CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia CASACIÓN 46263 ROGELIO SILVA SILVA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA Magistrado ponente AP 5541-2016 Radicación 46263 (Aprobado Acta No. 266) Bogotá D.C., agosto veinticuatro (24) de dos mil dieciséis (2016). VISTOS: Resuelve la Sala si admite o no la demanda de casación presentada por el defensor de ROGELIO SILVA SILVA.

HECHOS: Para el mes de diciembre de 2007 ROGELIO SILVA SILVA era copropietario del bus de servicio público de placas XGC-565 de Sogamoso, afiliado a la empresa COFLONORTE “Los Libertadores” con número interno 628. El vehículo estaba amparado por un seguro de terrorismo tomado por el Gobierno Nacional a la Aseguradora La Previsora S. A. Compañía de Seguros y, en caso de siniestro por el mismo hecho, con una indemnización por el Fondo de Auxilio Mutuo de la Cooperativa de Transportadores Flota Norte Ltda. COFLONORTE.

Con el fin de obtener las ayudas referidas, SILVA SILVA concibió la idea de simular un atentado terrorista perpetrado por la guerrilla, el cual debía ejecutarse, de acuerdo con las condiciones de los seguros, mientras el bus estaba en recorrido. Para llevar a cabo el objetivo, que consistía en incinerar el vehículo, contactó a Belisario Mendoza Tibaná, quien presuntamente había sido condenado por el delito de rebelión. Mendoza Tibaná, por su parte, consiguió dos personas más para que le colaboraran, entre ellas al menor de edad D.L.A. A cada uno de ellos SILVA SILVA le pagaría $ 2.000.000.

El plan se llevó a cabo en horas de la noche del 12 de diciembre de 2007 mientras el bus cubría la ruta Bogotá- Sogamoso, en el sector curva de Malta del municipio de Tibasosa (Boy.), vereda Suescún. Los ejecutores materiales se identificaron como miembros de la guerrilla, pero ello generó la reacción del conductor y su ayudante, ante lo cual los perpetradores se apresuraron a regar con gasolina el interior del bus y lo incendiaron estando éste en movimiento.

La acción produjo el deceso de los pasajeros Tirso Alejandro Chaparro León, Nohemí Figueredo de Chaparro, Jhon Alexánder Ariza Flórez, Diego Pasachoa Pérez, Hervey Alexis Trujillo García, Edilson Sánchez Sánchez, Yesid Andrés Manchego López, Jaime Rodríguez Mancera, Sandra del Pilar Cubillos Piñeros, Camilo Andrés Hernández Ariza, Miguel Ángel León Amado, la menor M.A.H.S. y un N.N. sin identificar.

Así mismo, resultaron heridos los pasajeros María Amanda Gil Gil, Gladys Mireya Aldana Africano, Josué Vela Velandia, Diego Ánderson Franco Merchán, Myriam Ballesteros de Blanco, Doris Amparo Gómez Albarracín, Luis Eduardo Izquierdo Cardona, José Floriberto Blanco Martínez y la menor de edad M.D.A.G., quienes oportunamente lograron salir del bus.

También resultó lesionado el ejecutor D.L.A., quien inicialmente se hizo pasar como pasajero.

ANTECEDENTES RELEVANTES: 1. Formulada acusación en contra de ROGELIO SILVA SILVA y rituada la fase de juzgamiento con arreglo a los trámites previstos en la Ley 906 de 2004, el Juzgado Promiscuo del Circuito de Paz de Río mediante fallo del 26 de septiembre de 2014 condenó al mencionado a la pena principal de 640 meses de prisión y a la accesoria de inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas por el término de 20 años, al encontrarlo responsable de los delitos de homicidio agravado, homicidio agravado en grado de tentativa, ambos en concurso homogéneo y sucesivo, e incendio.

En la misma decisión, le negó el subrogado de la condena de ejecución condicional y la prisión domiciliaria y declaró la prescripción de la acción penal surtida por el delito de estafa agravada en grado de tentativa. 2. Contra esta providencia, la defensa interpuso recurso de apelación, por lo que se pronunció el Tribunal Superior de Santa Rosa de Viterbo el 16 de abril de 2015 impartiéndole confirmación. 3.

Inconforme con lo decidido, la misma parte promovió recurso extraordinario de casación, que luego sustentó presentando la respectiva demanda, la cual, mediante auto de 16 de diciembre de 2015, se consideró allegada extemporáneamente por lo que se declaró desierto el recurso. 4. Esta última determinación se controvirtió por la defensa mediante recurso de reposición y fue revocada el pasado 27 de julio.

LA DEMANDA: Consta de quince cargos. Primero. Nulidad por violación del derecho de defensa material y del principio de igualdad de armas. A juicio del defensor, el trámite es irregular desde la audiencia del juicio oral celebrada el 27 de octubre de 2011, inclusive, por no haberse permitido al acusado ROGELIO SILVA SILVA rendir declaración en dicha diligencia. Segundo. Nulidad por violación del debido proceso y del derecho de defensa.

La actuación procesal es inválida desde el auto del 14 de mayo de 2009 por admitirse la práctica excepcional del testimonio de Francisco Abril Estupiñán pese a que ya había terminado la etapa investigativa. Sin ese medio de prueba, la sentencia condenatoria contra ROGELIO SILVA SILVA pierde uno de sus puntales, por lo que el yerro se torna trascendente.

Tercero. Nulidad por violación del debido proceso en virtud de la motivación anfibológica de la sentencia. El fallo de segunda instancia, confirmatorio del de primera, en su parte motiva es anfibológico, pues no es claro en relación con el grado de participación de ROGELIO SILVA SILVA. En un principio señaló que debía responder como autor intelectual; luego, como coautor directo; más adelante, como coautor con dolo eventual y, finalmente, como autor en posición de garante.

Jurídicamente es insostenible atribuir autoría y determinación o que se es autor por omisión y coautor por comisión de una misma conducta delictiva, por razón de lo cual debe declararse la nulidad desde la sentencia de primera instancia y devolverse la actuación a la autoridad que la profirió para que defina el punto. Cuarto. Violación indirecta de la ley sustancial derivada de error de hecho por falso juicio de existencia. Para el demandante, el juzgador supuso el testimonio de Belisario Mendoza Tibaná, el cual no fue allegado al proceso, pero se constituyó en uno de los pilares para dictar condena.

Al prescindir de este medio de prueba la sentencia se derruye por no estar fundada en conocimiento más allá de toda duda razonable. Quinto. Violación indirecta de la ley sustancial originada en error de hecho por falso juicio de identidad. El sentenciador adicionó el testimonio de Francisco Abril Estupiñán por cuanto él no dijo, como así lo asumió, que al encontrarse con ROGELIO SILVA SILVA éste le manifestó que estaba aburrido porque el plan de quemar el bus para cobrar el seguro no le salió como él quería. Lo que el testigo realmente expresó fue que lo estaba porque se lo habían quemado, aspecto que despoja al fallo de un importante elemento de convicción y amerita proferir uno de reemplazo absolutorio.

Sexto. Violación indirecta de la ley sustancial derivada de error de hecho por falso juicio de identidad. El juzgador incurrió en el yerro al suprimir un aparte del testimonio de Dora Victoria Márquez en relación con el estado financiero de ROGELIO SILVA conforme al cual contaba, para la fecha de los hechos, con cinco predios de su propiedad.

Tal omisión le impidió concluir que aun cuando el acusado atravesaba por un estado de iliquidez no estaba en quiebra para ese momento, como se sostuvo en los dos fallos de instancia. El panorama integral acerca de la verdadera situación económica del implicado, en sentir del demandante, impone la emisión de un fallo absolutorio. Séptimo. Violación indirecta de la ley sustancial originada en error de hecho por falso juicio de identidad.

El juzgador incurrió en el yerro de valoración probatoria al adicionar el testimonio de John Fredy Alvarado Patiño, agente investigador que hacía seguimiento a Francisco Abril, pues nunca dijo, como se lo atribuyó, que vio a este último con ROGELIO SILVA sino que “le pareció” haberlo visto. En esas condiciones, la prueba no sirve para soportar la responsabilidad de su defendido.

Al debilitarse el conjunto probatorio sustento de la decisión, se lo debe absolver. Octavo. Violación indirecta de la ley sustancial derivada de error de derecho por falso juicio de legalidad. Se configuró, en criterio del casacionista, porque el testimonio de Francisco David Estupiñán, apreciado por el sentenciador, fue aportado al expediente fuera del término legal establecido en los artículos 351 y 374 del ordenamiento procesal.

Tal situación conculcó, igualmente, el derecho de defensa de ROGELIO SILVA SILVA y a enfrentar la imputación en igualdad de circunstancias, pues ya había perdido la oportunidad de solicitar la exclusión, rechazo o inadmisión del medio de convicción acorde con las facultades previstas en los artículos 4 y 359 de la misma obra. La falta de prueba directa contra el procesado, como consecuencia de este yerro, impone su absolución. Noveno. Violación indirecta de la ley sustancial originada en error de hecho por falso juicio de identidad.

Según el censor se incurrió en este yerro porque el fallador otorgó el carácter de prueba directa al testimonio de D.L.A. no obstante ser de oídas, dado que se limitó a transmitir lo que a su vez le dijo Belisario Mendoza acerca de que quien le dio la orden de quemar el bus fue su propietario. No se trata, entonces, de una prueba de referencia como lo señala el Tribunal, sino de un testigo de oídas, porque no percibió de forma directa cuando SILVA SILVA dio la orden aludida.

Como la imputación no tiene respaldo en otros medios de prueba se debe casar el fallo. Décimo. Violación indirecta de la ley sustancial derivada de error de hecho por falso raciocinio. El fallo recurrido atentó contra el principio lógico del tercero excluido y, a la par, se apoyó en la falacia de la falsa relación causal, al descartar la posibilidad de que el incendio del bus haya sido consecuencia de un error de identificación de los perpetradores materiales cuando lo escogieron como objetivo.

Al decidirse el sentenciador por una sola posibilidad, el fundamento de la condena pierde solidez y ya no se podrá hablar de certeza sino de probabilidad, a cuyo amparo no se sostiene la condena. Décimo primero. Violación indirecta de la ley sustancial originada en error de hecho por falso raciocinio. El juzgador desconoció el mismo principio de la lógica indicado en el cargo previo al sostener que la necesidad de cobrar el seguro vehicular y obtener el pago de una indemnización fueron las causas de la acción delictiva.

También cayó en el “sofisma de la apelación a la ignorancia”, ya que si no hay seguridad sobre tal premisa, por no existir prueba directa que la sustente, no puede arribarse a esa inferencia o, dicho en otras palabras, la dificultad de sustentar o refutar un argumento no puede determinar su falsedad ni su veracidad. La desaparición de este planteamiento del fallo rescata la presunción de inocencia de su defendido e impone su absolución. Décimo segundo. Violación indirecta de la ley sustancial derivada de error de hecho por falso raciocinio.

El sentenciador incurrió en el yerro por desconocer la regla de la experiencia según la cual en el mundo de los negocios tener préstamos bancarios y poseer activos no es señal inequívoca de un estado económico crítico. Aplicado al caso, el juzgador dedujo que por el hecho de que su defendido tenía deudas con el Banco Popular y con la empresa Los Libertadores estaba en quiebra, pero esa condición informa otra cosa, esto es, que como hombre de negocios tenía buena imagen y generaba confianza en el sector financiero, precisamente por el respaldo económico que le otorgaban sus activos.

Como esa falacia de estereotipo brinda sustento a la sentencia condenatoria, su sentido necesariamente debe mutar a la absolución. Décimo tercero. Violación indirecta de la ley sustancial derivada de error de hecho por falso juicio de identidad. Se configuró el yerro por supresión en el fallo de un elemento de prueba del hecho indicador del indicio referido al estado económico de ROGELIO SILVA SILVA, pues la prueba documental incorporada no da cuenta de un estado de quiebra sino de iliquidez.

Así, porque el valor de su pasivo, para la época de los hechos, no superaba el de sus activos, de modo que si bien tenía obligaciones, las mismas no eran exorbitantes, pudiéndolas saldar con sus activos. Tampoco se debe olvidar, además, que era propietario de otro bus, contaba con un saldo a su favor en la Cooperativa de Transportadores y era propietario de varios inmuebles rurales.

El yerro se concretó, entonces, porque se tergiversó la prueba al no tener en cuenta sus activos y, ante la imposibilidad de construir un hecho indicador debidamente demostrado, no surge ningún indicio grave para condenar. Décimo cuarto. Violación indirecta de la ley sustancial derivada de error de hecho por falso raciocinio. En la sentencia también se desconoció el principio lógico del tercero excluido al asegurar que el procesado optó por quemar el bus para cobrar los seguros, pero dejó de lado otras probabilidades, como, por ejemplo, que lo quemó la guerrilla, incurriendo en la falacia de la “falsa presuposición”.

Sin la existencia de un indicio grave, los soportes restantes del fallo no sustentan suficientemente un juicio de responsabilidad más allá de toda duda para mantener la condena. Décimo quinto. Violación directa de la ley sustancial. En sentir del censor, por último, se incurrió en esta causal de casación porque el sentenciador aplicó indebidamente el artículo 22 del Código Penal y dejó de aplicar el 23 de la misma obra por cuanto su defendido no debe responder a título de dolo eventual sino de culpa con representación. Sobre ese aspecto, encontró una evidente contradicción entre la motivación del fallo de segunda instancia y la decisión final, pues en la primera se dijo textualmente que SILVA SILVA no dejó liberado al azar la producción del resultado ya que durante el desarrollo del plan estuvo monitoreando a los ejecutores y mantuvo contacto con la persona contratada para dirigirlo, además de haber escogido a individuos condenados por el delito rebelión para que actuaran como si se tratara de un acto insurgente y, sin embargo, lo condenó por delitos dolosos cuando lo que surge claramente es su responsabilidad a título imprudente.

La condena, por tanto, debe transformarse a los delitos de homicidio y lesiones personales culposas, con las consecuencias punitivas que ello acarrea. En un acápite final titulado “efecto trascendente de estos cargos en el sentido de la sentencia”, el demandante advirtió que a través de los diversos planteamientos logró derrumbar todos sus fundamentos probatorios y que es necesario, por tanto, para hacer efectivos los derechos materiales de su representado, admitir la demanda.

Así mismo, para desarrollar la jurisprudencia de la Corte en orden a distinguir entre las nociones de testigo de oídas y de referencia, pues el tema no se ha abordado a profundidad en vigencia de la Ley 906 de 2004, siendo también de interés la delimitación de los fenómenos del dolo eventual y la culpa con representación, cuya diferencia tampoco ha sido desarrollada ampliamente en el mismo procedimiento.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE: Las temáticas planteadas en los dos primeros cargos de la demanda sustentados en la causal de nulidad, vale decir, por no haberse permitido al acusado rendir declaración en el juicio oral y por admitir con carácter excepcional el testimonio de Francisco Abril Estupiñán a pesar de que ya había expirado la etapa para hacerlo, fueron ampliamente abordadas por el Tribunal en su decisión del 10 de agosto de 2011, a cuyos argumentos se remitieron los sentenciadores de instancia, habida cuenta que fueron reiterados por la defensa en sus alegaciones conclusivas del juicio oral y en el recurso de apelación que la misma parte promovió contra el fallo adverso de primer grado.

El defensor persistió en esas propuestas en sede de casación, pero su argumentación es genérica, pues simplemente esbozó las irregularidades pero no reparó en su trascendencia y análisis normativo, aspectos a partir de los cuales el Tribunal negó la petición de invalidez. Se esperaba, cuando menos, que el demandante controvirtiera tales argumentos y no que dejara su formulación en el plano enunciativo, más aún cuando, a juicio de la Corte, son atinados.

En efecto, acertadamente acotó la Corporación Judicial que los reproches son intrascendentes porque el defensor nada informó acerca de la incidencia concreta que en el fallo impugnado habría tenido la práctica del testimonio del acusado y la del rendido por Francisco Abril Estupiñán. A ello se suma que, en cuanto a la alegada violación del derecho de defensa del acusado por no haberse permitido su declaración en el juicio oral, como bien lo hizo ver el juzgador de segunda instancia en armonía con la jurisprudencia de la Corte, no se debe olvidar que su realización se somete a las reglas de la prueba testimonial.

En ese sentido, debe pasar por las fases normales de descubrimiento, producción, aducción y valoración o, como segunda alternativa, practicarse como prueba excepcional acorde con la regulación legal prevista en el inciso final del artículo 344 del ordenamiento procesal, sin que el actor haya evidenciado para sacar avante la censura uno u otro supuesto.

Simplemente se enfocó en la vulneración del derecho reconocido al acusado de rendir su declaración, pero en absoluto reparó en los aspectos aludidos que determinan su práctica y, lo más importante, en los esgrimidos para negarla. Aquí, como se advierte que el descubrimiento de la prueba no se hizo en la audiencia preparatoria, el casacionista ha debido mostrar que fue negada en el juicio oral a pesar de reunirse los presupuestos de la última norma citada para su decreto excepcional.

En cualquier caso, la revisión de la actuación, como bien lo precisó el Tribunal, pone de manifiesto que no hubo afectación del derecho de defensa o del debido proceso al negarse su realización. Lo anterior, porque la petición surgió tras la práctica del testimonio excepcional de Francisco Abril Estupiñán a instancia de la Fiscalía, pues previamente la defensa, se reitera, no mostró interés en su realización. El Tribunal, cuando dispuso practicar esa prueba testimonial con el fin de garantizar a la defensa su derecho de contradicción, le concedió un amplio término de 15 días, durante el cual solicitó otras pruebas, pero no el testimonio del acusado, por lo que su pedimento posterior fue extemporáneo, como así lo indicó la mencionada autoridad.

Nada de ello refutó el libelista en perjuicio de la aptitud del cargo. Ahora, sobre la propuesta de nulidad del segundo cargo originada en la admisión irregular del testimonio de Francisco Abril Estupiñán, es necesario precisar inicialmente que la causal de casación invocada no es la adecuada para emprender esa crítica orientada a cuestionar que la prueba se incorporó al proceso ilegalmente.

La vía correcta para abordar ese planteamiento en esta sede es a través de la causal de violación indirecta de la ley sustancial por error de derecho derivado de falso juicio de legalidad, propuesta por el demandante en la censura octava, donde repitió la argumentación, señalando allí, de forma paradójica, que acudió a esa causal y no a otra.

Sin embargo, tanto en el reparo objeto de estudio como en el posterior, además de que, según ya se anotó, nada se dijo en torno a la trascendencia de la prueba frente a lo declarado en el fallo, se hizo abstracción a que su realización, pese a haber sido decretada previamente en la audiencia preparatoria, obedeció al trámite de prueba excepcional establecido en el inciso final del artículo 344 de la codificación adjetiva, punto sobre el cual se ahondó por el Tribunal para colegir, tras analizar los presupuestos de la disposición indicada, que la fiscalía sustentó correctamente esa solicitud.

Como las razones reales que determinaron la incorporación de la prueba no se controvirtieron por el censor en los cargos aludidos, surge nítida la falta de idoneidad argumental de esas dos censuras. A lo anterior se aúna que en el octavo reproche el actor de forma escueta pregonó que a efectos de su sustentación bastaba con confrontar la fecha de la audiencia preparatoria con la de la práctica del testimonio, evidenciándose su aducción ilegal por contrariar lo previsto en los artículos 357 y 374 del estatuto procesal, pero todo ello sin referir al procedimiento excepcional que permitió su práctica.

El cargo tercero de la demanda por la causal de nulidad originada en la motivación anfibológica por las contradicciones en que habría incurrido el fallo en relación con el grado de participación en que actuó ROGELIO SILVA SILVA y en torno a si la modalidad imputada es por comisión o por omisión, se admitirá por reunir los presupuestos de precisión y claridad exigidos legalmente.

Abordará ahora la Sala el estudio de admisibilidad de los cargos fundamentados en la causal de violación indirecta de la ley sustancial, a excepción del octavo, respecto del cual ya se anticiparon las razones que sustentan su inadmisión. Pues bien, es la constante de algunos de estos reparos, donde se cuestionó la ponderación de pruebas de forma individual, fijar como alcance de la pretensión el decaimiento del fallo impugnado, sin involucrar en su integridad los medios de convicción que soportan la condena.

A pesar de que esta metodología no es la adecuada, en tanto atomiza los ataques, se corrige en la parte final del libelo al articular todas las censuras y medios de prueba con un único objetivo global de que se absuelva a su defendido. Sin embargo, la Sala inadmitirá todos los cargos propuestos por la causal de violación indirecta de la ley sustancial.

Las razones son las siguientes: En relación con el cargo cuarto de la demanda en el que se planteó un error de hecho por falso juicio de existencia por la suposición del testimonio de Belisario Mendoza Tibaná, dado que no respetó el principio de corrección material, conforme al cual el cuestionamiento debe sujetarse a la realidad procesal y, desde luego, a la del fallo impugnado.

En este caso es evidente que ninguno de los sentenciadores ideó tal medio de convicción, porque el mencionado Mendoza Tibaná, quien habría sido uno de los ejecutores materiales de los delitos, nunca compareció al proceso. Todas las alusiones que se hacen en los fallos de este sujeto surgen de lo que otros testigos indican, pero no porque se trate de un testimonio autónomo.

Además, no es cierto, como lo señaló el demandante, que por el hecho de haber sido mencionado en la sentencia de segunda instancia, deba considerársele como una prueba independiente y que fue supuesta, pues las referencias son, se insiste, a partir de lo dicho por otros testigos. Con el cargo quinto, por su parte, donde se formuló un error de hecho por falso juicio de identidad por adición del testimonio de Francisco Abril Estupiñán, pasa algo similar, puesto que con el planteamiento también se desconoció el aludido principio de corrección material.

En efecto, no es cierto que el Tribunal haya señalado que cuando el testigo se encontró con ROGELIO SILVA manifestó que lo vio triste porque el plan no le había funcionado. La Corporación Judicial valoró la prueba en su fiel expresión literal que coincide con el sentido que echa de menos el casacionista, esto es, que la tristeza exteriorizada por el acusado emanaba porque le habían quemado el bus.

Esto consignó la segunda instancia: “Después del 12 de diciembre de 2007, fecha de los luctuosos hechos, volvieron a encontrarse, y de esa ocasión, dice Abril Estupiñán, vio a ROGELIO todo triste, todo aburrido, todo desesperado, y le contó que le habían quemado el carro, entonces a él (al testigo) le dio mal genio y le dijo que si eso no era lo que quería y no charlaron más”.

La trascendencia que el juzgador otorgó al testimonio de Francisco Abril Estupiñán sobre este aspecto surge porque tal sentimiento revelado por ROGELIO SILVA generó “mal genio” en aquél, toda vez que ya había hecho la gestión con otras personas para que quemaran el bus, como se infiere de lo transcrito de su declaración en el fallo: “pues me dio mal genio porque las cosas eran para que lo quemaran en Arauca y no por estas tierras, a uno le da mal genio esas vainas de que no tenía por qué ser así, primero manda una razón pa’un lado y luego hace otra, esas vainas no son así”.

El Tribunal encontró a partir de este medio de convicción, conjuntamente con otras pruebas, que ROGELIO SILVA SILVA urdió el plan de quemar el bus, simulando un acto terrorista, para obtener el pago de las indemnizaciones y que hizo contactos para materializar ese designio, siendo uno de ellos, justamente, Francisco Abril Estupiñán. Situación afín se advierte frente al cargo sexto donde también se atacó el fallo recurrido bajo la misma modalidad de error de apreciación probatoria por suprimirse del testimonio de Dora Victoria Márquez la aseveración consistente en la existencia de cinco predios de propiedad de ROGELIO SILVA para la época de los hechos, de lo cual se advierte que estaba ilíquido y no, como lo concluyeron los juzgadores, en quiebra (planteamiento que también desarrolló en el cargo décimo tercero pero en el contexto de la prueba indiciaria), pues tampoco se ciñe al principio de corrección material.

Ciertamente, en el fallo impugnado, a partir de diversos elementos probatorios aportados en el juicio oral, entre ellos el testimonio de la contadora pública Dora Victoria Márquez Niño, se estructuró un indicio grave en contra de SILVA SILVA de interés o de serios motivos para ordenar la quema del bus, sin que se llegara a hablar concretamente de un estado de quiebra por el que atravesaba para el momento de los hechos, como lo quiere hacer ver el defensor.

Al contrario, el sentenciador de primera instancia al referirse a esa situación, concluyó que el problema era de falta de liquidez. Ahora bien, independientemente de que el implicado para ese momento estuviera pasando por un estado de quiebra o de iliquidez, término este último que utilizó el censor con el propósito de enfatizar que podía responder por las significativas obligaciones que tenía, lo cierto es que atravesaba por una difícil situación económica que lo condujo a decidirse por llevar a cabo el plan criminal simulando un atentado terrorista contra el bus de su propiedad, en tanto ello le representaría hacerse a significativas sumas de dinero por concepto del seguro con la Previsora y del auxilio del Fondo de Ayuda Mutua de la empresa transportadora.

El casacionista también se apartó del principio de corrección material en la fundamentación del cargo séptimo en el cual propuso el mismo error valorativo por la adición del testimonio de John Fredy Alvarado Patiño. Del mismo aparte que transcribió de la sentencia de segunda instancia, que efectivamente corresponde a la valoración otorgada a esta declaración, se evidencia que no hubo ninguna agregación, pues tomó su dicho en los mismos términos que el censor indicó, esto es, que el testigo, en desarrollo de las labores de seguimiento a Francisco Abril Estupiñán, se encontró con alguien que “le parecía” era ROGELIO SILVA y otra cosa es que el juzgador haya corroborado que se trataba del acusado tras verificar que, de acuerdo también con la información brindada por el mismo testigo, se dirigieron a una residencia donde se tenía conocimiento vivía el procesado.

El cargo noveno, también fundamentado en el mismo tipo de error, por haberse tergiversado el contenido material del testimonio ofrecido por D.L.A. por supresión de uno de “sus elementos originales”, pues se lo consideró de referencia pese a que todo lo que adujo situando a ROGELIO SILVA como instigador o creador del plan criminal fue de oídas ya que no lo percibió de primera mano sino que se lo escuchó a Belisario Mendoza, igualmente se inadmitirá en consideración a que el planteamiento riñe con la esencia del yerro atribuido.

En efecto, lo que aquí cuestiona el casacionista -que se haya considerado por el juzgador el testimonio como de referencia y no de oídas- no guarda relación con la tergiversación del medio de prueba producto de la supresión o agregación de apartes de su contenido que caracteriza a esta modalidad de error. El testimonio fue valorado acorde con su expresión material y que se lo haya estimado bajo cualquier categoría acorde con su percepción no implica su tergiversación. En la construcción de esta crítica, adicionalmente, como con las anteriores, también se desconoció el principio de corrección material, pues no se tuvo en cuenta que, conforme lo plasmaron los sentenciadores, este testimonio no se consideró exclusivamente de referencia. Así, el Tribunal dejó en claro que si bien la mayoría de su contenido se debe estimar como prueba directa (como, por ejemplo, en cuanto a su participación en los hechos, sus encuentros con Belisario Mendoza y la forma como se pactó su intervención), lo que supo a través del mencionado Belisario Mendoza y transmitió en su declaración se consideró de referencia. De esa manera puede observarse que quien termina por tergiversar el fallo es el propio casacionista al no sujetarse a su contenido fiel.

A continuación, la Corte se ocupará de los cargos décimo y décimo cuarto de la demanda -este último referente a prueba indiciaria- en atención a su similitud. En ambos, el demandante invocó error de hecho por falso raciocinio por desconocimiento del principio lógico del tercero excluido. Así, en el primero de los mencionados por no haber contemplado la posibilidad de que los autores materiales de las conductas se hubieran equivocado en la identificación del bus, pues, por ejemplo, pudo estar dirigido contra otro vehículo, y, en el segundo, porque en la inferencia lógica que condujo a la conclusión sobre la responsabilidad de su prohijado dejaron de lado opciones posibles distintas a la de que el bus fue incinerado con el objeto de cobrar los seguros, como que el acto pudo haber sido perpetrado por la guerrilla.

En las dos censuras objeto de estudio la defensa incurrió en defectos argumentativos que conducen a su inadmisión. En primer lugar, se observa cómo, pese a la naturaleza probatoria del yerro propuesto, no identifica la prueba sobre la cual recae, sino que las dirige contra conclusiones del juzgador producto de su valoración conjunta. En segundo término, cuestionó las referidas conclusiones haciendo abstracción de los argumentos expuestos por el juzgador.

Así, respecto del cargo décimo, porque ninguna alusión plasmó sobre los argumentos expuestos por el juez de conocimiento a partir de los cuales coligió que la hipótesis planteada por la defensa sobre el error en la identificación del bus al momento de perpetrar el atentado no tiene asidero probatorio, dado que los ejecutores sabían a ciencia cierta la hora de desplazamiento, lugar y número del vehículo; así mismo, prepararon la gasolina, se trasladaron de Sogamoso a Duitama y ya habían existido diálogos previos entre Belisario Mendoza y D.L.A., como lo informó Liseth Sánchez Roa, quien los vio en su negocio y le prestó $ 15.000 al último para que pudiera trasladarse a Sogamoso.

Puntos que, al no ser controvertidos, restan total trascendencia al genérico planteamiento defensivo. En el cargo décimo cuarto la incorrección se acentúa porque su formulación es todavía más genérica. Al amparo del desconocimiento del principio de la lógica aludido, simplemente el censor se opuso a una conclusión del fallo sobre la responsabilidad del acusado advirtiendo que en ese análisis se excluyeron otras posibilidades, pero totalmente al margen del sustento probatorio expuesto por el sentenciador.

La censura, entonces, se reduce a la vana contraposición del criterio personal del actor -inmotivado por demás- al del juzgador que, a cambio, cuenta con un sólido respaldo probatorio para inferir que el plan de ROGELIO SILVA SILVA era incendiar el bus de su propiedad para simular un atentado terrorista que le permitiera cobrar los seguros que amparaban ese siniestro.

Hipótesis como que el atentado fue efectuado por la guerrilla, que el demandante planteó a modo de ejemplo, no cuenta con ningún respaldo probatorio, ni tampoco lo expuso el demandante. En tercer lugar, el casacionista acudió en las dos censuras al desconocimiento del llamado principio lógico del tercero excluido, sobre el cual tiene sentado la Sala (CSJ, AP, jul. 28 de 2010, rad. 33913) que: “[E]l principio aristotélico del tercero excluido, nefasto o excluso (tertium non datur) o ‘una tercera cosa no se da’, según el cual la disyunción de una proposición y su negación es siempre verdadera, sin permitir fórmulas intermedias, fue adecuadamente aplicado en los razonamientos de los juzgadores, pues los juicios se construyen sobre categorías específicas y no sobre la generalidad, como lo pretende el censor, desbordando los límites del principio e incurriendo en la denominada falacia de la generalización a partir de una información incompleta.

Ciertamente, cuando se advierte que existen dos premisas con diversos contenidos siendo uno o alguno de ellos contradictorio u opuesto al contenido de la otra, es claro que respecto de ese contenido o contenidos contradictorios específicos, en aplicación del principio lógico esgrimido por el actor, no es viable construir afirmaciones diversas a las enfrentadas, pues una de ellas es cierta, lo que sí puede ocurrir con los aspectos que no son contradictorios.

Un ejemplo ilustra mejor la situación: si se dice que Pedro es blanco (premisa verdadera) y que no es blanco a la vez (premisa falsa), no es correcto inferir una tercera opción como sería la de que Pedro es negro, en aplicación del principio del tercero excluido. Sin embargo, si en la información contenida en las dos premisas se brindan características adicionales de Pedro, como que es bajo, tal aporte resulta complementario y no se puede excluir por la contradicción inicial.

Razonar de modo diverso, esto es, excluir la información común, configuraría la falacia argumentativa señalada”. En otras palabras: ante dos premisas contradictorias una de ellas es falsa y la otra necesariamente es verdadera sin que sea lógicamente admisible una tercera opción. No obstante, el casacionista no desarrolló las censuras objeto de estudio acorde con esa estructura, esto es, corroborando que existen dos premisas contradictorias, que una de ellas está suficientemente acreditada y que, por consiguiente, es imposible una tercera opción. No. Apenas indica enunciativamente que había muchas hipótesis posibles y que haber optado por una sin tener en cuenta otras vulnera el principio en cuestión. Esa forma de desarrollar la proposición no sólo toma distancia de la estructura del razonamiento lógico aludido, sino que, además, imposibilitaría llegar a una conclusión, pues en el mundo de lo fenomenológico sin demostrar la veracidad de una de las premisas opuestas, caben infinidad de opciones.

Desde esa perspectiva, formalmente es incorrecta la propuesta del cargo décimo porque no se contempló que los autores materiales de las conductas se hubieran equivocado en la identificación del bus, pues ya se vio cómo el juzgado de primer grado argumentó ampliamente para demostrar la falsedad de esa premisa y, de contera, la veracidad de la opuesta, vale decir, que no hubo ningún error de los perpetradores materiales, lo cual descarta cualquiera otra posible aplicando justamente el principio de la lógica que invocó. El planteamiento del décimo cuarto cargo es más deficiente porque, según el censor, en la inferencia lógica de responsabilidad el juzgador no aceptó otras posibilidades, pero no señaló cuáles son los postulados contrarios, ni cuál de ellos es el verdadero para descartar el falso y, a su vez, el tercero excluido, pues su propuesta, nuevamente, es genérica, ante lo cual cabe cualquier hipótesis, máxime cuando en su elaboración se apartó del sustento probatorio del fallo.

En el cargo décimo primero el defensor incurrió en defectos argumentativos similares. Refirió allí que a pesar de que le fue imposible al sentenciador demostrar que su defendido dio la orden de quemar el bus para cobrar el seguro y el auxilio, dio por sentado ese hecho recayendo en un falso raciocinio en la inferencia lógica. En esa proposición, dijo, también se cayó en el sofisma de apelación a la ignorancia y en transgresión del mismo postulado del tercero excluido, pues la dificultad de sustentar o refutar un argumento no puede determinar su falsedad ni su veracidad.

Sin embargo, se observa que en la elaboración de tal crítica el demandante no partió de premisas ciertas, sino producto de su percepción subjetiva y obviamente parcializada. De ese modo, no es cierto que en los fallos de instancia hubo dificultad para demostrar el vínculo de la orden emitida por su defendido de incendiar el bus con el fin de reclamar las indemnizaciones.

Se trata de un cuestionamiento abierto y general en el que el actor cómodamente se sustrae al minucioso análisis probatorio consignado en los fallos de instancia, a través del cual de forma racional se llegó a la conclusión contraria. En el cargo décimo segundo el defensor postuló otro error de hecho por falso raciocinio bajo la consideración de que en la inferencia lógica efectuada en el indicio atinente a la difícil situación económica por la que pasaba ROGELIO SILVA SILVA para el momento de los hechos y que lo habría llevado a decidirse por determinar el incendio del bus, se desconoció la regla de la experiencia según la cual en el mundo de los negocios contraer préstamos o tener deudas no es señal inequívoca de atravesar por un estado económico crítico.

La Sala ha precisado, de forma reiterada, que las máximas de la experiencia obedecen a la representación de un comportamiento humano con pretensiones de universalidad en tanto dentro de un entorno cultural específico son aceptadas por la generalidad, cuya expresión desde la lógica formal se entiende como que “ siempre o casi siempre que se da A, entonces sucede B” (CSJ SP, 21 de nov. 2002, rad. 16472, entre otros).

Es cierto que tener obligaciones o deudas bien sea con el sector financiero o con personas naturales no es señal irrefutable de que alguien atraviesa por una difícil situación económica, pues, por el contrario, como acertadamente lo expuso el actor, lo que puede reflejar es capacidad económica para contraerlas. No obstante, en el fallo no se construyó una regla de la experiencia para inferir la difícil situación económica de SILVA SILVA al momento de los sucesos, como lo señaló el demandante, sino que esa condición constituyó un hecho indicador debidamente acreditado a partir del cual se edificó el indicio grave de responsabilidad en contra de ROGELIO SILVA SILVA de “interés o serios motivos para ordenar la quema del bus”, como lo denominó el sentenciador de segunda instancia. Dicho hecho indicador se sustentó probatoriamente en la abundante documentación contable introducida por la fiscalía al juicio oral, la cual fue objeto de valoración por los dos sentenciadores.

Es decir, que para desvirtuar ese indicio de responsabilidad el demandante ha debido derruir los medios de prueba que fundaron el hecho indicador a través de errores de hecho o de derecho o demostrar que la inferencia lógica aplicada no obedeció a un raciocinio adecuado a las reglas de la sana crítica. Nada de ello realizó el defensor, por lo que el cargo carece de desarrollo además de que en su formulación también se apartó del principio de corrección material al señalar que el estado económico de ROGELIO SILVA SILVA se infirió aplicando una regla de la experiencia, lo que, como ya se vio, no es cierto.

Por último, en el cargo décimo quinto el defensor invocó la causal de violación directa de la ley sustancial sobre la base de que el sentenciador aplicó indebidamente la figura del dolo eventual e inaplicó la de la culpa con representación, pues en la parte considerativa del fallo de segunda instancia habría aceptado que ROGELIO SILVA SILVA se preocupó por las consecuencias de su acto y no lo dejó liberado al azar.

Este cargo satisface los presupuestos del motivo invocado cuya fundamentación se advierte clara y precisa y, en consecuencia, se admitirá. En conclusión, la Sala admitirá únicamente los cargos tercero y décimo quinto de la demanda presentada por el defensor del procesado ROGELIO SILVA SILVA e inadmitirá los restantes. Contra la última decisión procede el mecanismo de insistencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 184 citado y con las reglas definidas por la Sala de manera pacífica en pronunciamientos anteriores.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, RESUELVE 1. ADMITIR los cargos tercero y décimo quinto de la demanda presentada por el defensor del procesado ROGELIO SILVA SILVA. 2. INADMITIR los trece cargos restantes. Según lo establecido en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es facultad del demandante elevar petición de insistencia. Una vez se surta el trámite relacionado con el mecanismo de insistencia, se fijará fecha para la realización de la respectiva audiencia de sustentación oral.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Pág. 46 del fallo de segunda instancia. � Ibídem. � Ibídem. � Pág. 42 ibídem. � Pág. 35 del fallo de primera instancia. � Pág. 32 del fallo de primera instancia y 40 del de segunda instancia. � En su “Metafísica”, Aristóteles señala que “no es posible que se dé algo entre los dos extremos de una contradicción, sino que es necesario afirmar o negar una cosa de otra cualquiera”. � Para Atienza, Manuel, “los argumentos falaces no son simplemente los malos argumentos, sino los argumentos que por su parecido con los buenos pueden confundir, engañar a los destinatarios de los mismos e incluso al que los emite”.

Ver, en “El Derecho como Argumentación”. Editorial Ariel, Barcelona, 2006, pág. 107. � WESTON, Anthony, Las claves de la argumentación. Edición española a cargo de Jorge F. Malem (Universidad Pompeau Fabra). Editorial Ariel, S.A. Barcelona. Novena edición. 2004. � Cfr. a partir de la pág. 41 del fallo de segunda instancia. � Pág. 35 del fallo de primera instancia y a partir de la 42 del de segunda instancia. PAGE 20