AP5565-2022(62637) — Corte Suprema

AP5565-2022(62637)Corte Suprema de Justicia · Sala Penal2022

Ley 270 de 1996Ley 599 de 2000Ley 906 de 2004

De qué trata

Tema: RECURSO DE APELACIÓN - Competencia de la Sala de Casación Penal: sobre decisión de la Sala Especial de Primera Instancia Tesis: «La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para resolver los recursos de apelación interpuestos contra las decisiones que profiera la Sala Especial de Primera Instancia, conforme a lo establecido en el numeral 6º del artículo 235 de la Constitución Política». SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Fiscalía: titular de la acción penal / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Preclusión de la investigación: Procedencia / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Preclusión de la investigación: facultad privativa de la Fiscalía / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Preclusión de la investigación: la causal debe estar demostrada más allá de toda duda razonable / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Fiscalía: obligación legal del ejercicio de la acción penal, salvo aplicación del principio de oportunidad y cuando no hay mérito para acusar / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Escrito de acusación: acto exclusivo de la Fiscalía / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Facultades de la Fiscalía: en cuanto a disposición de la acción penal / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Preclusión de la investigación: causales, objetivas / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Preclusión de la investigación: Inexistencia del hecho / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Preclusión de la investigación: Atipicidad de la conducta, diferencia con la causal de inexistencia del hecho / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Preclusión de la investigación: durante el juicio, procede únicamente por imposibilidad de iniciar o continuar el ejercicio de la acción penal e inexistencia del hecho investigado / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Preclusión de la investigación: atipicidad de la conducta / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Preclusión de la investigación: atipicidad de la conducta, elementos para su configuración / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Preclusión de la investigación: atipicidad de la conducta, incluye las categorías objetiva y subjetiva Tesis: «El artículo 250 de la Constitución Política de Colombia preceptúa que la Fiscalía General de la Nación está obligada a adelantar el ejercicio de la acción penal y realizar la investigación de los hechos que revistan las características de un delito: «siempre y cuando medien suficientes motivos y circunstancias fácticas que indiquen la posible existencia del mismo». No obstante, en su numeral 5°, le asigna la función de: «solicitar ante el juez de conocimiento la preclusión de las investigaciones cuando según lo dispuesto en la ley no hubiere mérito para acusar». En desarrollo de esa norma Superior, el artículo 287 del Código de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004), relativo a las situaciones que determinan la formulación de imputación, establece: «El Fiscal hará la imputación fáctica cuando de los elementos materiales probatorios, evidencia física o de la información legalmente obtenida, se pueda inferir razonablemente que el imputado es autor o partícipe del delito que se investiga. (…)» Obsérvese que frente a una denuncia lo concerniente a la Fiscalía es adelantar la investigación necesaria; y no queda obligada de imputar, salvo que tenga elementos de conocimiento suficientes para estructurar una inferencia razonable de que el delito existe y que el indiciado es su autor o partícipe. Y, acorde con el artículo 336 ibídem, que reglamenta la presentación de la acusación: «El Fiscal presentará el escrito de acusación ante el juez competente para adelantar el juicio cuando de los elementos materiales probatorios, evidencia física o información legalmente obtenida, se pueda afirmar, con probabilidad de verdad, que la conducta delictiva existió y que el imputado es su autor o partícipe.» Como se aprecia, debido a que el escrito de acusación se radica después de agotar la investigación, para dar este paso el Fiscal delegado tiene ya suficientes elementos para afirmar, con probabilidad de verdad que la conducta sí existió y que el imputado es su autor o partícipe. Se observa lógica, entonces, la previsión del artículo 331 de la Ley 906 de 2004, en cuanto establece que: «…el fiscal solicitará al juez de conocimiento la preclusión, si no existiere mérito para acusar». Dado que, una vez presentada la acusación, la viabilidad de promover una preclusión es mucho más restringida. La Corte Constitucional se ha pronunciado sobre la eventual procedencia de la preclusión cuando el proceso ha avanzado hasta la etapa de Juzgamiento: [...] Cabe recordar que en la Sentencia C-920 de 2007 citada, la Corte Constitucional declaró exequible la expresión «contempladas en los numerales 1° y 3°», contenida en el parágrafo del artículo 332 de la Ley 906 de 2004, relativas a la preclusión por la «imposibilidad de iniciar o continuar la acción penal» y «la inexistencia del hecho investigado», respectivamente. A su vez, esta Sala de Casación Penal, en Auto de 18 de junio de 2010, radicado 33642, cuya tesis ha sido reiterada , sentó los siguientes lineamientos en torno de la inexistencia del hecho investigado como causal de preclusión [...] En ese ámbito, el motivo de preclusión queda restringido a la inexistencia de un suceso en el mundo fenomenológico; lo cual, no puede confundirse que los alcances y consecuencias que pretendan otorgarse a un hecho que sí existió y, por ende, trascendió hasta ser perceptible por los sentidos. De ese modo, contrario a lo manifestado por la bancada defensiva, la inexistencia del hecho investigado, como causal de preclusión prevista en el artículo 332 de la Ley 906 de 2004, requiere para su prosperidad que se presente al juez de conocimiento una consideración esencialmente fáctica y no jurídica, de la cual se concluya que, en efecto, no se materializó el hecho fenoménico, con la complejidad que ello pueda suscitar. Hermeneutica que no obedece a un capricho de los interpretes de la norma, sino a la naturaleza misma de la causal y del proceso penal, pues no puede convertirse la audiencia de preclusión en una especie de juicio anticipado, donde se entre a valorar todos los elementos dogmáticos, procesales y probatorios; entre ellos, la naturaleza de los documentos, el poder suasorio de las entrevistas e interrogatorios, la credibilidad de los testigos, etc. Ya que, después de la acusación, si existieren aspectos discutibles, se debe dilucidar todo ello en el estadio procesal del juicio oral, revestido de todas las garantías a que alude el artículo 250 de la Carta (publicidad, oralidad, inmediación probatoria, concentración y contradicción). En el asunto que se examina, la Fiscalía General de la Nación, en audiencia de 9 de julio de 2018, ya formuló acusación contra TYLH, por los presuntos delitos de prevaricato por acción, prevaricato por omisión y falsedad ideológica en documento público. Vale decir, en criterio del delegado que confeccionó el escrito y formalizó la acusación, la entidad contaba con evidencias y elementos materiales probatorios con el peso necesario para afirmar, con probabilidad de verdad, que dichas conductas sí existieron y que él es su autor y en algunos eventos determinador, tal como quedó reseñado desde la formulación de imputación. De ahí que, ubicado el proceso en sede de juzgamiento, la preclusión sólo es viable cuando sobrevengan medios de convicción objetivamente sólidos y con suficiencia para indicar que ya no es posible continuar el ejercicio de la acción penal, o que el hecho investigado no existió. En otras palabras, tal y como bien lo destacó la Sala Especial, para sacar avante su pretensión preclusiva, el procesado y su apoderado debían demostrar que las decisiones prevaricadoras ([….]), las circunstancias omitidas (no haberse declarado impedido y dilatar injustificadamente el trámite de amparo constitucional) y las falsedades ideológicas en documento público (haber consignado un fecha que no era en el proyecto de fallo de tutela, haber determinado la elaboración de las constancias y anotaciones en el libro radicador), no existieron y, por ende no es posible continuar con el ejercicio de la acción penal. Propósito que no fue alcanzado, toda vez que, lejos de un contenido objetivo que persuada en aquel sentido, lo planteado por la bancada defensiva es susceptible de valoraciones y análisis de talante subjetivo, que no pueden hacerse en escenario de preclusión, cuando ya se ha acusado y, por ende, la actuación transita en fase de juzgamiento. De otra parte, tal como lo puso de presente el apoderado de la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial (víctima), se detecta la aparente confusión en que incurren abogado y procesado, al entremezclar la inexistencia del hecho, con la atipicidad de la conducta. Ello, por cuanto no refutan la existencia de los documentos o de las conductas calificadas omisivas en que presuntamente incurrió TILH, como Magistrado de la Sala Penal del Tribunal de Cartagena; esto es, no desdice de ese acontecimiento fenomenológico; limita la controversia a discutir si los proyectos de fallo y los salvamentos de voto pueden ser considerados resoluciones, dictámenes o conceptos; si las omisiones eran o pueden endilgarse a su representado por ser o no funciones propias de su cargo y a poner en duda la posibilidad de que haya sido el procesado quien determinó a otros a cometer falsedades en documento público. Los anteriores planteamientos podrían aludir a la causal autónoma de preclusión que se activa por atipicidad del hecho investigado (numeral 4° del artículo 332 de la Ley 906 de 2004), la cual, por vía de principio, no tiene cabida durante el juzgamiento, precisamente porque demanda esfuerzos argumentativos de estirpe subjetiva, propios del debate probatorio. Predicar tipicidad en la conducta humana, conlleva análisis en dos vías. Una objetiva y, la otra subjetiva, que deben concurrir al mismo tiempo; pues en ausencia de una de ellas, el comportamiento deviene atípico. La objetiva, se relaciona con la constatación de los presupuestos fácticos que señala el precepto tipificante del delito; y la subjetiva, con el dolo, la culpa o la preterintención, predicable en el proceder del sujeto agente. Bajo tales presupuestos, la invocación de la causal 4ª del artículo 332 del Código de Procedimiento Penal, denominada «atipicidad del hecho investigado», sólo tiene vocación de prosperidad cuando se acredita la no estructuración de los elementos objetivos del delito y/o la ausencia de dolo. Tales lineamientos, extrapolados al presente asunto, permiten respaldar la decisión adoptada en primera instancia, dado que, en curso la etapa de juzgamiento, la solicitud de preclusión no genera un espacio procesal válido para demostrar, desde las perspectivas objetiva y subjetiva, que es atípica la conducta desplegada por TILH. En efecto, argumentaciones destinadas a rebatir los elementos estructurales de las conductas de prevaricato por acción, prevaricato por omisión y falsedad ideológica en documento público, presuponen ante todo la existencia de un supuesto fáctico, que, de entrada es contrario a la causal de preclusión invocada: inexistencia del hecho investigado. Tal aserto, se insiste, porque el hecho investigado hace referencia primordialmente a un suceso fenomenológico; y no a la calificación jurídica que se le otorgue como pretendieron hacerlo ver los postulantes. De otra parte, se recuerda, tal y como lo hizo primera instancia, la alegación de atipicidad es improcedente por el momento procesal en el que se encuentra esta actuación; esto es, en la etapa de juzgamiento, fase en la cual, sólo es viable postular que ha sobrevenido alguna de las causales de preclusión indicadas en los numerales primero y tercero del artículo 332 de la Ley 906 de 2004; vale decir, respectivamente, imposibilidad de continuar el ejercicio de la acción penal, e inexistencia del hecho investigado. Lo anterior imposibilita que, como parece sugerirlo nuevamente el procesado, la Sala haciendo caso omiso a la causal invocada (inexistencia del hecho), analice la procedencia de la causal no invocada «atipicidad», como bien lo dejó reseñado primera instancia al resolver el asunto. En síntesis, ningún yerro se advierte en la providencia AEP 062-2022 impugnada en cuanto no accedido a la preclusión; y, en consecuencia, será confirmada». SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Prueba: sobreviniente, concepto / PRUEBA - Sobreviniente: en el juicio, procedencia / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Prueba: sobreviniente, oportunidad, tiene lugar en el juicio oral / PRUEBA - Sobreviniente: hecho novedoso / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Prueba: sobreviniente, requisitos de admisibilidad / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Pruebas: sobreviniente, requisitos de la solicitud / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Prueba: sobreviniente, quien la solicita está obligado a demostrar su conducencia, pertinencia y utilidad / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Prueba trasladada: no existe en este sistema, para incorporar los medios existentes en otro proceso debe surtir el debido proceso probatorio / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Prueba: sobreviniente, no se configura / RECURSO DE APELACIÓN - Sala de Casación Penal: confirma providencia Tesis: «El inciso final del artículo 344 del Código de Procedimiento Penal, dispone lo siguiente: (…) si durante el juicio alguna de las partes encuentra un elemento material probatorio y evidencia física muy significativos que debería ser descubierto, lo pondrá en conocimiento del juez quien, oídas las partes y considerado el perjuicio que podría producirse al derecho de defensa y la integridad del juicio, decidirá si es excepcionalmente admisible o si debe excluirse esa prueba. Como se aprecia, la noción de prueba sobreviniente involucra dos aspectos esenciales: i) que el elemento material probatorio o la evidencia sea encontrado «durante el juicio»; y ii) que se trate de medios de conocimiento «muy significativos», lo cual dice relación inmediata con la pertinencia y admisibilidad. Esta Sala, en auto del 16 de mayo de 2018, radicado 52603, reafirmó los requisitos que deben acreditar quien solicita una prueba como sobreviniente, para que, de manera excepcional, el Juez ordene su práctica en la audiencia de juicio oral [...] En ese orden, el solicitante deberá cumplir con una carga argumentativa suficiente destinada a demostrar tales exigencias, con las que permita evidenciar su novedad, pertinencia, utilidad y admisibilidad como medio probatorio. El tema de juzgamiento viene integrado por el escrito de acusación, sus complementos, y la formulación de acusación. De ahí que, si la defensa pretende una prueba sobreviniente, además de acreditar conceptualmente la novedad, ineludiblemente deberá explicar la manera cómo a través de ella se podrá desvirtuar en todo o en parte la acusación. En el presente asunto, defensor y procesado como pruebas sobrevinientes solicitaron: [...] En el presente asunto, ninguna novedad circunda a lo ocurrido dentro del trámite que se siguió en contra de JLLP (quien fuera auxiliar judicial del despacho a cargo del procesado en el Tribunal de Cartagena) por los mismos hechos que ahora se investigan, debido a que la existencia de tal proceso y de que los mismos se estaban adelantando, se conocía desde un principio. Bajo ese entendido, no constituye buena práctica que, a sabiendas de que el otro proceso marchaba normalmente, la defensa y el procesado hubiese esperado su evolución, hasta que se produjo la orden de archivo, para después seleccionar los apartes que convienen a su teoría, con la pretensión de incorporarlos a la presente actuación, aduciendo que se trata de medios sobrevinientes. Además, tal como lo dejó plasmado primera instancia en los autos que revolvieron la pretensión probatoria, lo plasmado en la orden de archivo no es más que la interpretación que sobre los medios recaudados durante la investigación hizo el fiscal 59 Seccional de Cartagena del caso que tenía a su cargo y que a su sentir permitía emitir orden de archivo en favor del allí investigado, criterio que de ninguna manera puede imponerse o siquiera pretender se aplique el asunto de TILH, pues con ello se estaría vulnerando la independencia y autonomía judicial. De otro lado, los elementos materiales probatorios en que se fundó la orden de archivo y que se pretenden incorporar al solicitar los 188 folios del expediente donde pueden obrar informes de policía judicial, entrevistas, experticias y evidencias, no pueden ser trasladados de un proceso a otro , debido a que en el marco del sistema penal con tendencia acusatoria regido por la Ley 906 de 2004, toda prueba debe practicarse en el juicio oral, pues, a decir del artículo 379 (inmediación), el Juez deberá tener en cuenta como pruebas «únicamente las que hayan sido practicadas y controvertidas en su presencia». En ese orden, hizo bien la Sala Especial de esta Corporación al no admitir como prueba sobreviniente dicho proceso (188 folios), pues lo que se pretende es tener acceso a medios de prueba que además de lo antes anotado de ningún modo pueden considerarse novedosos o desconocidos. Aunado a lo anterior, el carácter de sobreviniente del trámite no se lo da la fecha en que se ordenó el archivo, sino el contenido de lo allí investigado y practicado, hechos que de ninguna manera se acredito hayan sido desconocidos hasta la fecha. Por último, respecto del testimonio del fiscal 59 Seccional de Cartagena, como lo que se pretende con él es justamente que indique las razones que lo llevaron a archivar el caso respecto de a un funcionario también involucrado en los mismos hechos, por tratarse de manifestaciones que solo van a indicar su criterio, resulta impertinente, pues su personal entender del asunto en nada va a influir en la decisión que respecto a un sujeto diferente como lo es el aquí implicado se deba adoptar. Aunado a lo anterior, como las pruebas que se pretendían incorporar por su intermedio fueron negadas, su presencia en juicio también resulta innecesario. En síntesis, se comparten los planteamientos expuestos en el auto AEP063-2022 ratificado en decisión AEP 129-2022 y en consecuencia se confirma».

Segunda Instancia 62637 CUI 11001600010220160023901 Taylor Ivaldy Londoño Herrera FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS Magistrado ponente AP5565-2022 Radicado N° 62637 Aprobado según acta n° 279 Bogotá, D.C., treinta (30) de noviembre de dos mil veintidós (2022). I. VISTOS 1. Decide la Sala los recursos de apelación interpuestos por el defensor y el exmagistrado de la Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena TAYLOR IVALDY LONDOÑO HERRERA[footnoteRef:1] (implicado), contra los autos AEP062-2022 y AEP063-2022, por medio de los cuales la Sala Especial de Primera Instancia de esta Corporación, resolvió no precluir la actuación seguida en su contra y negó el decreto de las pruebas sobrevinientes respectivamente. [1: Magistrado de la Sala penal del Tribunal Superior de Cartagena desde el 16 de junio de 2003 hasta el 26 de septiembre de 2017 fecha última en la que se produjo su detención. ] II.

HECHOS 2. Fueron relatados de la siguiente manera en los autos materia de impugnación por parte de la Sala de Primera Instancia de la Corte Suprema de Justicia: Conforme con la acusación, los hechos se contraen a que LONDOÑO HERRERA, en su condición de Magistrado de la Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena, como ponente, confirmó la sentencia del 19 de diciembre de 2002, mediante la cual el Juzgado Promiscuo del Circuito de Mompox condenó a ALEXÁNDER MORENO CARVAJAL a 33 años de prisión, como autor de los delitos de homicidio agravado y secuestro agravado, fallo que la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia no casó el 27 de octubre de 2008.

Ejecutoriada esa sentencia y encontrándose vigente la orden de captura, el 29 de mayo de 2014 el defensor presentó solicitud de nulidad por falta de competencia. El 24 de septiembre de 2015 el mismo profesional instauró demanda de tutela en el Tribunal Superior de Cartagena, pidiendo el amparo de los derechos a la libertad, debido proceso y salud, en conexidad con la vida, de MORENO CARVAJAL; solicitó declarar la nulidad del proceso penal y, como medida provisional, la cancelación de la orden de captura.

El escrito se entregó en el Tribunal el 2 de octubre de 2015, siendo repartido al enjuiciado en el rubro de “COMISORIOS”, y no en el de “TUTELAS DE PRIMERA INSTANCIA”, como correspondía. El 5 de octubre de 2015 la secretaría elaboró un acta por novedad de reparto, “ASIG. CAMBIO GRUPO”, variando el concepto de “COMISIÓN” para dejarla en el grupo de “TUTELAS DE PRIMERA INSTANCIA”.

La demanda fue entregada al despacho del Magistrado LONDOÑO HERRERA el 6 de octubre de 2015, quien el día siguiente la admitió y dispuso como medida provisional ordenar al Juzgado Promiscuo del Circuito de Mompox la cancelación inmediata de las órdenes de captura que militaban en contra del señor MORENO CARVAJAL, fecha desde la cual se extravió la actuación, hasta el 18 de diciembre de 2015.

A pesar de que el 28 de enero de 2016, LONDOÑO HERRERA dio a conocer a los demás miembros de la Sala el proyecto del fallo de tutela, negando el amparo por improcedente respecto de los derechos a la libertad y salud, y concediéndolo en relación con el debido proceso y acceso a la justicia del accionante, ordenando al Juzgado resolver sobre la nulidad planteada, nada señaló sobre la cancelación de la orden de captura, emitida transitoriamente en el trámite cautelar.

La Sala mayoritaria profirió auto declarando la nulidad de lo actuado en el trámite de tutela y ordenó remitirlo a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, Corporación que debió haber sido vinculada, pues se pretendía invalidar una sentencia emitida por el alto tribunal. Frente a esa decisión, el magistrado LONDOÑO HERRERA salvó el voto, integrando a la providencia un documento sin fecha, y el 1° de febrero de 2016, día hábil siguiente al de la emisión del auto que dispuso la remisión a la Corte Suprema de Justicia, el doctor LUIS EDUARDO LIÑAN PUELLO solicitó el retiro de la demanda, a lo cual el acusado accedió de manera verbal.

III.

ANTECEDENTES PROCESALES 3. En desarrollo del programa metodológico, la Fiscalía 10ª Delegada ante esta Corporación, identificó plenamente a TAYLOR IVALDY LONDOÑO HERRERA (exmagistrado de la Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena). El 25 de septiembre de 2017, luego de varios aplazamientos solicitados por la defensa y el procesado, el Magistrado de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá en Función de Control de Garantías[footnoteRef:2] a quien correspondió el asunto, declaró contumaz al implicado y adelantó audiencias de formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento. [2: Folio 71 del Cuaderno número 1 de la Corte.] El fiscal formuló imputación en los siguientes términos: -.

Autor de las conductas de prevaricato por acción, artículo 409 del Código Penal, Ley 599 de 2000, por haber adoptado las siguientes decisiones i) auto del 7 de octubre de 2015, a través del cual admitió la demanda de tutela y decretó medida provisional; ii) proyecto de fallo que tiene fecha del 18 de diciembre de 2015 y, iii) salvamento de voto que se integró al auto proferido por la Sala mayoritaria (anulando la actuación y remitiendo a la Corte Suprema de Justicia) del 29 de enero de 2016. -.

Autor de prevaricato por omisión, artículo 414 del Código Penal, Ley 599 de 2000, por dos eventos i) no declarar el impedimento que pesaba sobre él, estando incurso en una causal objetiva por haber sido quien dictó la providencia que se pretendía anular a través de tutela, y ii) retardar un acto propio de sus funciones sin justificación alguna (trámite de la acción constitucional). -.

Autor de falsedad ideológica en documento público, artículo 286 del Código Penal, Ley 599 de 2000, al haber consignado en el proyecto de fallo de tutela como fecha de producción el 18 de diciembre de 2015 cuando en realidad, fue elaborado el 28 de enero de 2016. -. Determinador de falsedad ideológica en documento público por i) la constancia suscrita por Carlos Enrique Aguirre, oficial mayor de la Sala Penal del Tribunal de Cartagena, en la que se certificaba que el proyecto de fallo se registró el 18 de diciembre de 2015, y ii) la falsedad de la anotación obrante a folio 366 del libro radicador de tutelas de primera instancia, marcado como «29 de julio de 2014 a noviembre de 2015», en el que se registró que el 18 de diciembre de 2015, el expediente de tutela pasó al despacho después de haber sido hallado tras su extravío, cuando realmente los registros se efectuaron el 28 de enero de 2016; agravados, artículo 58 numeral 10° del Código Penal, por haber obrado en coparticipación criminal.

Atendiendo la solicitud del Fiscal 10° Delegado ante la Corte Suprema de Justicia, se impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario por lo que se emitió la respectiva orden de captura. 4. La aprehensión se materializó el 26 de septiembre de 2017 en las instalaciones del Hospital Bocagrande de Cartagena, donde TAYLOR IVALDY LONDOÑO HERRERA estaba internó con afecciones de salud; la legalización del procedimiento tuvo lugar vía Skype al día siguiente (27 de septiembre de 2017)[footnoteRef:3]. [3: Folio 76 del cuaderno 1 de la Corte.] 5.

La defensa radicó ante un Magistrado de la Sala Penal del Tribunal de Bogotá en Función de Control de Garantías, audiencia preliminar de sustitución de medida de aseguramiento, a fin de que se permitiera al procesado permanecer en su lugar de residencia dado su grave estado de salud; la diligencia se tramitó el 15 de diciembre de 2017 y en ella el Magistrado accedió al pedimento[footnoteRef:4]. [4: Folio 80 cuaderno 1 de la Corte.] 6.

El 14 de noviembre de 2017, el Fiscal 10° Delegado ante la Corte Suprema de Justicia, radicó ante la Secretaría de la misma Corporación[footnoteRef:5] (Reparto) escrito de acusación[footnoteRef:6], en contra de TAYLOR IVALDY LONDOÑO HERRERA (Exmagistrado de la Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena), donde se describen los acontecimientos presuntamente delictivos según la reseña anterior; y se insiste en la misma calificación jurídica de las conductas descritas en las circunstancias de tiempo, modo y lugar ya referidas. [5: Para el momento no se había creado aun la Sala Especial de Primera Instancia de la Corte Suprema de Justicia.] [6: Cuaderno original 1 de la Corte folios 1 a 33.] Como para la fecha no se había promulgado el acto legislativo 001 de 2018[footnoteRef:7], el asunto fue repartido al despacho que en su momento presidió el Dr. Eyder Patiño Cabrera. [7: “Por medio del cual se modifican los artículos 186, 234 y 235 de la constitución política y se implementan el derecho a la doble instancia y a impugnar la primera sentencia condenatoria.”] 7.

El 7 de noviembre de 2017, el defensor del inculpado radicó ante la Secretaría del Tribunal Superior de Bogotá solicitud de audiencia preliminar innominada, en la que postuló la nulidad de la declaratoria de contumacia de LONDOÑO HERRERA; diligencia que tuvo lugar el 17 de noviembre del mismo año donde la Magistrada en Función de Control de Garantías, a quien correspondió conocer, se abstuvo de pronunciar que tal pretensión debía ser expuesta ante el juez de conocimiento en audiencia de acusación[footnoteRef:8]. [8: Folio 100 de la carpeta 1 de la Corte. ] 8.

En sesiones de 18 de enero[footnoteRef:9] y 7 de mayo[footnoteRef:10] de 2018 en las que se tenía previsto adelantar audiencia de formulación de acusación, el defensor solicitó la nulidad del trámite desde la audiencia de formulación de imputación al considerar que su representado fue indebidamente declarado contumaz; y, mediante auto AP2840-2018 del 4 de julio de 2018, leído en audiencia del 9 de julio del mismo año, la Sala Penal de esta Corporación negó la pretensión defensiva y dio continuidad a la audiencia de formulación de acusación.[footnoteRef:11] [9: Folio 145 cuaderno 1 de la Corte.] [10: Folio 206 del cuaderno 1 de la Corte.] [11: Folios 230 a 257 del cuaderno 1 de la Corte.] 9.

De conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo PCSJA18-11037 del 5 de julio de 2018 de la Presidencia del Consejo Superior de la Judicatura,[footnoteRef:12] se remitió el expediente a la Sala Especial de Primera Instancia de esta misma Corporación, a quien le corresponde, de conformidad con lo establecido en el Acto Legislativo 1 de 2018, asumir la fase de juzgamiento de los aforados constitucionales señalados en los artículos 186,174 y 235 de la Constitución Nacional. [12: “Por medio del cual se implementa el acto Legislativo No. 1 del 2018, se define la estructura de las salas Especiales de Instrucción y de Primera Instancia de la Sala penal de la Corte Suprema de Justicia y se dictas otras disposiciones”] 10.

La audiencia preparatoria tuvo lugar el 13 de septiembre de 2018[footnoteRef:13], 17 y 21 de enero de 2019; y mediante auto AEP00029-2019 del 4 de marzo de 2019, la Sala Especial de Primera Instancia negó la incorporación de algunos documentos requeridos por el Delegado Fiscal y accedió a las demás pretensiones. Contra tal decisión el representante del ente acusador interpuso recurso de reposición[footnoteRef:14], que fue resuelto en auto AEP00038-2019 del 14 de marzo de 2019, en el que se repuso la decisión atacada[footnoteRef:15]. [13: Folio 35 cuaderno 2 de del trámite adelantado en la Corte.] [14: Folio 74 a 144 de la carpeta 3 de la Corte.] [15: Folios 155 a 165 del cuaderno 3 de la Corte.] 11.

El juicio oral se desarrolló normalmente en sesiones de 3[footnoteRef:16] y 4[footnoteRef:17] de febrero de 2020 y 25 de mayo[footnoteRef:18] de 2021; no obstante, con posterioridad se han presentado las siguientes incidencias: [16: Folio 175 del cuaderno 4 de la Corte.] [17: Folio 184 ibidém.] [18: Folio 61 del cuaderno 5 de la Corte.] 11.1 Mediante escrito remitido el 6 de agosto de 2021 vía correo electrónico, TAYLOR IVALDI LONDOÑO (implicado) recusó al Magistrado ponente de la Sala Especial de Primera Instancia así como al Fiscal 10° Delegado ante esta Corporación; en auto del 9 de agosto del mismo año, el Magistrado ponente encontró infundadas las razones para su pretendida remoción y en consecuencia no se declaró impedido[footnoteRef:19].

Dada la negativa del ponente, los dos restantes Magistrados de la Sala Especial, de conformidad con el trámite fijado en el artículo 60 de la Ley 906 de 2004[footnoteRef:20], en auto AEP00085-2021 declararon injustificado el planteamiento[footnoteRef:21]. [19: Folios 61 a 64 del cuaderno 6 de la Corte.] [20: “(…) en caso de no aceptarse, se enviará a quien le corresponde resolver para que decida de plano. Si la recusación versa sobre Magistrado decidirán los restantes magistrados de la Sala.”] [21: Folios 110 a 129 del cuaderno 6 de la Corte.] 11.2 El 11 de octubre de 2021, LONDOÑO HERRERA solicitó a través de correo electrónico, «se sirva fijar fecha para audiencia de solicitud de preclusión, con base en la causal tercera del artículo 332 del Código de Procedimiento Penal referida a la inexistencia del hecho investigado»; fecha que además pidió fuera previa a las que se tenían establecidas para adelantar o continuar el juicio.

Con auto de sustanciación del 20 de octubre de 2021, la Sala Especial de Primera Instancia informó al procesado que las audiencias previstas para continuar el juicio no se suspenderían y que cuando hubiera agenda se fijaría fecha para adelantar diligencia de preclusión; contra esta decisión, LONDOÑO HERRERA interpuso recurso de reposición que la Sala de Conocimiento se abstuvo de tramitar «toda vez que la misma no admite impugnación en cuanto solo se dispuso un trámite». 11.3 El 9 de noviembre de 2021[footnoteRef:22] se dio continuación al juicio oral; oportunidad en que el defensor puso de presente el interés de su representado en solicitar la práctica de pruebas sobrevinientes, unas de carácter documental y una testimonial.

La Sala accedió a tramitar dicho pedimento; no obstante, previo a dar la palabra al defensor, continuó con la declaración de la testigo de la Fiscalía, Ruth Cortés, que no se había podido concluir en la audiencia precedente. [22: Folio 104 del cuaderno original Sala especial de Primera Instancia número 7.] a) Agotado el testimonio, se concedió la palabra al apoderado de LONDOÑO HERRERA, quien fundamentó su postulación en los siguientes términos[footnoteRef:23]: [23: Récord 2:16:28 a 2:25;39 de la audiencia de juicio oral adelantada el 9 de noviembre de 2021;

Cd anexo a folio 103 del cuaderno original Sala especial de Primera Instancia número 7. ] -. Se requiere incorporar al conjunto probatorio la decisión de archivo de investigación adoptada el 21 de mayo de 2021 por la Fiscalía 59 Seccional de Cartagena, dentro del radicado 130016001128201805364, proferida en favor de una persona investigada por los mismos hechos.

No se pretende con la incorporación del elemento suplir la valoración que del asunto debe efectuar la Sala Especial, solo que se tengan en cuenta «algunas atribuciones de comportamiento que guardan relación intrínseca y directa con el objeto de investigación …. En lo que tiene que ver con el reparto de la tutela». -. De igual manera, la digitalización del proceso 13001600112820180536, que contiene la denuncia que presentó Leonardo de Jesús Larios Navarro y los hechos allí expresados; investigación que consta de 188 folios, que se requieren para demostrar la teoría de la defensa, ya que en él se evidencian las actuaciones adelantadas y a quién correspondía la función del reparto y la expedición de constancias. -.

Testimonio de José Gilberto García Castilla como testigo de acreditación, para que, por su intermedio, se incorporen la orden de archivo y el proceso digitalizado 2018-0536 pues fue quien en su calidad de Fiscal 59 Seccional de Cartagena adoptó la decisión cuya aducción se pretende y adelantó la investigación en el CUI referenciado. b) Se concedió el uso de la palabra al implicado, quien por intermedio de su apoderado[footnoteRef:24] aludió a dos pruebas más, que requería se decretaran en su favor, como sobrevinientes: [24: Récord 2:32:25 a 2:36:49 de la misma audiencia. ] -.

La decisión proferida por la Comisión Nacional de Disciplina Judicial en el radicado 1100101020190079900 del 7 de abril de 2021, con el fin de hacer menos probable su responsabilidad en los hechos que se investigan, pues en ella se analizan los errores que se cometen en las secretarías y la manera en que estos no pueden transferirse a los jueces o magistrados. -.

Decisión proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena, del 10 de septiembre de 2021, donde se adoptó una determinación similar a la que se reprocha al procesado; y que, por consíguete, torna menos probable su responsabilidad en los delitos atribuidos. c) El Fiscal 10° Delegado ante la Corte Suprema de Justicia solicitó denegar la pretensión de la bancada defensiva en razón a que la petición no fue debidamente sustentada y con ella se pretenden incorporar tardíamente elementos que pudieron conocerse con anterioridad a la audiencia preparatoria[footnoteRef:25]. [25: Récord 2:27:11 a 2;43;58 de la audiencia de juicio oral adelantada el 9 de noviembre de 2021.] d) El representante de las víctimas[footnoteRef:26], citando lo dispuesto por esta Corporación en decisión S2603 del 16 de mayo de 2018, coadyuvó la intervención del fiscal y solicitó se negaran en su totalidad las pruebas requeridas, teniendo en cuenta que no cumplen los requisitos necesarios para ser decretadas como sobrevinientes. [26: Record 2:44;10 a 2:52:02 ibídem.] e) En similar sentido, el representante del Ministerio Público[footnoteRef:27] calificó como indebida la sustentación efectuada por el defensor e indicó estar de acuerdo con los fundamentos expuestos por sus antecesores para negar el decreto de las pruebas. [27: Récord 2:52:20 a 2:55:17 ibídem.] f) La Sala Especial de Primera instancia dispuso continuar con la práctica del testimonio de Adolfo Hernando Vásquez Téllez, perito de la fiscalía e indicó que en posterior diligencia se resolvería sobre el pedimento de prueba sobreviniente. 11.4 Se prosiguió con audiencia de juicio oral el 11 de noviembre de 2021,[footnoteRef:28] donde se dio continuidad al testimonio del perito Adolfo Hernando Velásquez Téllez; el Magistrado ponente puso de presente que la decisión sobre las pruebas sobrevinientes sería adoptada una vez agotada toda la práctica probatoria, a efectos de dar celeridad al trámite y evitar dilaciones injustificadas. [28: Folios 133 y 134 del cuaderno original sala Especial de Primera Instancia número 7, contentivos del Cd de la diligencia y acta de la misma.] 11.5 En sesiones del 16 y 17 de noviembre de 2021 y 31 de enero de 2022, se practicaron varias pruebas de la fiscalía y se convocó para continuar con la fase probatoria y postulación de preclusión de la defensa el 3 de marzo de la presente anualidad. 11.6 En audiencia del 3 de marzo de 2022, en la jornada de la mañana, se continuó con la práctica probatoria[footnoteRef:29], mientras que en la de la tarde, se concedió el uso de la palabra al defensor a fin de que fundamentara el pedimento de preclusión aplazado el cual expuso así[footnoteRef:30]: [29: Folios 14 a 17 del cuaderno original número 8 de la Sala Especial de Primera Instancia.] [30: Folios 10 a 17 del cuaderno de preclusión número 1; récord 04:45 a 53:07 del Cd incorporado a folio 10 del cuaderno de preclusión.] -.

Se debe precluir la actuación de manera parcial, por «inexistencia del hecho investigado» de las conductas de prevaricato por omisión, falsedad ideológica en documento público y prevaricato por acción (2 eventos en los que fue acusado). -. Debido a una interpretación inadecuada se ha entendido el «hecho» como un acontecer netamente fenomenológico, cuando debería ser el «hecho jurídicamente relevante» el que se tenga en cuenta a efectos de determinar cuándo o en qué eventos se configura la causal tercera de preclusión. -.

Tratándose de delitos como el prevaricato por acción o la falsedad ideológica en documento público, la estructura típica de la norma que fija los hechos jurídicamente relevantes conlleva que la conducta esté atada con un criterio normativo que de otra forma es imposible sustentar, ya que se trata de tipos penales en blanco y, en ese entendido, cuando ese contenido no se acredita se está ante la inexistencia de un hecho. -.

La Corte Suprema de Justicia en sentencia del 6 de diciembre de 2012, radicado 37370 expresó que, de cara a las peticiones de preclusión por inexistencia del hecho investigado, si dentro de la sustentación se acredita la convergencia de otra causal de preclusión, debe procederse a su declaratoria. -. En el escrito de acusación no se establecieron los hechos jurídicamente relevantes, pues los sucesos relatados carecen de claridad y precisión, así como de «circunstancias y construcciones dogmáticas» que permitan darle contenido al hecho que será materia de prueba. -.

Para que se configure el prevaricato por acción, el funcionario público debió haber proferido una resolución opinión o dictamen manifestante contrario a la ley; verificada la Ley 270 de 1996, el Código Contencioso Administrativo, el Código General del Proceso y el Código de Procedimiento Penal, se puede determinar que las decisiones que se reputan prevaricadoras (proyecto de fallo de tutela y salvamento de voto) no tienen la entidad establecida por la norma que describe el tipo penal (resolución, dictamen o concepto). -.

El prevaricato por omisión y la falsedad ideológica en documento público son «inexistentes», tal como se verifica del análisis de los documentos aportados, a saber: i) audio de audiencia de imputación de Leonardo de Jesús Larius Navarro; ii) Formato de orden de archivo del proceso 13001600001128201805364; y iii) resumen de la decisión de la comisión de disciplina judicial en sentencia 11001010200020190079900 del 7 de abril de 2021. -.

Con la evidencia aportada se establece de manera clara, que los hechos que se atribuyen al procesado no eran actos propios de sus funciones como magistrado, y se comprueba que corresponde al secretario, estar pendiente de los trámites que adelanta la secretaría; y que los jueces y magistrados responden solo por los expedientes entregados a en su dependencia. -.

El prevaricato por omisión se reprocha por el hecho de no haberse declarado impedido; no obstante, no se tuvo en cuenta que, tratándose de acciones de tutela, el funcionario a quien se asignan tiene la obligación de darles trámite, sin que le sea permitido declararse impedido, pues todos los funcionarios judiciales son jueces constitucionales; es decir, «no tenía el deber de declararse impedido». -.

Si bien la acción de tutela que conoció el implicado tardó en ser resuelta más de dos meses y medio, fueron las actuaciones de la Secretaría las que retardaron el fallo; esto es, se trata de actos que no pueden atribuirse a LONDOÑO HERRERA. -. Los supuestos bajo los que se fundamentó la atribución del delito de falsedad ideológica en documento público (fecha del proyecto de fallo) son errados ya que la decisión cuya falsedad se predica, no adquirió el carácter de falló, pues llegó a ser solo proyecto de decisión. -.

La constancia secretarial que se dice falsa y que se arrogó al implicado en condición de determinador, además de no ser una función asignada a él, fue una conducta que se archivó en favor del reputado autor Jorge Luis Leviller Palomino (quien fuera auxiliar judicial del despacho a cargo del procesado en el Tribunal de Cartagena), lo que significa que es imposible condenar a TAYLOR IVALDY por ese hecho, como presunto determinador. 11.7 El apoderado de la víctima[footnoteRef:31] pidió como primera medida desestimar por improcedente la petición, pues si bien se invocó la causal de «inexistencia del hecho investigado», los argumentos encajan más en la causal de «atipicidad del hecho investigado», misma que es improcedente en la etapa de juicio en la que se encuentra el trámite; y, en subsidio, se niegue la solicitud. [31: Récord 1:02:13 a 1:11:38 ibídem. ] Por su parte la Procuradora[footnoteRef:32] y el Fiscal[footnoteRef:33] coincidieron al requerir se niegue la preclusión, teniendo en cuenta que los argumentos esbozados, en lugar de acreditar la inexistencia del hecho investigado, ratifican su existencia y desconocen los parámetros legal y jurisprudenciales fijados para la prosperidad de la pretensión; y también se distancia de la realidad del caso y los hechos relatados por la fiscalía con fundamento en los que se ha venido adelantando el trámite. [32: Récord 53:22 a 1:00:00 del Cd anexo a folio 12 de la carpeta de preclusión.] [33: Récord 1:11:55 a 1:32:10 ibídem. ] 11.8 En audiencia del 22 de septiembre de la presente anualidad, la Sala Especial de Primera Instancia leyó los autos AEP062-2022[footnoteRef:34] y AEP063-2022[footnoteRef:35], por medio de los cuales resolvió «no precluir la investigación adelantada en contra de TAYLOR IVALDY LONDOÑO HERRERA» y «no practicar las pruebas sobrevinientes solicitadas por el defensor y el acusado(…)» respectivamente. [34: Folios 103 a 127 del cuaderno de preclusión. ] [35: Folios 94 a 110 del cuaderno original Sala Especial de Primera Instancia número 8.] a) El Fiscal, apoderado de víctimas y la representante del Ministerio Público se mostraron conformes con lo resuelto[footnoteRef:36]. [36: Récord 18:39 a 19:07 de la audiencia del 22 de septiembre de 2022. ] b) El defensor interpuso contra las dos decisiones apelación[footnoteRef:37]. [37: Récord 19:10 ibídem.] c) El procesado por su parte, interpuso recursos de reposición y apelación contra las los dos autos[footnoteRef:38]. [38: Récord 21:50 ibídem] 11.9 Se resolvieron los recursos de reposición mediante proveídos AEP128-2022[footnoteRef:39] (resuelve preclusión) y AEP129-2022[footnoteRef:40] (resuelve prueba sobreviniente), que confirmaron las decisiones y se concedieron los recursos de apelación ante la Sala de Casación Penal. [39: Folio 146 y ss de la carpeta de preclusión.] [40: Folios 125 y ss de la carpeta original de la Sala Especial de Primera Instancia Número 8.] IV.

LAS DECISIÓNES APELADAS 12. De la preclusión (Auto AEP062-2022) Primera instancia negó la petición de preclusión postulada bajo la causal 3ª «inexistencia del hecho investigado», teniendo en cuenta lo siguiente: -. Bajo el nombre de inexistencia del hecho, lo realmente pretendido es alegar la atipicidad de la conducta. -. A efectos de acreditar la causal invocada, a la defensa y al procesado les correspondía probar que el auto admisorio de la demanda de tutela, la medida cautelar, el proyecto de decisión y el salvamento de voto no «nacieron» y que los actos omisivos si existieron, carga procesal con la que no se cumplió. -.

El discurso expuesto partió por aceptar que los actos existieron, así como las omisiones, dedicándose a atacar entonces los elementos constitutivos o descriptivos de los tipos penales atribuidos; con lo que se desconoció la naturaleza de la causal. -. Tal y como ha sido decantado por la jurisprudencia y lo establece expresamente el artículo 332 del Código de Procedimiento Penal, en etapa de juicio únicamente pueden alegarse las causales de preclusión 1ª «imposibilidad de iniciar o continuar con el ejercicio de la acción penal» y/o 3 «inexistencia del hecho investigado», cuya constatación es simplemente objetiva. -.

La Sala no puede adentrarse en razonar sobre si la conducta es típica o no, ya que ello implicaría adelantar juicios que solo pueden darse en el fallo una vez agotada la práctica probatoria. -. Contrario a lo pretendido por el postulante, en la causal de inexistencia del hecho, cuando la norma hace referencia a hecho, sí se refiere a la descripción fenomenológica del asunto, por lo que para demostrar o acreditar el acaecimiento de la causal, el análisis es objetivo, según lo decantado por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia (SP9245 del 16 de julio de 2014, radicado 44.043). -.

Si bien la jurisprudencia ha aceptado que el fallador cambie la causal solicitada, por otra que se ajuste a las pretensiones, tal posibilidad solo se aplica cuando probatoria y jurídicamente la no invocada surja demostrada con los argumentos del peticionario y sea posible su declaratoria, dada la etapa en que se encuentre el trámite. Bajo esos lineamientos, como la actuación está en fase de juicio, solo pueden invocarse las causales 1ª y 3ª del artículo 332 de la Ley 906 de 2004, y no la causal 4ª «atipicidad del hecho investigado», que es la que en gracia de discusión podría adecuarse a los planteamientos expuestos por la bancada defensiva. -.

En conclusión, «por resultar manifiestamente improcedente, se negará la preclusión solicitada, porque lo realmente invocado es la atipicidad del hecho investigado, causal que no puede reclamarse en sede de juicio». 13. De las pruebas sobrevinientes (Auto AEP063-2022) La Sala Especial de Primera Instancia negó las pruebas «sobrevinientes» requeridas por la bancada defensiva por estos motivos: -.

Las pretensiones no satisfacen las exigencias que han sido descritas por la jurisprudencia para considerar o admitir la práctica de una prueba de esta naturaleza en juicio. -. La decisión de archivo solo refleja el criterio del funcionario de la Fiscalía que la adoptó y con relación a hechos que se habían atribuido a persona diferente del procesado; además, es una medida provisional que puede ser revocada en cualquier momento, lo que descarta que pueda tenerse como cosa juzgada. -.

Las decisiones judiciales cuya incorporación se requirió, proferidas en actuaciones o hechos similares, representan «estudios, posturas de los funcionarios que los adoptaron y no pueden ser objeto de prueba, por su total carencia de relación con los hechos acá juzgados». -. La jurisprudencia ha sido clara al indicar que las providencias judiciales no constituyen tema de prueba, pues se le impondría al juez la manera en que debe decidir, vulnerando el principio de independencia judicial. -.

Respecto al expediente que derivó en la decisión de archivo, la aspiración real apunta a que por esa vía se alleguen declaraciones, documentos y elementos probatorios en ella contenidos que, por ser una investigación cuyos hechos se relacionan con los aquí expuestos no tienen el carácter de novedosos; por el contrario, todo lo allí relacionado pudo haber sido pedido en audiencia preparatoria directamente por la bancada defensiva. -.

Respecto al testimonio del Fiscal 59 Seccional de Cartagena, como su declaración se pidió de manera exclusiva para incorporar los documentos negados, resulta innecesario. V. LOS RECURSOS 14. El defensor del exmagistrado TAYLOR IVALDY LONDOÑO HERRERA, en la audiencia de lectura de autos y sustentación, expuso los argumentos de sus recursos de apelación en los siguientes términos[footnoteRef:41]: [41: Record 22:11 a 48:24 de la audiencia del 22 de septiembre de 2022;

Cd anexo a folio 130 del cuaderno de preclusión.] 14.1 Respecto de la preclusión: -. Los elementos aportados por la defensa como sustento de la petición, permiten inferir que la función cuya omisión se enrostra a su representado, no estaba dentro de su ámbito funcional como Magistrado de la Sala Penal del Tribunal de Cartagena. -. El delito de prevaricato por acción, para su comprobación requiere, según el artículo 413, que el funcionario judicial haya proferido una resolución un dictamen o un concepto; y como lo proferido por el implicado no tiene ese carácter, se está ante la inexistencia del hecho. -.

Los hechos, fenomenológicamente considerados, no se pueden separar de los «moduladores y dispositivos amplificadores o circunstanciadores del tipo penal, pues estos últimos califican el hecho, en cuanto a su acontecer, se incorporan en el hecho y le dan contenido al acontecer fenomenológico». -. La inexistencia del hecho investigado depende de la posibilidad de desvirtuar la existencia de alguna forma de actuación de las que establece la norma jurídica que contiene el hecho objeto de acusación o imputación. -. «Cuando se trata de conductas o tipos penales en blanco la inexistencia se encuentra inescindiblemente ligada a la tipicidad de la conducta», fenómeno que bien abordó la Sala de la Corte Suprema de Justicia en decisión SP9245, radicado 44043, que fuera citada en el auto recurrido; no obstante, se interpretó mal. -.

La falsedad ideológica en documento público también tiene unos elementos de tipo penal en blanco al referir que debe tratarse de «documento que pueda servir de prueba»; y el proyecto de fallo como no tiene eficacia jurídica, por no ser una decisión judicial, no puede servir de prueba, con lo que esta conducta también refulge inexistente. 14.2 Respecto al auto que negó las pruebas sobrevinientes -.

La orden de archivo solicitada tiene como finalidad establecer algunas circunstancias que se relacionan con los sucesos que son objeto de juzgamiento en el presente trámite, teniendo en cuenta la unidad procesal y conexidad; pues, en las dos actuaciones se investigan los mismos hechos, solo que, en razón del fuero del aquí acusado, surgió necesario se tramitaran por cuerdas procesales separadas. -.

El testimonio del Fiscal 59 Seccional de Cartagena, es necesario a efectos de aclarar los motivos que lo llevaron a considerar en el caso concreto que había lugar a archivar el trámite, razonamientos que pueden incidir en la determinación de responsabilidad de LONDOÑO HERRERA. -. El expediente cuyo decreto se requirió, no es cierto se haya conocido con antelación a la audiencia preparatoria adelanta; por el contrario, son posteriores a esta investigación, lo que le da el carácter de sobreviniente y tienden a «hacer más o menos probable los hechos que fueron objeto de archivo en esa oportunidad y que son en esencia y fácticamente los mismo hechos que se tienen aquí». 15.

A través de su defensor[footnoteRef:42], TAYLOR IVALDY LONDOÑO HERRERA expuso los argumentos que sustentan los recursos de reposición y subsidio apelación por él interpuestos contra los dos autos así[footnoteRef:43]: [42: Dada la condición de salud del procesado que impide se entienda lo que dice, quien expuso sus planteamientos fue su apoderado, dando lectura a un documento escrito por TAYLOR IVALDY LONDOÑO HERRERA.] [43: Record 04:46 a 31:30 de la audiencia del 26 de septiembre de 2022;

Cd anexo a folio 136 del cuaderno de preclusión.] 15.1 Respecto del auto que negó la preclusión -. La inexistencia del hecho no debe entenderse como la ausencia de un fenómeno físico o naturalístico, sino como inexistencia de cualquier hecho jurídicamente relevante. -. Leyendo apartes de la decisión de archivo del 21 de mayo de 2021, que se profirió en favor de Jorge Luis Leviller Palomino, concluyó que se demostró que el acontecer fáctico no existió. -.

La jurisprudencia ha venido permitiendo que, de no prosperar la causal invocada, se acoja alguna otra que sí lo esté. 15.2 Respecto del auto que negó las pruebas sobrevinientes. -. Haciendo mención a las disposiciones que regulan el archivo de las diligencias, concluyó que la resolución de archivo cuya incorporación se solicita es necesaria, pues acredita que la falsedad en documento público no existió ya que lo que se reprocha era competencia del secretario y no del procesado en su condición de magistrado. -.

La decisión de archivo, en si misma, al haber sido expedida con posterioridad a la audiencia preparatoria, adquiere el carácter de sobreviniente, aun cuando las pruebas en que se fundó hayan sido anteriores a esta. -. Coadyuvó los argumentos del defensor e indicó «los hago míos para efectos de la sustentación que me corresponde». 16. En el traslado a los no recurrentes, el delegado del Ministerio Público solicitó declarar desiertos los recursos interpuestos contra el auto que negó la preclusión; mientras que el Fiscal y el apoderado de víctimas solicitaron confirmar la decisión, ya que los argumentos insisten erradamente, en que se desconozca la naturaleza de la causal invocada y el concepto de «hecho» que bien ha sido desarrollado por doctrina y jurisprudencia. Respecto al auto que negó la práctica de pruebas sobrevinientes, los no recurrentes coincidieron al pedir se confirmará la decisión, ya que ninguno de los elementos requeridos cumple con las condiciones para ser considerado como innovador y necesario[footnoteRef:44]. [44: Récord 31:48 a 53:56 del Cd anexo a folio 136 del cuaderno de preclusión, que contiene la audiencia del 26 de septiembre de 2022. ] 17.

En audiencia del 20 de octubre de la presente anualidad, la Sala Especial de Primera Instancia, dio lectura a los autos AEP128-2022[footnoteRef:45] y AEP129-2022[footnoteRef:46], en los que resolvió los recursos de reposición interpuestos por TAYLOR IVALDY LONDOÑO HERRERA, contra las decisiones que resolvieron negar la preclusión y negar las pruebas sobrevinientes respectivamente. [45: Folios 146 a 164 del cuaderno de preclusión anexo al expediente físico.] [46: Folios 125 a 138 del cuaderno original Sala Especial de primera Instancia número 8 anexo al expediente físico.] Los mencionados proveídos confirmaron las decisiones y se concedieron los recursos de apelación interpuestos contra los mismos por el defensor y el procesado ante esta Sala de Casación Penal.

VII. CONSIDERACIONES 18. La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para resolver los recursos de apelación interpuestos contra las decisiones que profiera la Sala Especial de Primera Instancia, conforme a lo establecido en el numeral 6º del artículo 235 de la Constitución Política. 19. Analizados los argumentos de los impugnantes y los de los no recurrentes, a la luz de los registros, la normatividad aplicable y la jurisprudencia relativa a la temática controvertida, se anticipa que se confirmarán las providencias impugnadas, como a continuación se explica. 20.

De la preclusión 20.1 El artículo 250 de la Constitución Política de Colombia preceptúa que la Fiscalía General de la Nación está obligada a adelantar el ejercicio de la acción penal y realizar la investigación de los hechos que revistan las características de un delito: «siempre y cuando medien suficientes motivos y circunstancias fácticas que indiquen la posible existencia del mismo».

No obstante, en su numeral 5°, le asigna la función de: «solicitar ante el juez de conocimiento la preclusión de las investigaciones cuando según lo dispuesto en la ley no hubiere mérito para acusar». 20.2 En desarrollo de esa norma Superior, el artículo 287 del Código de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004), relativo a las situaciones que determinan la formulación de imputación, establece: «El Fiscal hará la imputación fáctica cuando de los elementos materiales probatorios, evidencia física o de la información legalmente obtenida, se pueda inferir razonablemente que el imputado es autor o partícipe del delito que se investiga.

(…)» Obsérvese que frente a una denuncia lo concerniente a la Fiscalía es adelantar la investigación necesaria; y no queda obligada de imputar, salvo que tenga elementos de conocimiento suficientes para estructurar una inferencia razonable de que el delito existe y que el indiciado es su autor o partícipe. 20.3 Y, acorde con el artículo 336 ibídem, que reglamenta la presentación de la acusación: «El Fiscal presentará el escrito de acusación ante el juez competente para adelantar el juicio cuando de los elementos materiales probatorios, evidencia física o información legalmente obtenida, se pueda afirmar, con probabilidad de verdad, que la conducta delictiva existió y que el imputado es su autor o partícipe.» Como se aprecia, debido a que el escrito de acusación se radica después de agotar la investigación, para dar este paso el Fiscal delegado tiene ya suficientes elementos para afirmar, con probabilidad de verdad que la conducta sí existió y que el imputado es su autor o partícipe. [footnoteRef:47] [47: Respecto de esta valoración la Sala ha sostenido que «corresponde ser realizada por la Fiscalía, luego de un proceso de valoración de tales elementos de convicción, gracias al cual dicho sujeto procesal evalúa si se satisface la exigencia probatoria prevista por el mencionado precepto para convocar el juicio mediante la presentación del mencionado escrito.».

Cfr. CSJ., AP. de 18 de abril de 2012, Rad. 38521.] 20.4 Se observa lógica, entonces, la previsión del artículo 331 de la Ley 906 de 2004, en cuanto establece que: «…el fiscal solicitará al juez de conocimiento la preclusión, si no existiere mérito para acusar». Dado que, una vez presentada la acusación, la viabilidad de promover una preclusión es mucho más restringida. 20.5 La Corte Constitucional se ha pronunciado sobre la eventual procedencia de la preclusión cuando el proceso ha avanzado hasta la etapa de Juzgamiento: Sentencia C-591 de 2005: Una vez que se ha formalizado la acusación, con el cumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 337, el escenario previsto por el legislador para controvertir los supuestos fácticos, probatorios y jurídicos que le dan sustento al escrito acusatorio, es el juicio mismo, a través de las diferentes audiencias que lo integran.

Como consecuencia de tal concepción las posibilidades de solicitar una preclusión en la fase de juzgamiento quedan reducidas a la constatación de una circunstancia, sobreviviente a la acusación, que impida proseguir con la acción penal, o la verificación de la inexistencia – fáctica- del hecho investigado. (…) En este orden de ideas, los principios de inmediación y de concentración de la prueba, indican que, luego de formalizada la acusación, el reconocimiento de una causal de ausencia de responsabilidad, o un evento de atipicidad de la conducta, o de ausencia de autoría o de participación en el hecho investigado, sólo puede fundarse en la prueba legalmente producida en el proceso, lo cual sólo acontece en la fase del juicio.

El reconocimiento de alguno de estos eventos debe ser el producto de un amplio debate probatorio y jurídico orientado a formar la convicción del juez, que sólo es garantizado mediante el agotamiento de las audiencias que conforman la fase de juzgamiento. Sentencia C-920 de 2007: La imposibilidad de proseguir con el ejercicio de la acción penal, durante el juicio, puede surgir debido a un evento sobreviviente a la acusación, (…) en general aquellos eventos susceptibles de verificación objetiva, con potencialidad para extinguir la acción penal.

Así mismo, puede surgir como consecuencia de la constatación de circunstancias que indican que la acción penal no podía iniciarse, como podría ser la verificación de la inexistencia de querella respecto de un delito que exige este presupuesto de procedibilidad. En cuanto a la inexistencia del hecho investigado, hace referencia a una situación fáctica, no jurídica, como cuándo aparece intacto el documento cuya destrucción se atribuyó al procesado.

(…) Estima la Corte que no es en realidad la naturaleza objetiva o no de las causales de preclusión lo que determina su aptitud para ser invocadas en la fase de enjuiciamiento. El rasgo determinante para el efecto, radica en que se trata de causales que no imponen un pronunciamiento sobre el asunto de fondo, ni sobre la responsabilidad del procesado, aunque efectivamente como lo ha señalado la Corte, y lo admite la Procuraduría, no sean siempre de fácil constatación empírica, y eventualmente generen controversia sobre su efectiva estructuración.[footnoteRef:48].

(subrayas fuera de los textos originales) [48: Corte Constitucional, sentencia C-920 de 2007] Cabe recordar que en la Sentencia C-920 de 2007 citada, la Corte Constitucional declaró exequible la expresión «contempladas en los numerales 1° y 3°», contenida en el parágrafo del artículo 332 de la Ley 906 de 2004, relativas a la preclusión por la « imposibilidad de iniciar o continuar la acción penal » y « la inexistencia del hecho investigado », respectivamente. 20.6 A su vez, esta Sala de Casación Penal, en Auto de 18 de junio de 2010, radicado 33642, cuya tesis ha sido reiterada[footnoteRef:49], sentó los siguientes lineamientos en torno de la inexistencia del hecho investigado como causal de preclusión: [49: Entre otros en Autos de 16 de julio de 2014, radicado 44043 y AP8356-2016, radicado 48969.] No soslaya la Corte que la circunstancia delimitada como propia de la solicitud de preclusión adviene si se quiere objetiva, pues, parece claro que para separarla de otras causales insertas en la norma, dígase la atipicidad del hecho o la existencia de una causal que excluya responsabilidad, el numeral remite a que fenoménicamente eso que se denunció o conoce el funcionario por virtud de su facultad oficiosa, tenga manifestación material, concreta o perceptible por los sentidos.

Entonces, para que la solicitud compagine con la causal, el argumento de fondo debería establecer que, en efecto, no se materializó ese hecho fenoménico que trascendió al entorno objetivo En ese ámbito, el motivo de preclusión queda restringido a la inexistencia de un suceso en el mundo fenomenológico; lo cual, no puede confundirse que los alcances y consecuencias que pretendan otorgarse a un hecho que sí existió y, por ende, trascendió hasta ser perceptible por los sentidos. 20.7 De ese modo, contrario a lo manifestado por la bancada defensiva, la inexistencia del hecho investigado, como causal de preclusión prevista en el artículo 332 de la Ley 906 de 2004, requiere para su prosperidad que se presente al juez de conocimiento una consideración esencialmente fáctica y no jurídica, de la cual se concluya que, en efecto, no se materializó el hecho fenoménico, con la complejidad que ello pueda suscitar.

Hermeneutica que no obedece a un capricho de los interpretes de la norma, sino a la naturaleza misma de la causal y del proceso penal, pues no puede convertirse la audiencia de preclusión en una especie de juicio anticipado, donde se entre a valorar todos los elementos dogmáticos, procesales y probatorios; entre ellos, la naturaleza de los documentos, el poder suasorio de las entrevistas e interrogatorios, la credibilidad de los testigos, etc.

Ya que, después de la acusación, si existieren aspectos discutibles, se debe dilucidar todo ello en el estadio procesal del juicio oral, revestido de todas las garantías a que alude el artículo 250 de la Carta (publicidad, oralidad, inmediación probatoria, concentración y contradicción). 20.8 En el asunto que se examina, la Fiscalía General de la Nación, en audiencia de 9 de julio de 2018, ya formuló acusación contra TAYLOR IVALDY LONDOÑO HERRERA, por los presuntos delitos de prevaricato por acción, prevaricato por omisión y falsedad ideológica en documento público.

Vale decir, en criterio del delegado que confeccionó el escrito y formalizó la acusación, la entidad contaba con evidencias y elementos materiales probatorios con el peso necesario para afirmar, con probabilidad de verdad, que dichas conductas sí existieron y que él es su autor y en algunos eventos determinador, tal como quedó reseñado desde la formulación de imputación. De ahí que, ubicado el proceso en sede de juzgamiento, la preclusión sólo es viable cuando sobrevengan medios de convicción objetivamente sólidos y con suficiencia para indicar que ya no es posible continuar el ejercicio de la acción penal, o que el hecho investigado no existió. 20.9 En otras palabras, tal y como bien lo destacó la Sala Especial, para sacar avante su pretensión preclusiva, el procesado y su apoderado debían demostrar que las decisiones prevaricadoras (auto de 7 de octubre de 2015 – admitió la tutea; proyecto de fallo del 18 de diciembre de 2015 y el salvamento de voto del 29 de enero de 2016), las circunstancias omitidas (no haberse declarado impedido y dilatar injustificadamente el trámite de amparo constitucional) y las falsedades ideológicas en documento público (haber consignado un fecha que no era en el proyecto de fallo de tutela, haber determinado la elaboración de las constancias y anotaciones en el libro radicador), no existieron y, por ende no es posible continuar con el ejercicio de la acción penal.

Propósito que no fue alcanzado, toda vez que, lejos de un contenido objetivo que persuada en aquel sentido, lo planteado por la bancada defensiva es susceptible de valoraciones y análisis de talante subjetivo, que no pueden hacerse en escenario de preclusión, cuando ya se ha acusado y, por ende, la actuación transita en fase de juzgamiento. 20.10 De otra parte, tal como lo puso de presente el apoderado de la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial (víctima), se detecta la aparente confusión en que incurren abogado y procesado, al entremezclar la inexistencia del hecho, con la atipicidad de la conducta.

Ello, por cuanto no refutan la existencia de los documentos o de las conductas calificadas omisivas en que presuntamente incurrió TAYLOR IVALDY LODOÑO HERRERA, como Magistrado de la Sala Penal del Tribunal de Cartagena; esto es, no desdice de ese acontecimiento fenomenológico; limita la controversia a discutir si los proyectos de fallo y los salvamentos de voto pueden ser considerados resoluciones, dictámenes o conceptos; si las omisiones eran o pueden endilgarse a su representado por ser o no funciones propias de su cargo y a poner en duda la posibilidad de que haya sido el procesado quien determinó a otros a cometer falsedades en documento público.

Los anteriores planteamientos podrían aludir a la causal autónoma de preclusión que se activa por atipicidad del hecho investigado (numeral 4° del artículo 332 de la Ley 906 de 2004), la cual, por vía de principio, no tiene cabida durante el juzgamiento, precisamente porque demanda esfuerzos argumentativos de estirpe subjetiva, propios del debate probatorio.

Predicar tipicidad en la conducta humana, conlleva análisis en dos vías. Una objetiva y, la otra subjetiva, que deben concurrir al mismo tiempo; pues en ausencia de una de ellas, el comportamiento deviene atípico. La objetiva, se relaciona con la constatación de los presupuestos fácticos que señala el precepto tipificante del delito; y la subjetiva, con el dolo, la culpa o la preterintención, predicable en el proceder del sujeto agente. 20.11 Bajo tales presupuestos, la invocación de la causal 4ª del artículo 332 del Código de Procedimiento Penal, denominada « atipicidad del hecho investigado », sólo tiene vocación de prosperidad cuando se acredita la no estructuración de los elementos objetivos del delito y/o la ausencia de dolo.

Tales lineamientos, extrapolados al presente asunto, permiten respaldar la decisión adoptada en primera instancia, dado que, en curso la etapa de juzgamiento, la solicitud de preclusión no genera un espacio procesal válido para demostrar, desde las perspectivas objetiva y subjetiva, que es atípica la conducta desplegada por TAYLOR IVALDY LODOÑO HERRERA. 20.12 En efecto, argumentaciones destinadas a rebatir los elementos estructurales de las conductas de prevaricato por acción, prevaricato por omisión y falsedad ideológica en documento público, presuponen ante todo la existencia de un supuesto fáctico, que, de entrada es contrario a la causal de preclusión invocada: inexistencia del hecho investigado.

Tal aserto, se insiste, porque el hecho investigado hace referencia primordialmente a un suceso fenomenológico; y no a la calificación jurídica que se le otorgue como pretendieron hacerlo ver los postulantes. 20.13 De otra parte, se recuerda, tal y como lo hizo primera instancia, la alegación de atipicidad es improcedente por el momento procesal en el que se encuentra esta actuación; esto es, en la etapa de juzgamiento, fase en la cual, sólo es viable postular que ha sobrevenido alguna de las causales de preclusión indicadas en los numerales primero y tercero del artículo 332 de la Ley 906 de 2004; vale decir, respectivamente, imposibilidad de continuar el ejercicio de la acción penal, e inexistencia del hecho investigado.

Lo anterior imposibilita que, como parece sugerirlo nuevamente el procesado, la Sala haciendo caso omiso a la causal invocada (inexistencia del hecho), analice la procedencia de la causal no invocada «atipicidad», como bien lo dejó reseñado primera instancia al resolver el asunto. 20.14 En síntesis, ningún yerro se advierte en la providencia AEP 062-2022 impugnada en cuanto no accedido a la preclusión; y, en consecuencia, será confirmada. 21.

De las pruebas sobrevinientes 21.1 El inciso final del artículo 344 del Código de Procedimiento Penal, dispone lo siguiente: (…) si durante el juicio alguna de las partes encuentra un elemento material probatorio y evidencia física muy significativos que debería ser descubierto, lo pondrá en conocimiento del juez quien, oídas las partes y considerado el perjuicio que podría producirse al derecho de defensa y la integridad del juicio, decidirá si es excepcionalmente admisible o si debe excluirse esa prueba.

Como se aprecia, la noción de prueba sobreviniente involucra dos aspectos esenciales: i) que el elemento material probatorio o la evidencia sea encontrado « durante el juicio »; y ii) que se trate de medios de conocimiento « muy significativos », lo cual dice relación inmediata con la pertinencia y admisibilidad. 21.2 Esta Sala, en auto del 16 de mayo de 2018, radicado 52603, reafirmó los requisitos que deben acreditar quien solicita una prueba como sobreviniente, para que, de manera excepcional, el Juez ordene su práctica en la audiencia de juicio oral: (…) los casos de “prueba sobreviniente”, cuyo decreto excepcional en el juicio fue concebido, no para cambiar la forma en la que se preparó la incorporación y práctica de las pruebas decretadas, ni con el fin de revivir oportunidades procesales fenecidas, sino para no privar a las partes de ofrecer el conocimiento contenido en aquel medio que siendo pertinente, conducente y útil, (i) surge en el curso del juicio, bien porque se deriva de otra prueba allí practicada y ello no era previsible, o porque en su desarrollo alguna de estas encuentra un elemento de convicción hasta ese momento desconocido;

(ii) no fue descubierto oportunamente por motivo no imputable a la parte interesada en su práctica; (iii) es “muy significativo” o importante por su incidencia en el caso; y, (iv) su admisión no comporta serio perjuicio al derecho de defensa y a la integridad del juicio. Respecto de estas exigencias derivadas del inciso final del artículo 344 de la Ley 906 de 2004, tiene dicho la Sala: Existe, (…) la posibilidad de que ya en el juicio oral alguno de las partes intervinientes solicite la práctica de una prueba, la cual podrá ser decretada por el Juez, si se reúnen las condiciones exigidas en el inciso final del artículo 344 del Código de Procedimiento Penal.

Es decir, que ese medio de prueba solicitado se hubiere encontrado durante el desarrollo del juicio, que sea muy significativo por su incidencia en el juzgamiento y que, por ende, deba ser descubierto. En tal evento, dice la norma, “oídas las partes y considerando el perjuicio que podría producirse al derecho de defensa y la integridad del juicio”, el Juez decidirá si excepcionalmente la prueba encontrada y solicitada es admisible o si debe excluirse.

Un caso de esta naturaleza podría presentarse cuando de una prueba practicada en el juicio surja la necesidad de practicar otra; o cuando en desarrollo del juzgamiento alguna de las partes “encuentre” o se entere sobre la existencia de un medio de conocimiento que antes ignoraba, por alguna razón lógica y atendible. No clasifican dentro de este rango de pruebas excepcionales (encontradas o derivadas), aquellas que conociéndose con antelación, o siendo evidentes y obvias, no se hubiesen enunciado ni descubierto en las oportunidades legales para ello, por causas atribuibles a la parte interesada en la prueba; entre ellas, incuria, negligencia o mala fe.” (CSJ SP, 30 Mar. 2006, Rad. 24468).

(CSJ AP1083-2015, rad. 44238) [footnoteRef:50]. [50: CSJ, 29 de junio de 2016, Rad. 45.120.] En ese orden, el solicitante deberá cumplir con una carga argumentativa suficiente destinada a demostrar tales exigencias, con las que permita evidenciar su novedad, pertinencia, utilidad y admisibilidad como medio probatorio. 21.3 El tema de juzgamiento viene integrado por el escrito de acusación, sus complementos, y la formulación de acusación. De ahí que, si la defensa pretende una prueba sobreviniente, además de acreditar conceptualmente la novedad, ineludiblemente deberá explicar la manera cómo a través de ella se podrá desvirtuar en todo o en parte la acusación. En el presente asunto, defensor y procesado como pruebas sobrevinientes solicitaron: i) Copia de la decisión de archivo del 21 de mayo de 2021, proferida por el Fiscal 59 Seccional de Cartagena, en favor de Jorge Luis Leviller Palomino, en tanto en ella se hace referencia al procedimiento y competencia del reparto, las asignaciones, las constancias que consignaron dentro del trámite y demás situaciones que tienen estrecho vínculo con los hechos por los que se investiga a LONDOÑO HERRERA. ii) 180 folios del expediente digitalizado que se siguió contra Leviller Palomino, por contener elementos en los que se refiere a quién competía realizar el reparto y expedir constancias, hechos fundamentales para desvirtuar la teoría del caso de la fiscalía. iii) Testimonio del Fiscal 59 Seccional de Cartagena a fin de que explicara las circunstancias de tiempo, modo y lugar que acompañaron su decisión de archivar el trámite seguido contra Jorge Luis Leviller Palomino. iv) Decisión del 7 de abril de 2021, proferida por la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y decisión del 10 de septiembre de 2021, proferida por el Tribunal Superior de Cartagena, en la que se decretó la suspensión provisional de una orden de captura, en hechos idénticos a los que se le reprochan al implicado. 21.4 En el presente asunto, ninguna novedad circunda a lo ocurrido dentro del trámite que se siguió en contra de Jorge Luis Leviller Palomino (quien fuera auxiliar judicial del despacho a cargo del procesado en el Tribunal de Cartagena) por los mismos hechos que ahora se investigan, debido a que la existencia de tal proceso y de que los mismos se estaban adelantando, se conocía desde un principio.

Bajo ese entendido, no constituye buena práctica que, a sabiendas de que el otro proceso marchaba normalmente, la defensa y el procesado hubiese esperado su evolución, hasta que se produjo la orden de archivo, para después seleccionar los apartes que convienen a su teoría, con la pretensión de incorporarlos a la presente actuación, aduciendo que se trata de medios sobrevinientes.

Además, tal como lo dejó plasmado primera instancia en los autos que revolvieron la pretensión probatoria, lo plasmado en la orden de archivo no es más que la interpretación que sobre los medios recaudados durante la investigación hizo el fiscal 59 Seccional de Cartagena del caso que tenía a su cargo y que a su sentir permitía emitir orden de archivo en favor del allí investigado, criterio que de ninguna manera puede imponerse o siquiera pretender se aplique el asunto de TAILOR IVALDY LONDOÑO HERRERA, pues con ello se estaría vulnerando la independencia y autonomía judicial. 21.5 De otro lado, los elementos materiales probatorios en que se fundó la orden de archivo y que se pretenden incorporar al solicitar los 188 folios del expediente donde pueden obrar informes de policía judicial, entrevistas, experticias y evidencias, no pueden ser trasladados de un proceso a otro[footnoteRef:51], debido a que en el marco del sistema penal con tendencia acusatoria regido por la Ley 906 de 2004, toda prueba debe practicarse en el juicio oral, pues, a decir del artículo 379 (inmediación), el Juez deberá tener en cuenta como pruebas « únicamente las que hayan sido practicadas y controvertidas en su presencia ». [51: Sala de Casación Penal.

Sentencia de 21 de septiembre de 2011 (radicación 37205; M.P. Dr. Alfredo Gómez Quintero).] En ese orden, hizo bien la Sala Especial de esta Corporación al no admitir como prueba sobreviniente dicho proceso (188 folios), pues lo que se pretende es tener acceso a medios de prueba que además de lo antes anotado de ningún modo pueden considerarse novedosos o desconocidos.

Aunado a lo anterior, el carácter de sobreviniente del trámite no se lo da la fecha en que se ordenó el archivo, sino el contenido de lo allí investigado y practicado, hechos que de ninguna manera se acredito hayan sido desconocidos hasta la fecha. 21.6 Por último, respecto del testimonio del fiscal 59 Seccional de Cartagena, como lo que se pretende con él es justamente que indique las razones que lo llevaron a archivar el caso respecto de a un funcionario también involucrado en los mismos hechos, por tratarse de manifestaciones que solo van a indicar su criterio, resulta impertinente, pues su personal entender del asunto en nada va a influir en la decisión que respecto a un sujeto diferente como lo es el aquí implicado se deba adoptar.

Aunado a lo anterior, como las pruebas que se pretendían incorporar por su intermedio fueron negadas, su presencia en juicio también resulta innecesario. En síntesis, se comparten los planteamientos expuestos en el auto AEP063-2022 ratificado en decisión AEP 129-2022 y en consecuencia se confirma. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, VIII.

RESUELVE

1. CONFIRMAR el auto AEP-062-2022, proferido por la Sala Especial de Primera Instancia de esta Corporación y confirmado mediante decisi��n AEP128-2022, mediante las cuales se negó la preclusión. 2. CONFIRMAR el auto AEP-063-2022, proferido por la Sala Especial de Primera Instancia de esta Corporación y confirmado mediante decisión AEP129-2022, mediante las cuales se negaron varias pruebas sobrevinientes de conformidad con la parte motiva de este proveído.

Contra la presente decisión no proceden recursos. Notifíquese y cúmplase. FABIO OSPITIA GARZÓN JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA Salva voto MYRIAM ÁVILA ROLDÁN FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS GERSON CHAVERRA CASTRO DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA HUGO QUINTERO BERNATE NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 50