CARLOS ROBERTO SOLÓRZANO GARAVITO Magistrado Ponente AP5565 - 2024 Radicación 59005 Acta No. 228 Bogotá, D.C., veinticinco (25) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024). I. VISTOS La Corte se pronuncia sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor de JOSÉ DOLORES MANTILLA DOMÍNGUEZ contra la sentencia del 27 de julio de 2020, proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, que confirmó integralmente la providencia emitida el 14 de mayo anterior por el Juzgado 20 Penal del Circuito de esta ciudad, que lo condenó como autor del delito de actos sexuales con menor de catorce años (art. 209), en concurso homogéneo y sucesivo.

CUI: 11001600072120150099401 Número Interno: 59005 Casación – Ley 906 de 2004 2 II.

HECHOS En las sentencias se declaró probado lo siguiente: 1. En al menos tres momentos diferentes en 2015, cuando la menor S.V.C.R.1 jugaba en el parque del conjunto residencial ubicado en la carrera 111 C No. 86 A- 68 de Bogotá, sin supervisión de adultos, “cerca a la tienda, en la banca y al lado de una puerta”2, JOSÉ DOLORES MANTILLA DOMÍNGUEZ la tocó “en su vagina y en su cola, por encima de la ropa”3, además, le aseguró que podía hacerlo cuando quisiera y le advirtió que no le contara a sus padres, María Esther Ramírez Casarrubia y Norbein Cardozo Cabrera. 2.

Los tocamientos finalizaron el 9 de octubre de 2015, porque María Esther Ramírez Casarrubia observó, desde su ventana, cuando JOSÉ DOLORES MANTILLA DOMÍNGUEZ cogió a la menor del brazo, la haló y ésta se resistió. III.

ANTECEDENTES PROCESALES 1. Con fundamento en los anteriores hechos, el 8 de mayo de 2018, la Fiscalía le formuló imputación a JOSÉ DOLORES MANTILLA DOMÍNGUEZ como presunto autor 1 Nacida el 16 de marzo de 2008. Folio 96 del expediente de primera instancia. 2 Folio 8 del expediente de segunda instancia. 3 Ibidem. CUI: 11001600072120150099401 Número Interno: 59005 Casación – Ley 906 de 2004 3 del delito de actos sexuales con menor de catorce años agravado (arts. 209 y 211-2)4, en concurso homogéneo y sucesivo5.

El imputado no se allanó a los cargos y no le fue impuesta medida de aseguramiento alguna. 2. El 5 de junio de 2018, la Fiscalía radicó el escrito de acusación6, cuyo conocimiento le correspondió al Juzgado 20 Penal del Circuito de Bogotá. El 2 de agosto siguiente, se verbalizó dicho escrito en la audiencia correspondiente. 3. La audiencia preparatoria se realizó el 9 de mayo de 2019. 4.

El juicio oral se adelantó en las sesiones del 26 de julio, 23 de septiembre, 9 de octubre y 13 de diciembre de 2019 y 9 de marzo de 2020. En la última fecha, el juzgado de conocimiento anunció el sentido del fallo de carácter condenatorio, pero: “[S]in la [sic] agravante incluida por no emerger probada y ni siquiera próxima a concurrir porque la vecindad del agresor 4 El procesado era vecino de la víctima, por lo que la Fiscalía argumentó que éste tenía autoridad sobre ella. 5 Inicialmente, la imputación incluía, también, hechos sucedidos contra la integridad y autonomía sexual de las menores M.F.C.R. y N.D.B.C. 6 En el descrito se concentraba en los hechos sucedidos de manera exclusiva contra la menor S.V.C.R. y deja de mencionar a las menores M.F.C.R. y N.D.B.C. CUI: 11001600072120150099401 Número Interno: 59005 Casación – Ley 906 de 2004 4 con la víctima, ciertamente […] no es presupuesto de posición o autoridad para que la niña hubiera depositado confianza en el mismo”7.

A continuación, dispuso el traslado que contempla el artículo 447 de la Ley 906 de 2004. 5. La sentencia fue leída el 14 de mayo de 2020. En ella, el despacho resolvió de la siguiente manera: “PRIMERO. - CONDENAR a JOSÉ DOLORES MANTILLA DOMÍNGUEZ […] a la pena principal [de] CIENTO DIECISÉIS (116) MESES DE PRISIÓN, como AUTOR penalmente responsable del delito de ACTOS SEXUALES CON MENOR DE CATORCE AÑOS EN CONCURSO HOMOGÉNEO Y SUCESIVO, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO. - CONDENAR a JOSÉ DOLORES MANTILLA DOMÍNGUEZ, a la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena principal.

TERCERO. - NEGAR a JOSÉ DOLORES MANTILLA DOMÍNGUEZ, los sustitutos de la condena de ejecución condicional y la prisión domiciliara según lo esbozado en su momento. Por tanto, se ORDENA su captura por intermedio del Centro de Servicios Judiciales, una vez quede en firme la presente sentencia”8. La defensa de JOSÉ DOLORES MANTILLA DOMÍNGUEZ interpuso el recurso de apelación contra esa decisión, argumentando, en lo sustancial, lo siguiente: 7 Folio 118 del expediente de primera instancia. 8 Folio 116 del expediente de primera instancia. CUI: 11001600072120150099401 Número Interno: 59005 Casación – Ley 906 de 2004 5 “a. El juzgado sustentó la condena en los testimonios de SV, de su madre, de su padre y de la psicóloga forense.

No obstante, le dio plena credibilidad a la primera, desconociendo el precedente judicial que ha formulado reparos frente a la credibilidad de los menores de edad; a la segunda solo le consta que vio por la ventana el momento en que el acusado haló del brazo a su hija; al tercero no le consta nada, y la prueba técnica de la tercera condujo a una errada imputación. b. Por el contrario, la prueba de la defensa sí acreditó que la personalidad de José Dolores no es propensa a la comisión de delitos sexuales y que el informe de psicología forense de cargo fue realizado con base en un protocolo bastante cuestionado.

De modo que, al tener en cuenta el protocolo SATAC, el juzgado incurrió en un defecto procedimental. c. No todo tocamiento constituye un acto sexual libidinoso: lo que en este proceso se probó fue que el acusado le pegaba palmaditas suaves a SV sobre su ropa, en la cola y en la vagina, las que nos son conductas sexuales”9. 6. El 27 de julio de 2020, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en resolución de la alzada, confirmó integralmente el fallo de primer grado.

Dentro del término legal, JOSÉ DOLORES MANTILLA DOMÍNGUEZ le confirió poder especial a un nuevo defensor, el cual interpuso el recurso extraordinario de casación y allegó la respectiva demanda. 9 Folio 7 del expediente de segunda instancia. CUI: 11001600072120150099401 Número Interno: 59005 Casación – Ley 906 de 2004 6 Por ende, el 25 de enero de 2021, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá concedió el recurso extraordinario. 7.

El expediente fue remitido a esta Corporación el 25 de enero siguiente, lo que motiva su conocimiento. IV. SÍNTESIS DE LA DEMANDA El demandante postula tres cargos, uno principal y dos subsidiarios, de la siguiente manera: 1. En el cargo primero –principal- acude al amparo de la causal segunda del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, en el que acusa que el Tribunal dictó la sentencia de segunda instancia pese a que el proceso estaba viciado por una vulneración al debido proceso, “al no delimitar la relación clara y sucinta de los hechos jurídicamente relevantes”10.

Para fundamentarlo, sostiene que, en la audiencia de formulación de imputación celebrada el 8 de mayo de 2018, la Fiscalía “no hizo una relación detallada y cronológica de la secuencia de hechos jurídicamente relevantes, cuantos [sic] actos eran por cada menor y como [sic]”11. 10 Folio 37 del expediente de segunda instancia. 11 Folio 40 del expediente de segunda instancia. CUI: 11001600072120150099401 Número Interno: 59005 Casación – Ley 906 de 2004 7 En esa misma línea, asegura que el error fue trascedente, ya que: “[L]a defensa no podía garantizar adecuadamente su ejercicio, inclusive en sede de casación, ello en razón a la hipótesis fáctica alterna específica en el número de victimas [sic] por las cuales se imputaba, pues eran 3 al parecer para la Fiscalia [sic] y para el juez de control de garantías eran dos, esa falta de delimitación incidió de manera negativa en el tránsito de todo el proceso”12.

Por otro lado, reclama que los hechos jurídicamente relevantes fueron modificados en el escrito de acusación y la verbalización del mismo: “[T]oda vez que la fijación del marco fáctico solo se compuso de lo narrado en la denuncia instaurada el 19 de octubre de 2015 por el señor Norbey Cardozo Cabrera (padre de la menor S.V.C.R.)”13. Así, aduce que la Fiscalía mantuvo “en vilo a la defensa, en punto a si el proceso que pretendía adelantar [era] por una sola víctima (S.V.C.R.) o [por] las tres (S.V.C.R., M.F.C.R. y N.D.B.C.)”14.

Con esto, censura que: “[A]l errar la Fiscalía en la delimitación de la hipótesis fáctica, la solución no puede ser que se compulsen copias por parte del Tribunal Superior de Bogotá en sede de segunda instancia, pues ello desconocería el principio de preclusividad 12 Folio 40 del expediente de segunda instancia. 13 Folio 41 del expediente de segunda instancia. 14 Folio 41 del expediente de segunda instancia. CUI: 11001600072120150099401 Número Interno: 59005 Casación – Ley 906 de 2004 8 que rigen [sic] las actuaciones, por cuanto se podría afirmar de cierta forma, que la Fiscalía al no incluir en la acusación los presuntos hechos respecto [de] M.F.C.R. y N.D.B.C., desistía entonces de su pretensión punitiva”15.

Finalmente, señala que el yerro alegado es insubsanable, ya que: “[N]i aun acudiendo a los principios de convalidación, ni instrumentalidad de las formas, podría continuarse con el proceso penal. Tampoco esta defensa ha convalidado de manera expresa o tácita la actuación de la Fiscalía General de la Nación, teniendo en cuenta que apenas asume la defensa en esta instancia procesal e inmediatamente avizora el yerro de estructura, lo denuncia en la presente demanda”16. 2.

En el cargo segundo -subsidiario- invoca nuevamente la causal segunda del artículo 181 de la Ley 906 de 2004 y alega que el Tribunal “desconoció abiertamente la garantía del derecho a la defensa técnica que le asistía a mi prohijado JOSÉ DOLORES MANTILLA DOMÍNGUEZ”17. Lo anterior, debido a que “el profesional del derecho que lo asistió desde la audiencia de imputación hasta el fallo de segundo grado, desconocía la estructura y dinámica del sistema penal acusatorio”18. 15 Folio 41 del expediente de segunda instancia. 16 Folio 44 del expediente de segunda instancia. 17 Folio 44 del expediente de segunda instancia. 18 Folio 44 del expediente de segunda instancia. CUI: 11001600072120150099401 Número Interno: 59005 Casación – Ley 906 de 2004 9 Puntualmente, expone las siguientes irregularidades atribuibles a su predecesor: 2.1 Indica que, en la audiencia de formulación de imputación, el abogado “intentó […] generar un debate que no está permitido […] a lo que el juez de control de garantías tuvo que interceder para recordarle la naturaleza de la diligencia”19.

Igualmente, aunque, en su criterio, el acto de comunicación de las circunstancias de modo, tiempo y lugar que fundamentaban los cargos por los que era investigado fue poco claro, el anterior defensor “guardó silencio, lo cual permitió que el proceso desde ese momento se iniciara sin la claridad en los hechos jurídicamente relevantes”20. 2.2 Sostiene que, en la acusación, la defensa “guardó silencio y con ello convalidó la variación de hechos”21. 2.3 En la audiencia preparatoria, reprocha que el togado solicitó el aplazamiento de la diligencia, pero ello, en su opinión, hizo evidente su desconocimiento del procedimiento reglado en la Ley 906 de 2004, pues “una situación como esta, donde se suspende la audiencia y se priva al plenario de conocer que ocurrió en esa etapa procesal, genera irregularidades en la actuación”22. 19 Folio 45 del expediente de segunda instancia. 20 Folio 45 del expediente de segunda instancia. 21 Folio 45 del expediente de segunda instancia. 22 Folio 45 del expediente de segunda instancia. CUI: 11001600072120150099401 Número Interno: 59005 Casación – Ley 906 de 2004 10 Igualmente, se duele de que no hubiese manifestado oposición ante las solicitudes probatorias elevadas por la Fiscalía, siendo que: “[N]o se había peticionado en debida forma la incorporación del informe de reconocimiento fotográfico con la víctima y al solo poder hablar los investigadores del procedimiento realizado, dichos testimonios en nada servían para el proceso”23. 2.4 Indica que, durante el trámite de la audiencia de juicio oral, el defensor presentó un alegato de apertura que “no es una hipótesis o teoría del caso [sino que] por el contrario, es una disertación” y, además, dejó de contrainterrogar a la menor S.V.C.R., “a pesar de las grandes contradicciones que existían con los demás elementos”24.

En todo caso, al contrainterrogar al padre de la menor víctima, el a quo “le llamó la atención para que no hiciera perder el tiempo, explicándole que la refutación o impugnación que pretendía hacer con la denuncia tiene una técnica decantada, que no era como intentaba el abogado”25. Con relación a las declaraciones de María Esther Ramírez Casarrubia, Aracely María Charris Bermúdez, Clara Ibeli Espinel Castro, Jairo Neira Triana y José Fernando Becerra Ruiz, el defensor hizo preguntas que no tenían la 23 Folio 46 del expediente de segunda instancia. 24 Folio 47 del expediente de segunda instancia. 25 Folio 47 del expediente de segunda instancia. CUI: 11001600072120150099401 Número Interno: 59005 Casación – Ley 906 de 2004 11 entidad suficiente para poner en evidencia las contradicciones en que éstos incurrieron.

También critica que, al interrogar a Belisario Fernando Balbuena Trujillo, quien fuera solicitado por la defensa para poner en evidencia los errores que se dieron al momento de realizar la entrevista forense a la menor S.V.C.R., su predecesor no incorporó los informes de policía judicial que pretendía controvertir, con lo que “se privó al procesado de poder persuadir con dichos informes a la judicatura al momento de sopesar en conjunto los elementos”26.

Finalmente, señala que, durante su alegato de cierre, el abogado confundió el nombre de la madre de la menor, lo que demuestra que no conocía el caso. 2.5 Aduce también que, en el marco del traslado del artículo 447 de la Ley 906 de 2004, insistió en la inocencia del procesado, sin centrarse en solicitar, como era debido, la “prisión domiciliaria en razón al grave estado de salud [y] ni siquiera presentó un mínimo de prueba”27. 2.6 Por todo lo anterior, reclama que los yerros por parte del abogado se presentaron: “[E]n todo el proceso, es decir, desde la audiencia de imputación, hasta la apelación del fallo de primer grado, lo 26 Folio 50 del expediente de segunda instancia. 27 Folio 51 del expediente de segunda instancia. CUI: 11001600072120150099401 Número Interno: 59005 Casación – Ley 906 de 2004 12 cual incidió sustancialmente en lo decidido en el fallo de segundo grado, sin embargo la mayor incidencia del flagrante desconocimiento del sistema procesal penal se dio en la audiencia preparatoria”28.

Con esto, propone que: “[L]a alternativa más garantista de los derechos del procesado, es anular el fallo de segunda instancia, para que el juzgado de primera instancia permita realizar la investigación a cargo de la defensa y con ello se pueda proponer las pruebas que respalden la presunción de inocencia que cobija a mi prohijado y se garantice el derecho a la igualdad de armas que le asiste primero en una nueva audiencia preparatoria y luego en un nuevo juicio”29. 3.

En el cargo tercero -subsidiario- recurre a la causal primera del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, y censura que el Tribunal incurrió en la violación directa de la ley sustancial, por “interpretación errónea del artículo 59 de la Ley 599 de 2000 (Código penal)”30. Ello, ya que, en su criterio, hubo una “equivocación en la suma aritmética de la pena al momento de proferir la sentencia condenatoria, lo que conllevó a [la] incorrecta aplicación sobre los motivos de la determinación cuantitativa de la pena”31.

Puntualmente, reclama que, al dosificar la pena imponible, el a quo partió de la mínima prevista para el delito 28 Folio 52 del expediente de segunda instancia. 29 Folio 53 del expediente de segunda instancia. 30 Folio 54 del expediente de segunda instancia. 31 Folio 54 del expediente de segunda instancia. CUI: 11001600072120150099401 Número Interno: 59005 Casación – Ley 906 de 2004 13 de actos sexuales con menor de catorce años (108 meses de prisión) y le aumentó seis meses por el concurso homogéneo y sucesivo.

No obstante, “el juez de primera instancia al momento de hacer la sumatoria entre 108 meses y 6 meses se equivocó, pues la suma al juez le dio 116 meses, pero la operación correcta es 114 meses”32. 4. Bajo este panorama, solicita que: “[S]e disponga la nulidad por la violación de garantías fundamentales, y solo en caso [de] que la H. Colegiatura considere que dichos cargos no tienen la trascendencia necesaria, se solicita se analice el tercer cargo, donde la única finalidad es que se tase la pena correctamente”33.

V. CONSIDERACIONES 1. De acuerdo con el artículo 183 de la Ley 906 de 2004, la admisión de la demanda de casación supone su debida presentación. Por ende, el censor está obligado a consignar de manera precisa y concisa las causales invocadas y sus fundamentos. Ello implica acreditar la afectación de derechos fundamentales y justificar la necesidad del fallo de casación de cara al cumplimiento de alguno de sus fines, los cuales 32 Folio 54 del expediente de segunda instancia. 33 Folio 55 del expediente de segunda instancia. CUI: 11001600072120150099401 Número Interno: 59005 Casación – Ley 906 de 2004 14 son: i) la efectividad del derecho material; ii) el respeto de las garantías de los intervinientes; iii) la reparación de los agravios inferidos a éstos; y iv) la unificación de la jurisprudencia. Ese propósito, sin embargo, no se consigue de cualquier manera, pues, a voces del inciso 2 del artículo 184 ídem, el libelo no será admitido cuando el demandante carezca de interés, prescinda de señalar la causal o no desarrolle adecuadamente los cargos de sustentación. Tampoco resulta admisible si se advierte la irrelevancia del fallo para cumplir los propósitos del recurso.

Tales exigencias derivan de la naturaleza extraordinaria del recurso de casación, enraizada en la presunción de acierto y legalidad inherente a los fallos de instancia. A partir de esta doble presunción, se asigna al censor la carga de acreditar que, con la sentencia, se causó un agravio, apoyándose, para ello, en las causales taxativamente consagradas en la ley.

De ahí que la debida sustentación implique desarrollar el ataque con arreglo a: i) los requerimientos formales que impone la causal planteada y la lógica del cargo propuesto; y ii) los principios de autonomía, no contradicción, coherencia y razón suficiente, para que el alcance de la impugnación se evidencie nítido y la Corte pueda dar una respuesta adecuada a los reproches planteados.

CUI: 11001600072120150099401 Número Interno: 59005 Casación – Ley 906 de 2004 15 Además, en conexión con la exigencia de acreditación de la afectación de derechos fundamentales, la idoneidad sustancial de la demanda significa que sus cargos no sólo han de estar debidamente sustentados desde la perspectiva formal, sino que deben ser fundados, esto es, tener aptitud para: i) Propiciar la invalidación total o parcial de la sentencia, en el entendido que, de no haberse materializado el yerro, otra habría sido la decisión; o ii) Mostrarse idóneos para convocar a la Corte a asumir una postura jurisprudencial unificada alrededor del tema debatido, en cuanto logren evidenciar la violación de una norma sustancial o una garantía procesal. 2.

En los cargos primero –principal- y segundo – subsidiario-, el recurrente, como se vio, invocó el artículo 181- 2 de la Ley 906 de 2004 y demandó, en ambos, la anulación de la actuación desde la audiencia de imputación. Sin embargo, más allá de las razones propuestas en cada uno, los cargos no tienen aptitud formal ni sustancial para propiciar la modificación del sentido del fallo ni para convocar a la Corte a asumir una postura jurisprudencial unificada, por las siguientes razones: CUI: 11001600072120150099401 Número Interno: 59005 Casación – Ley 906 de 2004 16 2.1 El adecuado planteamiento de la censura por vía de la nulidad, en conjunto con el artículo 457 -inc. 1º- ídem, supone cumplir con las exigencias legales y jurisprudenciales pertinentes.

En esa dirección, la Corte ha clarificado que la alegación de nulidades ha de ajustarse a los principios concurrentes de taxatividad, acreditación, protección, convalidación, instrumentalidad, residualidad y trascendencia34. Adicionalmente, en razón al carácter acumulativo de los aludidos principios, es claro que la inobservancia de alguno de ellos -aunque sea solo uno- comporta la inadmisibilidad del reproche por nulidad en casación. En la misma línea, según el principio de trascendencia, quien alegue la nulidad está en la obligación de acreditar que el vicio afecta las garantías constitucionales de los sujetos procesales o desconoce las bases fundamentales de la investigación o del juzgamiento, lo cual adquiere preponderancia de cara al propósito de desvirtuar la presunción de acierto y legalidad inherente a los fallos de instancia. Por ende, tratándose de nulidades, una alegación suficiente por la vía de dicho recurso extraordinario reclama poner de manifiesto la relevancia del yerro para afectar la 34 CSJ AP 9 mar. 2011, rad. 32370;

CSJ AP 30 nov. 2011, rad. 37298, entre otros. CUI: 11001600072120150099401 Número Interno: 59005 Casación – Ley 906 de 2004 17 validez del fallo cuestionado, esto es, revelar con plausibilidad y suficiencia cómo el sentido de la decisión habría de ser sustancialmente diverso si no se hubiera incurrido en la irregularidad procedimental. Así, la trascendencia, desde la perspectiva de la casación, tiene que ver con el sentido de la decisión. Por ende, no es suficiente señalar qué tipo de falencia se presentó y en qué etapa procesal se dio, pues ello se agota en la acreditación. En cambio, el censor está en la obligación de explicar a la Corte, en concreto, de qué manera la afectación de tal componente condujo a la adopción de una decisión injusta, que inexorablemente habría tenido que ser distinta si no se hubieran presentado las cuestionadas deficiencias. 2.2 En el cargo primero, como se vio, el libelista pretende la anulación de lo actuado, básicamente, por la falta de concreción de los hechos jurídicamente relevantes en la formulación de la imputación. Al respecto, es cierto, como lo indica la defensa, que, en el resumen de los hechos jurídicamente relevantes presentados por la Fiscalía durante la formulación de la imputación, se leyeron algunos medios de prueba35, lo cual dista de la concreción exigida en ese tipo de audiencias. 35 Entre otras, las entrevistas rendidas por Norbey Cardozo Cabrera, Isabel Rocío Carranza Galeno y la menor víctima, así como el reconocimiento fotográfico practicado por la última.

CUI: 11001600072120150099401 Número Interno: 59005 Casación – Ley 906 de 2004 18 Ahora, aunque el demandante se duele de que la Fiscalía “no hizo una relación detallada y cronológica de la secuencia de hechos jurídicamente relevantes, cuantos [sic] actos eran por cada menor y como [sic]”36, reconoce, pues así lo transcribe, que el ente acusador expuso que las circunstancias fácticas se reducen a lo siguiente: “El día 10 de octubre del 2015, [María Esther Ramírez Casarrubia] le comentó [a Norbey Cardozo Cabrera], que el 09 de octubre del 2015, se asomó por la ventana, porque sus hijas ya iban a subirse, porque estaban en el parque jugando, entonces, ella se asomó y vio, como un señor, estaba halando a su hija [S.V.C.R.] del brazo hacia él, la niña oponía, pues, resistencia, entonces, su esposa, gritó desde donde estaba, en la parte de arriba, “suéltela” y bajó rápido, pero el señor salió rápido hacia la portería, entonces, la niña le contó a la mamá, que anteriormente había pasado eso, lo mismo, con este señor, que le decía ese señor, que él tenía derecho a tocarla cuando él quisiera […] en la valoración, en el Instituto de Medicina Legal y ciencias forenses, la menor “SVCR”, refiere que un señor en el conjunto, el cual no sabe el nombre, cuando ella sale al parque y estaba cerca una fuente, él la mandaba citar y le tocaba las partes íntimas, que le pegaba palmadas suaves, que le dijo que no le fuera a decir a su papá ni a su mamá y que él la tocaba cuando él quería y que después de eso le dio una moneda de 200 pesos para comprar […] en entrevista forense […] la misma menor “SVCR”, refiere que un señor del conjunto que es de apellido Castillo, le toca las partes íntimas, que le pellizca la cola, que no le contara al papá ni a la mamá y que a otra niña también le hace lo mismo, que a una niña de nombre “ND”, que a su hermana también le ha hecho 36 Folio 40 del expediente de segunda instancia. CUI: 11001600072120150099401 Número Interno: 59005 Casación – Ley 906 de 2004 19 lo mismo y dice que él le toca la cuquita, que le pellizca la cola y que también la vagina”37.

Con esto, el cargo, de entrada, vulnera el principio de no contradicción y, a su vez, incumple con la carga argumentativa requerida para acreditar que el ente acusador incumplió con los estándares exigidos por el canon 288 y siguientes de la Ley 906 de 2004, pues no está demostrado que no fuesen claras y concisas las circunstancias fácticas que constituyen el delito de actos sexuales con menor de catorce años (art. 209) ni las del concurso homogéneo y sucesivo.

Adicionalmente, el censor omite informar que, durante la audiencia en cuestión, JOSÉ DOLORES MANTILLA DOMÍNGUEZ le manifestó al juez que le quedó clara la imputación de hechos que acababa de hacer la Fiscalía38. Y es que, en todo caso, el defensor reclama que la trascendencia del error recae en que la Fiscalía mantuvo “en vilo a la defensa, en punto a si el proceso que pretendía adelantar por una sola víctima (S.V.C.R.) o las tres (S.V.C.R., M.F.C.R. y N.D.B.C.)”39.

Sin embargo, también admite, de manera igualmente contradictoria, que, en la acusación, la Fiscalía se centró de 37 En la página 7 de la demanda (folio 38 del expediente de segunda instancia), está citado. Se ajusta al audio de la audiencia del 8 de mayo de 2018. Min.: 14:00. 38 Audio de la audiencia del 8 de mayo de 2018. Min.: 19:30. 39 Folio 41 del expediente de segunda instancia. CUI: 11001600072120150099401 Número Interno: 59005 Casación – Ley 906 de 2004 20 manera exclusiva en los hechos relativos a la menor S.V.C.R. y que la condena se impartió solo por aquellos.

Así, parece que pretende que se anule la actuación para que se aclare que las circunstancias fácticas conciernen únicamente a lo sufrido por la menor S.V.C.R., siendo que la Fiscalía expuso dichos hechos y la sentencia condenatoria se dictó al respecto, sin incluir a las menores M.F.C.R. y N.D.B.C. Con esto, el libelo debía señalar, en concreto, de qué manera la reformulación de los hechos que componen la imputación alteran la estructura probatoria de la unidad decisoria conformada por los fallos de instancia, a un punto tal que la dejen desprovista de la suficiencia necesaria para soportar la declaratoria de responsabilidad penal.

No obstante, como se ve, tal exigencia no se cumplió, pues, aunque se entienda acreditada la irregularidad denunciada en la delimitación de la hipótesis fáctica, el recurrente dejó de demostrar su trascendencia, pues no analiza pormenorizadamente por qué el sentido del fallo habría tenido que ser modificado. Por lo anterior, aunque se plantea una presunta violación de garantías inserta en la forma en la cual se presentaron los hechos jurídicamente relevantes, el demandante omitió informar que el procesado pudo acceder CUI: 11001600072120150099401 Número Interno: 59005 Casación – Ley 906 de 2004 21 a esa información y, adicionalmente, el reclamo es contradictorio, lo que impide que esta Corporación delimite el alcance de la impugnación y pueda ofrecer una respuesta coherente. 2.3 En el cargo segundo el demandante pretende la anulación de lo actuado, en lo sustancial, por la falta de una adecuada defensa técnica.

Sin embargo, como se vio antes, el juicio de trascendencia no opera en abstracto, por lo que es insuficiente señalar errores que, de ser suprimidos, especulativamente podrían conducir a diferentes resultados procesales. Por el contrario, para demostrar que el yerro es trascendente, la censura ha de poner de manifiesto, con especificidad, cómo la subsanación del error conduciría a variar el sentido de la decisión. Ello, se reitera, significa que el libelo debe señalar, en concreto, de qué manera se alteraría la estructura probatoria de la unidad decisoria conformada por los fallos de instancia, a un punto tal que la dejen desprovista de la suficiencia necesaria para soportar la declaratoria de responsabilidad penal.

No obstante, el libelista simplemente critica las actuaciones del defensor a lo largo de la actuación en sede CUI: 11001600072120150099401 Número Interno: 59005 Casación – Ley 906 de 2004 22 de primera instancia, pero no analiza pormenorizadamente por qué habría cambiado el sentido de fallo para tornarlo absolutorio. De hecho, solo dice que la actuación por parte del abogado, en su criterio, equivocada, “incidió sustancialmente en lo decidido en el fallo de segundo grado”40, pero realmente no dice por qué. Y mal haría, ya que: 2.3.1 Si bien indica que, en la audiencia de formulación de imputación, el abogado “intentó […] generar un debate que no está permitido”, reconoce que ello no tuvo efecto alguno, pues el “juez de control de garantías tuvo que interceder para recordarle la naturaleza de la diligencia”41.

Igualmente, aunque reprocha que el defensor guardó silencio ante la formulación de los hechos y los cargos en la imputación y en la acusación, como se vio en el numeral 2.2 de esta parte motiva, no está acreditada ninguna violación de garantías inserta en la forma en la cual se presentaron los hechos jurídicamente relevantes ni mucho menos en que la 40 Folio 52 del expediente de segunda instancia. 41 Folio 45 del expediente de segunda instancia. CUI: 11001600072120150099401 Número Interno: 59005 Casación – Ley 906 de 2004 23 Fiscalía, en el escrito de acusación, haya retirado42 circunstancias fácticas previstas en la imputación43. 2.3.2 Por más que se duela de que, en la audiencia preparatoria, el togado requirió el aplazamiento de la diligencia, tampoco expuso ello qué relevancia tuvo en el desenlace del proceso, menos cuando la petición, según indica, fue para preparar sus solicitudes de prueba44.

Adicionalmente, si, en su criterio, no se podía incorporar el reconocimiento fotográfico en el que participó la menor víctima, el censor debía invocar una violación indirecta de la ley sustancial por error por falso juicio de legalidad, pero no lo hizo. Y mal haría, pues, pese a que se trata de un yerro que atañe al proceso de formación de la prueba determinado por las normas que regulan la manera legítima de producir e incorporar los medios de conocimiento al proceso45, el recurrente desconoció que: i) El reconocimiento fotográfico debe ser incorporado al debate oral a través del testimonio de quien lo efectúa, con lo que no se trata de una prueba autónoma, sino que entra a 42 En el descrito se concentraba en los hechos sucedidos de manera exclusiva contra la menor S.V.C.R. y deja de mencionar a las menores M.F.C.R. y N.D.B.C. 43 Inicialmente, la imputación incluía, también, hechos sucedidos contra la integridad y autonomía sexual de las menores M.F.C.R. y N.D.B.C. 44 Folio 45 del expediente de segunda instancia. 45 CSJ AP820-2021, Rad. 53533.

CUI: 11001600072120150099401 Número Interno: 59005 Casación – Ley 906 de 2004 24 formar parte de la prueba testimonial a efectos de su valoración46, quedando en la libre apreciación probatoria del juez el mérito persuasivo que le reconoce al mismo; y ii) En el caso concreto, fue producido siguiendo los protocolos previstos en el artículo 252 de la Ley 906 de 2004 y fue incorporado al juicio oral con los investigadores de Policía Judicial que lo realizaron, estos son, Clara Espinel Castro y Jairo Neira Triana, quienes, en virtud de los artículos 265 y 399 ídem, certificaron la cadena de custodia. 2.3.3 Si bien reprocha que, durante el trámite de la audiencia del juicio oral, el defensor presentó un alegato de apertura que se ajustaba, en mayor medida, a una disertación y, además, durante su alegato de cierre, el abogado confundió el nombre de la madre de la menor, tampoco expuso ello qué relevancia tuvo en el desenlace del proceso.

Del mismo modo, aunque en los respectivos contrainterrogatorios se hubiera hecho una u otra pregunta para que se hicieran evidentes las contradicciones en que incurrieron la menor S.V.C.R., María Esther Ramírez Casarrubia, Aracely María Charris Bermúdez, Clara Ibeli Espinel Castro, Jairo Neira Triana y José Fernando Becerra Ruiz, ello no alteraría las conclusiones probatorias a las que 46CSJ SP3187, 17 nov. 2023, Rad: 54782, CSJ SP5192, 30 de abr. de 2014, rad. 37391, CSJ SP, 29 agosto de 2007, rad. 26276 y CSJ SP, 1 de julio de 2009.

CUI: 11001600072120150099401 Número Interno: 59005 Casación – Ley 906 de 2004 25 arribaron los falladores, ya que el ad quem advirtió que, pese a las inconsistencias que pueda haber, se: “[C]uenta con una base razonable para tener por probada la teoría del caso de la fiscalía [ya que] la víctima de los hechos expuso, en una forma clara y comprensible, el abuso sexual de que fue víctima por parte de José Dolores Mantilla Domínguez; ese relato cuenta con el respaldo emocional de SV, y con el apoyo que le dan seis testimonios que acreditan circunstancias compatibles con esos hechos: estos son testigos directos de todo lo que presenciaron, como el estado emocional de la niña y lo que ella les contó, y testigos de referencia en relación con la veracidad de esos dichos”47.

A su vez, a pesar de que critica que, al interrogar a Belisario Fernando Balbuena Trujillo, su predecesor no incorporó la entrevista forense de cargo realizada a la menor víctima que pretendía controvertir -en punto del protocolo SATAC y del método utilizado-, el censor dejó de informar que dicha entrevista sí fue incorporada al proceso y fue apreciada por el ad quem en la sentencia objeto del recurso de casación, el cual, en su valoración conjunta con la prueba de descargo, consideró que: “[S]i bien el protocolo utilizado por la psicóloga forense del CTI ha sido objeto de críticas y reemplazado en algunos escenarios por profesionales forenses, el tribunal encuentra que la entrevista aducida al juicio por la psicóloga Aracely María, permitió conocer con claridad y detalle la información que una niña de tan solo siete años presentó ante una profesional de la psicología, relacionada con múltiples actos de connotación sexual que vivenció e identificó claramente a 47 Folio 9 del expediente de segunda instancia. CUI: 11001600072120150099401 Número Interno: 59005 Casación – Ley 906 de 2004 26 José Dolores Mantilla Domínguez como su abusador.

En tal orden, la sala no advierte que el método cuestionado por la defensa, haya fallado o que conduzca a concluir que la menor solo refirió información fantasiosa. Aunado a lo anterior, los hechos relatados en esa entrevista fueron corroborados por la víctima en el juicio y cuentan con respaldo en pruebas adicionales a la entrevista que controvierte, por lo que, por este lado, también resulta intrascendente el reparo del recurrente”48.

Igualmente, es prudente aclarar que el juzgador de segunda instancia analizó con detalle las pruebas de descargo y encontró que, aunque se buscaba acreditar que las conductas del procesado no tenían ánimo libidinoso, no se planteó una hipótesis alternativa que explique los hechos con plausibilidad, pues: i) El defensor reconoce, en últimas, que JOSÉ DOLORES MANTILLA DOMÍNGUEZ le “pegaba palmaditas suaves a SV […] en la cola y en la vagina”49; y ii) Sí había indicios que demostraban dicho elemento subjetivo adicional al dolo, pues encontró que, en el juicio: “[S]e probó que José Dolores se aprovechaba de los momentos en que la niña jugaba en el parque, sin la supervisión de un adulto […] y que este [sic] la convencía de qué él podía tocarla así, que no debía avisar a sus padres y le daba dinero para comprarle cosas […] no solo realizó tocamientos 48 Folio 10 del expediente de segunda instancia. 49 Folio 7 del expediente de segunda instancia. CUI: 11001600072120150099401 Número Interno: 59005 Casación – Ley 906 de 2004 27 de clara índole sexual, sino que generó un ambiente propicio y oculto para alcanzar su impunidad”50. 2.3.4 Finalmente, aunque aduce que, en el marco del traslado del artículo 447 de la Ley 906 de 2004, su predecesor no solicitó la “prisión domiciliaria en razón al grave estado de salud [y] ni siquiera presentó un mínimo de prueba”51, también omitió informar que el a quo sí estudió el asunto, pero negó la concesión de la sustitución de la pena en virtud de “los artículos 68 A y 199 de los Códigos Penal y de la Infancia y de la Adolescencia”, los cuales “no se exceptúan aplicar bajo el argumento de tratarse de una persona de avanzada edad, con complicaciones de salud como así lo planteó en su momento el defensor”52. 2.4 Con esto, el censor se dedicó a cuestionar, de cualquier manera, la gestión de un profesional del derecho a la luz de su mayor o menor pericia o solidez conceptual, simplemente planteando una “mejor” manera de ejercer el mandato defensivo, pero sin exponer realmente cómo la corrección de los errores inexorablemente conducirá a variar el sentido de la decisión impugnada en casación. Por ende, los señalamientos denunciados por el censor son intrascendentes y tornan irrelevante la alegación de la supuesta ignorancia del defensor en cuestiones procesales penales. 50 Folio 10 del expediente de segunda instancia. 51 Folio 51 del expediente de segunda instancia. 52 Folio 116 del expediente de primera instancia. CUI: 11001600072120150099401 Número Interno: 59005 Casación – Ley 906 de 2004 28 3.

Finalmente, en el cargo tercero -subsidiario- censura que el Tribunal incurrió en la violación directa de la ley sustancial, por “interpretación errónea del artículo 59 de la Ley 599 de 2000 (Código penal)”53. Lo anterior, pues dice que hubo un error aritmético en la tasación del incremento -en otro tanto- del mínimo de la pena en virtud del concurso homogéneo y sucesivo.

No obstante, dicho error, como fue planteado en la demanda, no puede ser admitido para ser estudiado bajo la óptica del recurso de casación, por las siguientes razones: 3.1 Por un lado, no fue planteado en la apelación interpuesta en contra de la providencia emitida el 14 de mayo de 2020 por el Juzgado 20 Penal del Circuito de Bogotá, pues, como se vio en el numeral 5 del resumen de los antecedentes procesales, el reclamo se centró en controvertir el mérito suasorio del testimonio de la menor víctima y plantear dudas frente al cumplimiento del elemento subjetivo adicional al dolo previsto en el delito formulado en la acusación. Con esto, el demandante carece de interés para plantear el reproche en casación. 53 Folio 54 del expediente de segunda instancia. CUI: 11001600072120150099401 Número Interno: 59005 Casación – Ley 906 de 2004 29 3.2 Adicionalmente, aunque se estudiara el cargo, según el artículo 181-1 de la Ley 906 de 2004, el recurso extraordinario de casación, entendido como control constitucional y legal, procede por: i) falta de aplicación; ii) interpretación errónea; o iii) aplicación indebida de una norma del bloque de constitucionalidad, constitucional o legal llamada a regular el caso.

Adicionalmente, se ha establecido que: “Tal error implica para el recurrente, como de antaño lo tiene precisado la Corte, indicar con claridad si el yerro tuvo lugar por: (i) falta de aplicación, lo cual suele presentarse, por regla general, cuando el funcionario yerra acerca de la existencia de la norma y por eso no la considera en el caso específico que la reclama.

Ignora o desconoce la ley que regula la materia y en atención a ello no la tiene en cuenta; (ii) aplicación indebida, vicio que consiste en una desatinada selección del precepto. El error se manifiesta por la falsa adecuación de los hechos probados en relación con los supuestos condicionantes de éste, es decir, los sucesos reconocidos en el proceso no coinciden con la respectiva hipótesis normativa; y (iii) interpretación errónea, caso en el cual el juez selecciona bien y adecuadamente la norma que corresponde al suceso en cuestión y efectivamente la aplica, pero al interpretarla le atribuye un sentido jurídico que no tiene, asignándole efectos distintos o contrarios a los que le corresponden, o que no causa”54.

En la demanda, como se vio, si bien se pretende plantear un debate jurídico, el fundamento de los reproches, 54 CSJ AP1276, 15 mar. 2024, Rad.: 65582. CUI: 11001600072120150099401 Número Interno: 59005 Casación – Ley 906 de 2004 30 en realidad, no tiene relación directa con la aplicación o interpretación de la ley. Ello, ya que no se plantea que el a quo, al interpretar el artículo 59 de la Ley 599 de 2000, le hubiese atribuido un sentido jurídico que no tiene, asignándole efectos distintos o contrarios a los que le corresponden.

Y es que, en todo caso, aunque en la parte motiva de la sentencia de primera instancia, el Juzgado de conocimiento hubiese dispuesto que el incremento en otro tanto sería de seis meses, el demandante no informa siquiera que el a quo se hubiera salido del cuarto de movilidad correspondiente en la tasación de la pena o que hubiera superado un límite establecido en la ley.

Tampoco se da a entender que se diera un yerro en la dosificación de la pena que fuera trascedente y que requiera la modificación de la sentencia, porque no se expone que el a quo no estuviera facultado para imponer la pena de 116 meses de prisión. Y mal haría, pues, en lo relativo al incremento hasta en otro tanto en la tasación del concurso de conductas punibles, la Sala ha ratificado la prohibición legal de imponer una sanción que supere la señalada para el delito base -el individualizado con la pena más alta- y, adicionalmente, ha precisado que, a partir de una hermenéutica estrictamente CUI: 11001600072120150099401 Número Interno: 59005 Casación – Ley 906 de 2004 31 atada a la legalidad, “la suma aritmética de las penas individualmente consideradas solamente está prohibida cuando quiera que el incremento punitivo sobre la pena del delito más grave, por razón de las conductas punibles concursales, exceda el otro tanto”55.

Con esto, la pena del delito más grave, incrementada por el concurso, siempre deberá arrojar como resultado un guarismo que no sea superior al otro tanto y, por consiguiente, cualquier suma aritmética por encima de ese límite que lo exceda infringe el principio de legalidad. No obstante, en el caso concreto, el primer cuarto de movilidad punitivo oscilaba de 108 a 120 meses de prisión y el juzgado de conocimiento explicó con claridad que partía del mínimo, pero que lo incrementaría en otro tanto por el concurso homogéneo y sucesivo de conductas punibles56.

Así, incluso de entender, de manera hipotética, que está acreditado el yerro, no se demostró su trascendencia, pues el incremento final de 8 meses no superó el duplo de la pena básica individualizada para el delito de actos sexuales con menor de catorce años (art. 209), tampoco el extremo superior del cuarto de movilidad correspondiente ni el monto máximo de 60 años de prisión. 55 CSJ SP322-2023, rad. 59683; reiterada en la CSJ SP091, 31 ene. 2024, Rad.: 62266. 56 Folio 115 del expediente de primera instancia. CUI: 11001600072120150099401 Número Interno: 59005 Casación – Ley 906 de 2004 32 4.

Por consiguiente, no habiéndose presentado los reclamos en casación con respeto de los estándares mínimos para su estudio de fondo, la demanda debe ser inadmitida. Además, la Sala no advierte la presencia de supuestos justificantes para superar los defectos del libelo con el propósito de decidirlo de fondo o emitir un pronunciamiento oficioso en casación. 5.

De conformidad con el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, en contra del presente auto procede el mecanismo especial de insistencia, dentro de los términos y parámetros desarrollados por la jurisprudencia de esta Corporación57. 6. Finalmente, aunque, se reitera, no hay razones para emitir un pronunciamiento oficioso en casación, es innegable que sí hay un asunto que genera confusión en la sentencia de primera instancia, pues: i) No se sabe si el a quo pretendía incrementar el mínimo punitivo en 6 meses y se equivocó al establecer que la pena quedaría en 116 en la parte resolutiva; o ii) Si, en cambio, el a quo pretendía incrementar el mínimo punitivo en 8 meses para establecer que la pena quedaría en 116, con lo que su equivocación habría sido en la parte motiva. 57 CSJAP, 5 sep. 2012, Rad. 36578, entre otras.

CUI: 11001600072120150099401 Número Interno: 59005 Casación – Ley 906 de 2004 33 Teniendo en cuenta lo anterior, es necesario acudir al artículo 285 del Código General del Proceso, por vía de integración, según lo estipulado en el artículo 25 de la Ley 906 de 200458, que contempla la figura de la aclaración, en el siguiente sentido: «La sentencia no es revocable ni reformable por el juez que la pronunció. Sin embargo, podrá ser aclarada, de oficio o a solicitud de parte, cuando contenga conceptos o frases que ofrezcan verdadero motivo de duda, siempre que estén contenidas en la parte resolutiva de la sentencia o influyan en ella.

En las mismas circunstancias procederá la aclaración de auto. La aclaración procederá de oficio o a petición de parte formulada dentro del término de ejecutoria de la providencia. La providencia que resuelva sobre la aclaración no admite recursos, pero dentro de su ejecutoria podrán interponerse los que procedan contra la providencia objeto de aclaración».

Con esto, pese a que no se demostrara una violación directa a la ley sustancial –ni que aquella fuera trascendente-, se advierte que sí es procedente la aclaración de oficio de la providencia de primer grado, en un asunto estrictamente aritmético, teniendo en cuenta que el trámite procesal todavía está dentro del término de ejecutoria de la condena allí dispuesta. 58 Así lo ha habilitado la Corte, entre otras, en el auto CSJ AP3780, 22 nov. 2023, Rad.: 63384.

CUI: 11001600072120150099401 Número Interno: 59005 Casación – Ley 906 de 2004 34 Con esto, como el a quo señaló puntualmente que incrementaría la pena “en seis (6) meses por el concurso homogéneo y sucesivo de conductas punibles”59, se aclarará que las penas principal y accesoria corresponden a 114 meses –no 116-. Contra esta aclaración aritmética no procede recurso alguno. En mérito de lo expuesto, la SALA DE CASACIÓN PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, VI.

RESUELVE

1. INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor de JOSÉ DOLORES MANTILLA DOMÍNGUEZ contra la sentencia del 27 de julio de 2020, proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, por las razones expuestas en la parte motiva de este proveído. 2. ADVERTIR que, de conformidad con lo dispuesto en el inciso 2º del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, contra el numeral 1º de la presente decisión procede el mecanismo especial de insistencia, con atención a las reglas definidas jurisprudencialmente por la Sala. 59 Folio 31 del expediente de primera instancia. CUI: 11001600072120150099401 Número Interno: 59005 Casación – Ley 906 de 2004 35 3.

ACLARAR que la pena principal de privación de la libertad y la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas impuestas a JOSÉ DOLORES MANTILLA DOMÍNGUEZ, como autor del delito de actos sexuales con menor de catorce años (art. 209), en concurso homogéneo y sucesivo, corresponden a 114 meses. 4. Contra el numeral 3º de esta parte resolutiva no procede recurso alguno.

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE. Presidente de la Sala 36 Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en artículo 103 del Código General del Proceso y el artículo 7 de la ley 527 de 1999 Código de verificación: 16D0E924DA079BAF86065D4829E1714EC59C1F149EC790A0FB47BB8C0C069BC5 Documento generado en 2024-10-02 37