. [1: A record 1:46:35.] [2: A record 2:27:10.] El 30 de mayo de 2014 el ente acusador presentó escrito de acusación[footnoteRef:3], correspondiéndole el adelantamiento de la etapa de juzgamiento al Juzgado 36 Penal del Circuito de Bogotá, con Funciones de Conocimiento, ante quien se llevó a cabo la audiencia de formulación de acusación el 15 de agosto de 2014 y la preparatoria el 10 de septiembre de 2015. [3: A folios 29 a 34.] El juicio oral inició el 8 de abril de 2016 y luego de varias sesiones, culminó el 15 de diciembre de esa anualidad, con el anuncio del sentido del fallo de carácter condenatorio.

La lectura de la sentencia tuvo lugar el 18 de enero de 2017, por cuyo medio condenó a Julio Moreno Ortega, como autor penalmente responsable de los delitos de Acceso carnal abusivo y Actos sexuales con menor de catorce años, ambos en concurso homogéneo sucesivo, Pornografía con personas menores de 18 años e Incesto, imponiéndole la pena principal de 256 meses de prisión, multa en cuantía equivalente a 150 s.m.l.m.v., y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el término de veinte (20) años.

Recurrida la decisión por la defensa material y técnica, mediante decisión adiada 7 de marzo de 2017 la Sala Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá confirmó el fallo confutado, providencia en contra de la cual el acusado interpuso[footnoteRef:4] recurso extraordinario de casación, demanda que fue presentada posteriormente por su defensor[footnoteRef:5], la cual ahora se analiza en su corrección argumentativa y debida fundamentación. [4: A folio 35.] [5: A folios 43 y 57.] EL RECURSO 1.

Demanda de casación Cargo único: Violación indirecta de la ley sustancial por error de hecho por falso raciocinio Luego de identificar a los sujetos procesales, los hechos juzgados, la actuación procesal relevante, la sentencia impugnada y la finalidad del recurso de casación, desarrolla el recurrente un único cargo con fundamento en el numeral 3º del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, esto es, el manifiesto desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de la prueba sobre la cual se ha fundado la sentencia, concretamente, violación indirecta de la ley sustancial por error de hecho por falso raciocinio.

El recurrente, a modo de introducción, asegura que los jueces de instancia erraron al momento de valorar el testimonio de la menor S.M.A.G., prueba en la que a su sentir descansa la declaratoria de responsabilidad del acusado, desconociendo «los principios que informan la sana crítica, especialmente las reglas de la experiencia y los postulados de la lógica[footnoteRef:6]», lo que condujo a que no se percataran de las contradicciones en aspectos sustanciales en las que incurrió la testigo, afectando fuertemente su credibilidad. [6: A folio 48, cuaderno del tribunal.] A fin de desarrollar su argumento, asevera que los falladores desatendieron la regla de la experiencia según la cual «Siempre o casi siempre que se presenten contradicciones sobre aspectos principales de un testimonio se afecta su veracidad», procediendo luego a enunciar las inconsistencias en las que incurrió la menor al momento de rendir su testimonio, que obligaban a los jueces de instancia a restarle credibilidad a su dicho, así: a. En la anamnesis del informe pericial de fecha 27 de diciembre de 2013, la testigo S.A.M.G. refirió que el acusado inicialmente realizaba tocamientos superficiales en su cuerpo y tiempo después fue que se produjo la penetración; mientras que en el juicio oral informó que desde la primera vez que su padre la abusó, la penetró. b. La menor S.A.M.G. en su versión inicial no hizo alusión alguna a la existencia de una grabación pornográfica, mientras que en el juicio oral sorprendentemente hizo mención a ella, manifestando que había visto un video que contenía representaciones reales de actividad sexual en donde solo ella y el acusado aparecían.

Versión que, dice el abogado, se contradice que la expuesta por la otra menor Y.N.M.G., quien en un primer examen nada dijo acerca de la existencia del material fílmico, pero luego, en entrevista que rindió el 15 de enero de 2014 manifestó que su padre las había grabado a ambas en el momento en que estaban siendo abusadas por él, y que tiempo después encontró el video en uno de los computadores de su progenitor.

Asegura el recurrente que tales contradicciones no permiten asegurar, más allá de toda duda razonable, que el acusado es autor del delito de Pornografía con personas menores de 18 años, menos aun cuando en la diligencia de registro y allanamiento que se llevó a cabo en su lugar de trabajo no se encontró material fílmico con este contenido.

En consecuencia, las contradicciones en aspectos sustanciales en las que incurrió la menor testigo, sin lugar a dudas afectan su poder suasorio, siendo el resto de pruebas practicadas en el juicio insuficientes para fincar la responsabilidad penal del acusado, pues «TODOS los demás declarantes basan su versión o peritación en el dicho de S.A.M.G.», lo que genera una duda que indiscutiblemente debe favorecer al procesado.

Finaliza el escrito indicando que como no se superó la duda en cuanto a la materialidad del delito de Pornografía con personas menores de 18 años, debido a que el testimonio rendido por la menor S.A.M.G., perdió poder suasorio, se debe en consecuencia, casar la sentencia y absolver por todos los cargos a su defendido. CONSIDERACIONES I. De conformidad con lo previsto en el artículo 184 del Código de Procedimiento Penal de 2004, la Corte examina la demanda de casación interpuesta por el defensor de Julio Moreno Ortega, con el objeto de determinar si es admisible o no, lo cual dependerá del cumplimiento de los requisitos consagrados en el citado estatuto para ello, que se refieren, básicamente, a la existencia de interés jurídico, al señalamiento de la causal de casación, al desarrollo de los cargos de sustentación y a la necesidad del fallo para cumplir algunas de las finalidades del recurso.

II. Sea lo primero advertir que, conforme a lo establecido en el artículo 181 del C.P.P./2004, el recurso de casación interpuesto es procedente por la única razón de que se dirige contra una sentencia de segunda instancia, como fue la proferida el 7 de marzo de 2017 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, que confirmó la sentencia condenatoria emitida por el Juzgado 36 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de la misma ciudad, en contra de Julio Moreno Ortega como autor de los delitos de Acceso carnal abusivo y Actos sexuales con menor de catorce años, ambos en concurso homogéneo sucesivo, Pornografía con personas menores de 18 años e Incesto.

III. De otra parte, el demandante se encuentra legitimado para recurrir en casación conforme lo establece el artículo 182 del C.P.P./2004, pues es una de las partes del proceso –la defensa-, y la sentencia condenatoria que se impugna produce consecuencias adversas a quien representa dado que le impone sanciones privativas de derechos fundamentales.

Además, los argumentos que sustentan el recurso extraordinario son similares a los que había expuesto la defensa en el de apelación promovido contra el fallo de primera instancia, por lo que ningún reparo puede hacerse en torno a la legitimidad del impugnante. IV. En cuanto a la necesidad de la casación, mencionó el recurrente dos de las cuatro finalidades previstas en el artículo 180 de la Ley 906 de 2004 – la efectividad del derecho material y el respeto de las garantías del acusado -; limitándose a afirmar que dentro del presente asunto «se ha impuesto una condena donde la duda razonable respecto de la existencia real y material de las conductas típicas aún persiste en la actuación, debiéndose ratificar, entonces, la presunción de inocencia de este ciudadano», propósito que, bien, puede asimilarse al de «respeto de las garantías de los intervinientes», que es uno de los descritos en la norma en cita, lo cierto es que ninguna razón suministró que justificara esa afirmación, por lo que, en el cumplimiento de esa carga argumentativa, no pasó de expresar una mera aspiración o deseo.

De esa manera, no se sustentó la necesidad del estudio de la pretensión casacional y la Corte tampoco la advierte oficiosamente. Esa falencia, aunada a que no se cumplió con el deber de sustentar un cargo atendible en la sede extraordinaria de casación, como enseguida se pasa a explicar, no puede generar sino la inadmisión del libelo, tal y como lo prevé el segundo inciso del artículo 184 del C. Procedimiento Penal.

Cargo único En el único cargo postulado por el actor, denuncia que se incurrió en un error de hecho por falso raciocinio en el examen del testimonio de la menor S.A.M.G., debido a que el ad-quem no tuvo en cuenta las graves y trascendentes contradicciones que se desprenden de ella, vulnerando así la regla de la experiencia según la cual, «Siempre o casi siempre que se presenten contradicciones sobre aspectos principales de un testimonio se afecta su veracidad», procediendo luego a consignar los aspectos que considera discordantes de dicho medio de prueba.

Con la postulación del reparo en los términos indicados, la defensa dejó de lado que recurrir al error de hecho por falso raciocinio originado en la violación de los postulados de la sana crítica, requiere que el suplicante indique (i) lo que dice de manera objetiva el medio probatorio; (ii) qué se infirió de él en la sentencia atacada; (iii) cuál fue el mérito persuasivo otorgado;

(iv) el postulado lógico, la ley científica o la máxima de experiencia cuyo contenido fue desconocido en el fallo, debiendo a la par indicar su consideración correcta; (v) la norma de derecho sustancial que indirectamente resultó excluida o indebidamente aplicada; y, finalmente, (vi) demuestre la trascendencia del error expresando con claridad cuál debe ser la correcta inferencia de la prueba, con la indeclinable obligación de acreditar que la enmienda del yerro daría lugar a una declaración de derecho esencialmente diversa y opuesta a la ameritada.

Contrario a ello, el impugnante no dio a conocer el contenido del medio probatorio cuestionado, limitándose solo a extractar fragmentos y resúmenes acomodados, a fin de soportar su tesis; además, omitió transcribir qué fue lo estimado por el fallador de segundo grado, con el fin de determinar cuál fue, en últimas, el sustento de la condena; advirtiéndose con facilidad que la inconformidad del casacionista con la sentencia de segunda instancia remite a la discrepancia con la apreciación del testimonio de la menor S.A.M.G., no resultando viable desarrollar el ataque bajo la forma del falso raciocinio en el entendido genérico de que los falladores valoraron de determinada manera la prueba, cuando es evidente que para la estimación de tales probanzas nuestro sistema probatorio predica la libre apreciación, dentro del contexto de la sana crítica.

Ahora bien, afirma el censor que el tribunal al momento de valorar el testimonio de la testigo S. A.M.G., no atendió la regla de la experiencia según la cual: «Siempre o casi siempre que se presenten contradicciones sobre aspectos principales de un testimonio se afecta su veracidad»; resultando en este punto conveniente recordar que en torno a las máximas de la experiencia, la Sala ha precisado: «En efecto, una máxima no puede consistir en la percepción particular de quien la formula o en especulaciones carentes de objetividad.

Para que se pueda considerar como tal, es preciso demostrar que el enunciado expuesto se aplica de forma más o menos uniforme en el mundo material o histórico social» (CSJ AP, 30 jun. 2006, rad. 21321). Recuérdese que reglas de la experiencia: Son definiciones o juicios hipotéticos de contenido general, desligados de los hechos concretos que se juzgan en el proceso, procedentes de la experiencia, pero independientes de los casos particulares de cuya observación se han inducido y que, por encima de esos casos, pretenden tener validez para otros nuevos.

(CSJ SP9111-2016, 6 jul. 2016, rad. 46454) En realidad, alejándose de esas condiciones, el recurrente no ofrece ninguna razón que fundamente que la proposición presentada como máxima de la experiencia posea la connotación de ser considerada como un fenómeno de observación cotidiana, al punto que su no asunción por el fallador pudiera ser definida como una transgresión a la sana crítica, omitiendo además en su intento fallido de construir un axioma, acreditar que dicha expresión reúne una vivencia o experiencia de la cotidianidad reputada de carácter abstracta y general, por ser constante, reiterada e histórica.

A ello debe agregarse que la regla que según el impugnante fue desatendida por el Tribunal («Siempre o casi siempre que se presenten contradicciones sobre aspectos principales de un testimonio se afecta su veracidad»), no puede ser catalogada como una máxima de la experiencia, en primer lugar, porque no puede afirmarse que ese enunciado reúna una vivencia o experiencia de la cotidianidad que dé cuenta de la forma como casi siempre suceden las cosas (universalidad o generalidad), en segundo lugar, porque tal enunciado tiene relación con el proceso valorativo de las pruebas y no con las reglas que se extraen de la observación repetida de fenómenos cotidianos; afirmación que valga la pena decir, la Sala no comparte, pues el hecho de que una persona narre de manera distinta un mismo suceso por ella presenciado, no implica, per se, que su dicho sea inverosímil.

En efecto, esta Corte ha sostenido que al analizar un testimonio, lo que destruye su valor y credibilidad es la verdadera contradicción, interna o externa, sobre aspectos esenciales relevantes, cuya depreciación será mayor cuando sea menos explicable la contradicción. En contraste, las contradicciones sobre aspectos accesorios no destruyen la credibilidad del testimonio aunque sí la aminoran, sin que ello traduzca ruptura de la verosimilitud.

(CSJ SP, 17 Jun. 2010, Rad. 33734, reiterada en CSJ SP, 22 May. 2013, Rad. 40555). De cualquier forma, la crítica que hace a las sentencias de primera y segunda instancias por haber dado credibilidad al testimonio de la menor S.A.M.G, resulta irrelevante, pues, intenta fundamentarla trayendo a colación las supuestas «contradicciones» en las que incurrió la testigo, referidas en su mayoría a aspectos triviales que él pretende magnificar.

En virtud de ello, resulta pertinente reiterar cómo para la Sala siempre ha sido claro que cuando se presentan contradicciones, «el sentenciador goza de la facultad para determinar con sujeción a los parámetros de la sana crítica, si son verosímiles en parte, o que todas son increíbles o que alguna o algunas de ellas tienen aptitud para revelar la verdad de lo acontecido»[footnoteRef:7]. [7: CSJ SP, 11 de octubre de 2011, rad. 16471;

CSJ AP, 24 de abril de 2013, rad. 40841, entre otros.] En este punto debe indicarse que en ambos escenarios lo planteado por el defensor fue amplia y profundamente examinado, con cabal respuesta a los aspectos salientes, sin que ahora, en procura de soportar la causal de casación aducida, el demandante acierte a definir cómo los argumentos plasmados en los fallos de primera y segunda instancias, representan algún tipo de violación a los criterios que rigen la sana crítica, razón suficiente para determinar carente de soporte el cargo.

En efecto, sobre las presuntas contradicciones en que incurrió la menor S.A.M.G. al momento de rendir su testimonio, relacionadas (i) con el momento en que se produjo la primera penetración por parte de su progenitor, y (ii) sobre la existencia o no de la filmación pornográfica, esto dijo el a-quo: «Las diferencias que se pueden hallar entre lo revelado antes a la médico forense y lo referido en juico, advertidas por la defensora – si usó o no preservativo o si abusó a las dos niñas al mismo tiempo-, no lo estimamos relevante para demeritar el testimonio de la menor, pues múltiples circunstancias influyen para que omita o revele detalles, entre ellos el paso del tiempo, la confianza generada por su interlocutor, el escenario, etc., al paso que en lo esencial, la manipulación de sus genitales y el acceso carnal, así como el responsable, se mantiene uniforme.

Extraño sería que después de dos años la joven hubiese efectuado un relato idéntico, pues ello si demostraría que prepararon su dicho; además, nos encontramos frente a una menor a quien se le pedía narrar las vivencias de abuso desde los 9 años de edad y por eso las diferencias no resultan de mayor trascendencia[footnoteRef:8] [8: A folio 191, cuaderno del juzgado.] (…) Ahora, dada la credibilidad del relato de S.A.M.G., no existe ninguna razón para determinar que la menor faltó a la verdad cuando informó sobre la existencia de una filmación donde ella aparecía teniendo relaciones sexuales con su padre, o mejor, cuando su padre abusaba de ella, de suerte que también se configura el delito contenido en el artículo 218 del C.P., pues según la narración de la menor, el procesado filmó, al menos para su uso personal, a la menor en una actividad sexual, cuando ella tenía menos de 18 años.

Por supuesto no se aportó el video en el juicio oral, pero ello no es óbice para no declarar probado ese hecho, porque de acuerdo con el principio de libertad probatoria establecido en el art. 373 de la Ley 906 de 2004, para ese fin, es suficiente el relato creíble de la propia víctima[footnoteRef:9]». [9: Reverso, folio 188, cuaderno del juzgado.] Y, sobre el mismo tema, esto manifestó el ad-quem: «Se trata de dos menores de 15 y 16 años de edad que rememoraron lo que les sucedió entre los 9 y 13 años.

Sus narraciones incluyen un reporte verosímil y coherente del abuso a que estuvieron sometidas por el acusado, quien aprovechaba la ausencia de otros familiares, les tocaba sus partes íntimas y consumaba con ellas actos que satisfacían su libido. La contundencia de estos (sic) aseveraciones es tal que la Sala no encuentra razones para demeritar su credibilidad, más aun cuando circunstancias objetivas como el resultado del examen sexológico de S.A.M.G. y la vista (sic) al motel lo corroboran. 2) La narración de S.A.M.G. es coherente y consistente con la información aportada en la anamnesis del examen médico legal sexológico, en la cual relató lo sucedido con el mismo detalle y precisión con que lo hizo en el debate probatorio[footnoteRef:10]. [10: A folio 28, cuaderno del tribunal.] (…) Respecto al no haberse aportado al plenario prueba de la presunta filmación donde aparece el procesado abusando de su hija, ya se explicó, ello no es óbice para declararlo responsable por el delito atribuido, pues bajo el principio de libertad probatoria regulado por el artículo 373 de la Ley 906 de 2004 los hechos materia de juzgamiento son susceptibles de ser demostrados a través de cualquier medio de prueba, sin que, para el caso sea obligatorio aportar la grabación, como lo reclaman los recurrentes, pues basta la existencia de otros medios de convicción que ofrezcan conocimiento más allá de toda duda sobre el delito y la responsabilidad del procesado, como es en este caso el testimonio de quien aparecía en el video y conoció de su existencia porque lo vió en el computador del acusado[footnoteRef:11]». [11: A folio 31, Ib.] En consecuencia, los muy precisos argumentos presentados por los falladores en las sentencias, no fueron abordados por el impugnante para hacer ver algún exabrupto de raciocinio que los deslegitime, por lo que ante la completa ausencia de argumentación encaminada a verificar la existencia de algún tipo de vicio trascendente en el análisis probatorio realizado por las instancias, la crítica del demandante se convierte en un alegato de instancia en el que cataloga de trascendentes algunas contradicciones que los falladores examinaron bajo otra óptica, desde luego diferente a la suya, pretendiendo imponer su particular estudio de la prueba, lo que necesariamente conduce a la inadmisión del cargo propuesto y, en general, de toda la demanda, como quiera que la Corte, examinado el trámite procesal y las varias decisiones tomadas en curso del mismo, no advierte violación trascendente de garantías que reclame su intervención oficiosa.

Por lo expuesto, se inadmitirá la demanda de casación presentada por el defensor de Julio Moreno Ortega, dado que no sustentó un solo error de juicio o de procedimiento susceptible de estudio en sede de casación. Además, no se demostró, ni la Corte la observa de oficio, la necesidad del examen de fondo para lograr una de las finalidades previstas en el artículo 180 del C.P.P./2004.

Por último, valga recordar que contra la presente decisión procede el mecanismo de insistencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 184 Ib., y con las reglas definidas por la Sala de manera pacífica en pronunciamientos anteriores. D E C I S I Ó N En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, R E S U E L V E INADMITIR la demanda de casación presentada a nombre de Julio Moreno Ortega, por su defensor.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es facultad del demandante elevar petición de insistencia en relación con el punto. Cópiese, notifíquese y cúmplase. EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria 20