República de Colombia Corte Suprema de Justicia Segunda instancia n.° 46489 Diego Enrique Castro Morales CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR Magistrada ponente AP5518-2015 Radicación n.° 46489 (Aprobado Acta n.° 334) Bogotá D.C., veintitrés (23) de septiembre de dos mil quince (2015) I. ASUNTO Decide la Corte el recurso de apelación interpuesto por la abogada defensora contra la decisión del 16 de julio del presente año proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, mediante la cual negó la nulidad planteada en audiencia de formulación de acusación, dentro del proceso que se le adelanta al doctor DIEGO ENRIQUE CASTRO MORALES, por el delito de acoso sexual, en su condición de Fiscal 9 Delegado ante Jueces Penales Municipales de esa ciudad.

II.

HECHOS La Fiscalía formuló imputación en contra de DIEGO ENRIQUE CASTRO MORALES, por hechos ocurridos el 17 de junio de 2010 cuando éste se desempeñaba como Fiscal 9 delegado ante jueces penales municipales de la ciudad de Armenia, y aprovechando su cargo realizó insinuaciones de carácter sexual a la señora Zuley Andrea Patiño López, quien fungía como denunciante dentro de la indagación radicada con el número 630016000034200800909, cuya investigación se encontraba asignada al despacho del doctor CASTRO MORALES.

III. ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE En audiencia celebrada el 27 de noviembre de 2014 ante el Juzgado 2 Penal Municipal con Función de Control de Garantías, se declaró en estado de contumacia al doctor DIEGO ENRIQUE CASTRO MORALES, ocurrido lo cual, se dio inicio a la audiencia de formulación de imputación, con la asistencia de la abogada de la defensoría pública asignada para el caso.

La conducta del indiciado fue adecuada por el Fiscal Delegado en el artículo 210 A del Código Penal, denominado acoso sexual. El 7 de julio de 2015 se inició la audiencia de acusación. Formulada ésta, la defensora solicitó la declaratoria de nulidad de lo actuado a partir de la audiencia de imputación, inclusive, por violación a garantías fundamentales concretadas en el hecho de haberse comunicado la imputación sin la presencia del investigado, a quien no se le notificó personalmente la fecha de realización, por lo tanto, desconocía su práctica.

Escuchadas las partes, el 16 del mismo mes y año el magistrado negó la petición planteada, por cuanto encontró que el señor DIEGO ENRIQUE CASTRO MORALES sí tenía conocimiento de la hora y fecha de realización de la audiencia de imputación, lo cual motivó que la Juez 2 de Garantías de Armenia aceptara la solicitud del Fiscal de declarar al indiciado en rebeldía, como lo autoriza el artículo 291 de la Ley 906 de 2004, decisión contra la cual la abogada interpuso y sustentó el recurso de apelación, concedido en el efecto suspensivo.

IV. LA DECISIÓN APELADA El A-quo sostuvo que el imputado se enteró de la nueva fecha para llevar a cabo audiencia de formulación de imputación, dado que su abogado de confianza así se lo hizo saber. Adicionalmente, la Fiscalía ordenó a la policía judicial que realizara gestiones con miras a revalidar ese enteramiento, actuación que se cumplió como quedó consignado en el informe rendido por la investigadora.

Por último, resaltó que fue el mismo indiciado CASTRO MORALES quien un día antes de la realización de la audiencia solicitó el aplazamiento aduciendo que necesitaba tiempo suficiente para planificar su defensa, Por lo anterior, negó la pretensión de la defensa de anular el trámite desde la audiencia de formulación de imputación, por no advertir conculcación a las garantías fundamentales del imputado.

V. SUSTENTACIÓN DEL RECURSO La defensora considera que la notificación personal exigida en las normas procesales no se cumplió, por cuanto se requiere que obre en la carpeta constancia escrita y firmada por el citado, presupuesto ausente. Además, entiende que fue una notificación realizada sin la debida antelación por cuanto solo hasta el 25 de noviembre (dos días antes de la audiencia de imputación) se estaban adelantando labores por parte de la Policía Judicial, mientras que el Centro de Servicios Judiciales efectuó un día previo a la audiencia el informe correspondiente.

Conforme con lo expuesto, solicita se revoque la decisión confutada, para en su lugar invalidar la actuación desde la audiencia de formulación de imputación. VI. PLANTEAMIENTOS DE LOS NO RECURRENTES 1. El Fiscal Delegado ante el Tribunal de Armenia se muestra en desacuerdo con la posición de la defensa, solicitando, por consiguiente, que se niegue la pretensión de nulidad, pues estima que ha quedado probado con suficiencia que el doctor DIEGO ENRIQUE CASTRO MORALES se hallaba enterado de la fecha para formularle imputación, dado que así lo dio a conocer su apoderado de confianza.

Adicionalmente, destaca que el indiciado en forma recurrente había evitado se le formulara la imputación, presentando solicitudes de aplazamiento con un día de antelación a las fechas programadas, actitud que fue entendida de esa manera por la juez de garantías, quien accedió a declararlo contumaz luego de la verificación de hallarse notificado de ésta, que correspondía a la cuarta fecha dispuesta para adelantar el acto procesal que da inicio formal al proceso penal.

Por estas razones, solicita a la segunda instancia se imparta confirmación al auto objeto de impugnación. 2. El representante de la víctima respalda la exposición realizada por el delegado fiscal y solicita se mantenga la decisión de negar la invalidación de lo actuado. VII. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con el numeral 3º del artículo 32 de la Ley 906 de 2004, la Corte es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto contra el auto proferido el 16 de julio de 2015 por la Sala de conjueces del Tribunal Superior de Armenia, mediante el cual negó la nulidad de la actuación. Bajo tal presupuesto, entra la Sala a resolver lo pertinente.

La audiencia de imputación, con la cual se abre el proceso a través de la comunicación que el fiscal hace al indiciado de la investigación que se le adelanta por una determinada conducta punible, tiene una connotación procesal innegable dentro del principio antecedente consecuente, pues, sin ella no es posible, en primer lugar, hablar del inicio formalizado del proceso, y en segundo término, viabilizar la posibilidad de formular acusación al imputado, si se trata de la vía ordinaria, o permitir la terminación extraordinaria por el camino del allanamiento a cargos o los acuerdos entre las partes.

Este acto de parte que debe realizarse en audiencia preliminar ante un juez con función de control de garantías, halla regulación en los artículos 286 y siguientes de la Ley 906 de 2004, de tal forma que así se trate de una actividad de mera comunicación, se encuentra sujeto al cumplimiento de trámites y formalidades, de cara a la materialización del derecho sustancial.

Por tal razón, los deberes de la judicatura para proteger los derechos de las partes e intervinientes en el proceso penal, surgen desde el momento que la Fiscalía radica la solicitud de la audiencia de imputación, por cuanto le corresponde librar las comunicaciones a través de las cuales se garantice que el sujeto pasivo de la acción penal conoce de la decisión del ente investigador de dar inicio formal a un proceso en su contra.

La regla general –más no absoluta-, consiste en que el por imputar asiste a la audiencia para conocer de voz del fiscal los hechos que originan su vinculación con el proceso, así como el tipo penal que se dice vulnerado; sin embargo, el artículo 291 de la normatividad en mención autoriza que ella se realice sin la presencia del indiciado cuando “habiendo sido citado en los términos ordenados por este código, sin causa justificada así sea sumariamente, no compareciere a la audiencia”.

Norma que se explica en el deber que tiene todo Estado social de derecho de garantizar la correcta administración de justicia, sin que se presenten dilaciones injustificadas que impidan su cumplimiento; entender lo contrario sería permitir que la decisión de iniciar la acción penal quedara en manos del individuo que, en forma antojadiza, opta por eludir las citaciones sabiendo que su actuar es suficiente para burlarse de la justicia. Ahora bien, por ser una medida de carácter excepcional en el marco de un sistema procesal penal de tendencia acusatoria, su ejecución debe rodearse de un conjunto de garantías y controles judiciales consistentes en la verificación real del agotamiento de las diligencias razonables y suficientes que se desplegaron, bien sea para localizar al indiciado, o estando ubicado, para enterarlo de la realización de la audiencia de imputación. En todo caso, siempre se contará con la presencia del abogado contractual o, de manera residual, con el asignado por la defensoría pública.

Examen al cual se procede trayendo a colación de la manera más exacta posible el trasegar antecedente y concomitante a la decisión de la Juez 2 de Garantías de declarar al doctor DIEGO ENRIQUE CASTRO MORALES como contumaz y, consecuencialmente, autorizar la formulación de imputación en su ausencia y con la presencia de un abogado defensor que asistiera sus intereses.

Se empieza por recordar, que no era la primera fecha fijada para llevar a cabo la audiencia de formulación de imputación en contra del exfiscal, pues el 13 de mayo del año 2014, el Fiscal 3 Delegado ante el Tribunal de Armenia radicó por primera vez la solicitud de audiencia preliminar con ese fin, oportunidad en la cual no se realizó ante la solicitud de aplazamiento solicitado por éste.

Acorde con la información suministrada por el Fiscal durante la audiencia realizada el 27 de noviembre de 2014, fracasada la primera oportunidad, se radicaron dos solicitudes más que igualmente se malograron ante las peticiones de aplazamiento presentadas por CASTRO MORALES. Por tal motivo, el 16 de septiembre de 2014 un juzgado de garantías dispuso que para la siguiente fecha proyectada, se requeriría la presencia de un defensor público con quien se realizaría la audiencia, frente a la eventualidad de que el indiciado no contara con un defensor de confianza.

Fue así como para la sesión dispuesta para el 27 de noviembre de ese año, se presentó el apoderado contractual[footnoteRef:1] del indiciado y también acudió la profesional adscrita a la defensoría pública, actual defensora del acusado. [1: Juan Camilo Meza Velásquez.] Oportunidad en la cual el defensor de confianza informó a la juez de garantías que enteró a su cliente a través de la aplicación de mensajería instantánea whatsapp sobre la fecha de realización de la audiencia (27 de noviembre de 2014), inclusive lo citó en dos oportunidades a su oficina con miras a concretar aspectos propios del mandato; sin embargo, tan sólo recibió una llamada de la esposa de CASTRO MORALES, quien le informó que él tenía inconvenientes para asistir, razón por la cual presentaría una nueva solicitud de aplazamiento.

Esta situación generó que el defensor tomara la decisión de no continuar con el mandato conferido por el doctor DIEGO ENRIQUE CASTRO; no obstante, se presentó en el juzgado de garantías ese 27 de noviembre en cumplimiento a la citación por él y su defendido conocida, evitando que se fuera a entender que abandonó el encargo judicial o actuó de manera desleal con la judicatura.

Seguidamente, la juez leyó un memorial suscrito por el indiciado y radicado el día anterior (26 de noviembre) a las 3:30 de la tarde, mediante el cual solicitaba el aplazamiento de la audiencia. De otra parte, recordó la funcionaria que en la fecha anterior, se encomendó el enteramiento de la nueva calenda al abogado de confianza, compromiso cumplido, tal y como éste lo informara.

A continuación, el Fiscal expuso la solicitud de declarar en contumacia al indiciado con el fin de adelantar la audiencia de formulación de imputación que desde hacía seis meses se intentaba, resaltando las múltiples maniobras desplegadas por CASTRO MORALES para impedir la realización del acto de comunicación. De esa manera, la Juez constató que el indiciado se hallaba debidamente enterado de la fecha de la audiencia; autorizó que el apoderado contractual se retirara y permitió que la abogada de la defensoría pública que se encontraba en el público (la misma que actualmente atiende la defensa) ingresara al estrado para dar inicio a la audiencia de formulación de imputación. Culminado el acto de comunicación, la Juez preguntó a la abogada pública si tenía alguna observación o solicitud de aclaración para hacer a la Fiscalía, respondiendo: …Quiero dejar algunas constancias luego de haberlos escuchado al inicio de esta audiencia…dejo constancia que cuando la defensoría me asignó como defensora del señor DIEGO ENRIQUE CASTRO, tuve varias conversaciones con él, en la cual me allegó un memorial a mi oficina en la cual me daba unas instrucciones de defensa y de manera verbal me acerqué a su oficina y le informé que él no podía persuadirme para ilustrarme sobre la manera como debía ejercer mi defensa.

Que en caso de estar inconforme él estaba en la libertad de nombrar un abogado de confianza. Luego me llevó un memorial a mi oficina nuevamente diciendo que me revocaba la defensa, esta situación fue informada a la defensoría pública en aras de evitar posibles investigaciones y en el whatsapp también fue un poco displicente, sin embargo, la defensa se abstuvo de hacer pronunciamientos por este medio pero se comunicó a la coordinadora esta situación. Hoy nuevamente me asignan como defensora del señor DIEGO CASTRO y quería dejar esta constancia en audiencia porque lo informaré nuevamente a la defensoría, por escrito, con los memoriales que el señor DIEGO CASTRO me allegó, para ver si es posible que en posteriores audiencias lo asista otra persona y en el caso en que la defensoría insista en que sea yo, quiero dejar todas estas constancias para evitar posteriores inconvenientes con el señor DIEGO CASTRO.

Frente a la imputación no tengo ninguna observación que hacer. El anterior recuento soporta con suficiencia la conclusión a la que arribó el A quo al considerar que DIEGO ENRIQUE CASTRO MORALES conocía con bastante antelación que el 27 de noviembre de 2014 se realizaría una audiencia para formular imputación en su contra por hechos que la Fiscalía, ha considerado, son relevantes para el campo penal, luego, la Juez de Garantías acudió al mecanismo dispuesto por el legislador para evitar que el indiciado continuara entorpeciendo el inicio formal de la investigación, sin que ello estructure violación a las garantías de ninguno de los intervinientes en el proceso, menos las del doctor DIEGO ENRIQUE CASTRO MORALES, a quien se le admitieron varias solicitudes de aplazamiento de la audiencia de imputación. La defensa técnica ha esgrimido como puntos de inconformidad con el auto impugnado: (i) que su defendido no sabía que el 27 de noviembre de 2014 se llevaría a cabo la audiencia de imputación;

(ii) que la citación no se realizó oportunamente, y, (iii) que la notificación no cumplió con las “formalidades previstas en la ley”, tesis que no solo se contradicen, sino que son excluyentes y rayan con la inobservancia al deber de proceder con lealtad y buena fe en todos los actos procesales. En efecto, frente al primer argumento resalta la Sala que fue la misma profesional del derecho la que dio a conocer a la juez de garantías en la audiencia de imputación, que una vez la defensoría recibió la solicitud de designación de un abogado para adelantar esa diligencia (la del 27 de noviembre de 2014), ella fue escogida y tomó contacto con el doctor DIEGO ENRIQUE CASTRO con quien incluso tuvo inconvenientes debido a que éste pretendía dirigir su intervención profesional.

Como si su propia manifestación resultara insuficiente, también en audiencia se escuchó al doctor Juan Camilo Meza (defensor de confianza que renunció al poder) informar a la juez que él enteró al exfiscal CASTRO MORALES de la nueva fecha programada, recuérdese, 27 de noviembre de 2014, notificación que efectivamente recibió por un medio de mensajería inmediata a través del número telefónico que éste utilizaba, al punto, que después lo citó para coordinar la estrategia defensiva y de honorarios, sin que éste acudiera.

Al mismo tiempo, el abogado dio a conocer que la esposa del doctor CASTRO lo llamó para decirle que éste presentaría una nueva solicitud de aplazamiento, la cual ciertamente se produjo un día antes de la audiencia. Y para cerrar cualquier posibilidad a la incertidumbre, la juez de garantías leyó la totalidad del memorial suscrito por el exfiscal indiciado, en el que manifiesta, entre otras tantas cosas, que: “…(El día que me notificaron de la última citación, me hostigaron notificando por teléfono, con policías en la casa esperando a la puerta, hasta el interior de la misma y sin medir la presencia de niños pero estando ya notificado personalmente)…insisto en el plazo amplio y suficiente para ampliar mi defensa técnica de manera efectiva…me siento obligado a vencer mi capacidad emocional para satisfacer el afán de la Fiscalía y del Juzgado en lograr la imputación sin que siquiera se estén venciendo términos o me encuentre yo capturado en flagrancia… Mi esposa y yo pedimos pasar las festividades navideñas siquiera en sana paz…” De tal forma que no se puede ir en contravía de lo evidente e incurrir en atestaciones desfiguradas para plantear que se vulneraron los derechos del vinculado, debiéndose acudir al remedio extremo de la invalidación de todo lo actuado, como lo pretende la recurrente.

Pasando al segundo argumento sustentatorio de la apelación, relativo al hecho de no haberse efectuado la citación oportunamente, es preciso recordar que fue tan ajustada, en términos de razonabilidad, que el abogado de confianza se enteró dos meses antes del 27 de noviembre del año 2014, pues el mismo 26 de septiembre cuando fracasó por tercera vez la audiencia debido a la inasistencia del indiciado, la juez fijó la nueva fecha.

Conocimiento que el apoderado transmitió a su poderdante quien hizo caso omiso a sus requerimientos para reunirse previamente a la fecha determinada. Si se quiere abundar en razones que desvanecen tal aserción, es menester tener presente que la defensoría pública también recibió con bastante antelación el requerimiento de la judicatura para la designación de un abogado que representara al doctor DIEGO ENRIQUE CASTRO en la audiencia a realizarse el 27 de noviembre.

Precisamente atendiendo ese requerimiento, se escogió a la actual defensora quien tuvo tiempo para tomar contacto con el indiciado y, según su dicho, éste acudió a su oficina, también ella estuvo en la de él. De igual importancia para el punto en estudio resulta señalar, que la investigadora de la Fiscalía también le notificó personalmente al indiciado la fecha y hora de la audiencia, pero además se desplazó hasta su lugar de residencia en donde dejó una citación escrita con el vigilante del conjunto residencial, ante su imposibilidad de ingresar por falta de autorización para ello.

Como viene de verse, el doctor DIEGO ENRIQUE CASTRO se enteró oportunamente de la cuarta fecha requerida para formular la imputación en su contra, inclusive, conocía el tipo penal que se le imputaría, como lo advirtió en el memorial con el cual solicitó aplazamiento, solo que eligió la estrategia que le había funcionado en tres ocasiones anteriores consistente en demandar el aplazamiento alegando requerir tiempo para buscar un abogado defensor y estar al tanto de los elementos materiales probatorios en poder de la Fiscalía para controvertir la adecuación típica que se le enrostraría. Por último, de cara a responder el que fuera tercer fundamento del recurso de alzada, sobran abundantes razones para concluir que equivocadamente la defensora aspira a que se declare que la única manera de deducir que se cumplió con la notificación personal, consiste en la presencia de una constancia escrita firmada por el notificado, aspirando que se de prevalencia a una ritualidad por ella establecida.

A más de ello, tozudo resulta desconocer la contundencia de lo demostrado, e incluso las manifestaciones realizadas por el entonces indiciado quien reclamó por el “hostigamiento” a que estaba siendo sometido para entregarle la citación, pese a que ya se encontraba notificado personalmente. De este modo, no encuentra la Sala que la juez de garantías haya vulnerado los derechos y garantías del doctor DIEGO ENRIQUE CASTRO MORALES, al decidir declararlo contumaz ante los requerimientos de la justicia, pues es la medida que recae en quien habiendo sido citado oportunamente, desacata los avisos suponiendo que el Estado debe consentir indefinidamente su proceder rebelde y amparado en un mal entendimiento de la protección al debido proceso.

En este contexto, emergiendo inviable la nulidad se impone la confirmación del proveído de primera instancia. Como acotación final, se aprovecha la oportunidad para sugerir respetuosamente al Tribunal A quo, que una vez se reanude la audiencia de acusación, ésta se reconduzca hacia el orden lógico previsto por el legislador, para ajustarla a las imposiciones del artículo 339 de la Ley 906 de 2004.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, RESUELVE CONFIRMAR la decisión apelada, por las razones señaladas en esta providencia. Contra esta decisión no procede ningún recurso. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Comuníquese y cúmplase. JOSÉ LUÍS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 19