Casación No. 50.424 Eduardo Alfonso Castro Barrios y otros EYDER PATIÑO CABRERA Magistrada ponente AP5499-2017 Radicación n.° 50424 Acta 266 Bogotá, D. C., veintitrés (23) de agosto de dos mil diecisiete (2017). MOTIVO DE LA DECISIÓN Examina la Corte las bases jurídicas y lógicas de las demandas de casación presentadas por los defensores de Eduardo Alfonso Castro Barrios;

Jairo Jesús Marimón Beltrán; Tomás Ortega Rueda; Roberto Antonio Tatis Mendoza; Nina del Carmen Castro de León y; Nilson Rafael López Ariza y Ángel María Ibáñez Caballero contra la sentencia proferida el 16 de diciembre de 2016 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, que confirmó parcialmente la proferida el 29 de octubre de 2014 por el Juzgado Dieciséis Penal del Circuito de la misma ciudad.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE 1. La cuestión fáctica fue sintetizada por el Tribunal en los siguientes términos: El 5 de junio de 1998 en la Inspección Doce del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social Regional Cundinamarca, NINA DEL CARMEN CASTRO DE LEÓN, apoderada de 45 extrabajadores de Puertos de Colombia, Terminal Marítimo de Barranquilla[footnoteRef:1] y Marta Cecilia Santos Vásquez, abogada del Fondo de Pasivo Social de esta empresa, conciliaron –en acta no 07-[footnoteRef:2], en cuantía de $2.661.600.000.oo, el cumplimiento, por parte de esta última, de condenas emitidas a favor de aquéllos por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Barranquilla en procesos promovidos por la primera. [1: JAIRO JESÚS MARIMÓN BELTRÁN, FREDY CASTRO URIBE, EDUARDO ALFONSO CASTRO BARRIOS, JOSÉ RAMÓN PALACIO DE LA HOZ, LAUREANO ANTONIO COLL MAURY, GONZALO GONZÁLEZ FONTALVO, ANTONIO CARPIO DE LA SALA, ALBERTO ANTONIO CEPEDA CASTRO, ENRIQUE ARTURO WARFF BROCHERO, WALTER ALFONSO MEDINA NÚÑEZ, DIEGO CÉSAR GRANADOS, ALEJANDRO MOLINA PABÓN, ALEJANDRO ENRIQUE GUTIÉRREZ CABALLERO, JOSÉ DEL CRISTO POLO POLO, ANDRÉS MARIMÓN ÁVILA, CARLOS ALFONSO SANÍN HERRERA, MARCO TULIO SANJUÁN CASTRO, ISMAEL DE ALBA JIMÉNEZ, ROBINSON PÉREZ DE LAS SALAS, OSVALDO SALCEDO LARA, GODOFREDO DUNCAN OJEDA, EDUARDO DE LA CRUZ CORONADO, RAFAEL BENJAMÍN RUIZ BLANCO, ORLANDO LUIS CARPIO DE LAS SALAS, VIRGILIO OJEDA BLANCO, RAFAEL AUGUSTO BARRETO TAPIAS, VIDAL ANTONIO CONRADO FRANCO, DAMIÁN CEPEDA CASTRO, CLÍMACO SÁNCHEZ ROMERO, ROBERTO ANTONIO TATIS MENDOZA, CÉSAR EXEL TORRADO BLANCO, JORGE ISAAC MIRANDA MIRANDA, ELÍAS MOISÉS VARGAS CARPINTERO, JAVIER ANTONIO FRUTO CHARRIS, ÁNGEL MARÍA IBÁÑEZ CABALLERO, NILSON RAFAEL LÓPEZ ARIZA, EDILBERTO MANUEL MARTÍNEZ MIRANDA, MANUEL ANDRÉS SUÁREZ JIMÉNEZ, ALEJANDRO MAURY BLANCO, NICOLÁS MIGUEL CASTRO BORRERO, UBERNELLY GUEVARA RINCÓN, HARY JOSÉ GAMBÍN CORRO, JAIME BOHÓRQUEZ CASTILLO, TOMÁS ORTEGA RUEDA, AUGUSTO ALFREDO HERRERA BARRAZA. [Nota al pie de página inserta en el texto transcrito].] [2: Fls. 1-32.

Cuaderno Instrucción No. 1 [Nota al pie de página inserta en el texto transcrito].] Convenio que autorizó pagar Salvador Atuesta Blanco en su calidad de Director General del mencionado Fondo a través de las resoluciones no 226 de 12 de junio de 1998[footnoteRef:3] por valor de $946.000.000,oo, desembolsados a CASTRO DE LEÓN[footnoteRef:4] para 18 de los citados extrabajadores[footnoteRef:5], y no. 2686 de 10 de agosto de ese año[footnoteRef:6], por el saldo restante, equivalente a $1.715.600.000,oo a nombre de los demás[footnoteRef:7].

Sin embargo, con determinación de idéntica naturaleza no 3253 de 16 de diciembre siguiente[footnoteRef:8] la propia entidad, en consideración a irregularidades halladas en los reconocimientos allí efectuados, ordenó la revocatoria de esta última hasta tanto realizara una nueva revisión de los conceptos a cancelar. [3: Fls. 171-174. Cuaderno Instrucción No. 3. [Nota al pie de página inserta en el texto transcrito].] [4: Pago realizado a través de Títulos de Tesorería TES clase B, autorizada a su vez mediante resolución 1502 de 19 de junio de 1998 por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

Folio 197. Cuaderno Instrucción No. 1 y factura de venta No. 10790 CORREVAL S.A. folio 175. Cuaderno Instrucción No. 3. [Nota al pie de página inserta en el texto transcrito].] [5: Exportuarios que recibieron el pago de la conciliación No. 7 de 1998: JAIRO JESÚS MARIMÓN BELTRÁN [$13.700.000.oo], FREDY CASTRO URIBE [$43.300.000.oo], JOSÉ RAMÓN PALACIO DE LA HOZ [$86.900.000.oo], LAUREANO ANTONIO COLL MAURY, ANDRÉS MARIMÓN ÁVILA [$139.200.000.oo], CARLOS ALFONSO SANÍN HERRERA [$50.000.000.oo], MARCO TULIO SANJUÁN CASTRO [$39.100.000.oo], ISMAEL DE ALBA JIMÉNEZ [$14.700.000.oo], ROBINSON PÉREZ DE LAS SALAS [$65.500.000.oo], OSVALDO SALCEDO LARA [$31.400.000.oo], GODOFREDO DUNCAN OJEDA [$44.000.000.oo], EDUARDO DE LA CRUZ CORONADO [$55.300.000.oo], RAFAEL BENJAMÍN RUIZ BLANCO [$46.700.000.oo], ORLANDO LUIS CARPIO DE LAS SALAS [$42.200.000.oo], VIRGILIO OJEDA BLANCO [$40.000.000.oo], VIDAL ANTONIO CONRADO FRANCO [$56.500.000.oo], EDUARDO ALFONSO CASTRO BARRIOS [$61.100.000.oo] y RAFAEL AUGUSTO BARRETO TAPIAS [$62.600.000.oo]. [Nota al pie de página inserta en el texto transcrito]. ] [6: Fls. 179-181.

Cuaderno Instrucción No. 3. [Nota al pie de página inserta en el texto transcrito].] [7: Extrabajadores cuyo pago se ordenó a través de Resolución No 2686 de 10 de agosto de 1998 pero que no llegó a concretarse: GONZALO GONZÁLEZ FONTALVO [$53.200.000.oo], ANTONIO CARPIO DE LA SALA [$43.800.000.oo], HARY JOSÉ GAMBÍN CORRO [$121.200.000.oo], ALBERTO ANTONIO CEPEDA CASTRO [$73.600.000.oo], ENRIQUE ARTURO WARFF BROCHERO [$55.100.000.oo], WALTER ALFONSO MEDINA [$75.100.000.oo], DIEGO CÉSAR GRANADOS, ALEJANDRO MOLINA PABÓN [$74.500.000.oo], ALEJANDRO GUTIÉRREZ CABALLERO [$40.700.000.oo], JAIME BOHÓRQUEZ CASTILLO, JOSÉ DEL CRISTO POLO POLO [$51.000.000.oo], DAMIÁN CEPEDA CASTRO [$68.100.000.oo], CLÍMACO SÁNCHEZ ROMERO [$24.300.000.oo], ROBERTO ANTONIO TATIS MENDOZA [$55.100.000.oo], CÉSAR EXEL TORRADO BLANCO, ELÍAS MOISÉS VARGAS CARPINTERO [$58.300.000.oo], JAVIER ANTONIO FRUTO CHARRIS [$41.000.000.oo], JORGE MIRANDA MIRANDA [$23.900.000.oo], ÁNGEL MARÍA IBÁÑEZ CABALLERO [$78.900.000.oo], NILSON RAFAEL LÓPEZ ARIZA [$45.500.000.oo], EDILBERTO MANUEL MARTÍNEZ MIRANDA [$57.600.000.oo], MANUEL ANDRÉS SUÁREZ JIMÉNEZ [$58.900.000.oo], NICOLÁS MIGUEL CASTRO BORRERO [$185.300.000.oo], UBERNELLY GUEVARA RINCÓN [$68.600.000.oo], ALEJANDRO MAURY BLANCO [$54.500.000.oo], TOMÁS ORTEGA RUEDA [$99.300.000.oo], AUGUSTO HERRERA BARRAZA [$30.600.000.oo]. [Nota al pie de página inserta en el texto transcrito].] [8: Fls. 199-204.

Cuaderno Instrucción No. 3. [Nota al pie de página inserta en el texto transcrito].] Posteriormente el Grupo Interno de Trabajo (GIT) concluyó, del análisis del acuerdo en comento que la reliquidación de las prestaciones sociales por diferencias en las primas de servicio de los años 1989 a 1993, cuyos montos fueron pactados, resultaban absolutamente improcedentes por carecer de sustento fáctico y legal, lo que constituyó grave detrimento de los recursos estatales. [footnoteRef:9] [9: Cfr. folios 32-33 del cuaderno original del Tribunal I.] 2.

El 19 de mayo de 1999 la Fiscal Novena de la Unidad Nacional Especializada en Delitos contra la Administración Pública, con sede en Bogotá, profirió resolución de apertura de investigación previa[footnoteRef:10]. [10: Cfr. folios 155-156 del cuaderno de instrucción 1.] 3. Una vez practicados algunos medios de prueba, el 20 de septiembre de 2004 se declaró formalmente abierta la instrucción y se ordenó la vinculación, a través de indagatoria, de Salvador Atuesta Blanco, Nina del Carmen Castro de León, Jairo Jesús Marimón Beltrán, Fredy Castro Uribe, Eduardo Alfonso Castro Barrios, José Ramón Palacio de la Hoz, Laureano Antonio Coll Maury, Gonzalo González Fontalvo, Antonio Carpio de la Sala[footnoteRef:11], Hary José Gambín Corro, Alberto Antonio Cepeda Castro, Enrique Arturo Warff Brochero, Walter Alfonso Medina Núñez, Alejandro Enrique Gutiérrez Caballero, Jaime Bohórquez Castillo, José del Cristo Polo Polo, Andrés Marimón Ávila, Carlos Alfonso Sanín Herrera, Marco Tulio Sanjuán Castro, Ismael de Alba Jiménez, Robinson Pérez de las Salas, Osvaldo Salcedo Lara[footnoteRef:12], Godofredo Duncan Ojeda, Eduardo de la Cruz Coronado[footnoteRef:13], Rafael Benjamín Ruiz, Orlando Luis Carpio de las Salas, Virgilio Ojeda Blanco, Rafael Augusto Barreto Tapias[footnoteRef:14], Vidal Antonio Conrado Franco[footnoteRef:15], Damián Cepeda Castro, Clímaco Sánchez Romero, Roberto Antonio Tatis Mendoza, César Torrado Blanco, Jorge Isaac Miranda Miranda, Elías Moisés Vargas Carpintero, Javier Antonio Fruto Charris, Ángel María Ibáñez Caballero, Nilson Rafael López Ariza, Edilberto Manuel Martínez Miranda[footnoteRef:16], Manuel Andrés Suárez Jiménez, Alejandro Maury Blanco, Nicolás Miguel Castro Borrero[footnoteRef:17], Ubernelly Guevara Rincón, Tomás Ortega Rueda, Augusto Alfredo Herrera Barraza y «Jorge Miranda» [footnoteRef:18]. [11: En la resolución de apertura de instrucción se denominó en plural el segundo apellido del procesado.] [12: En la resolución de apertura de instrucción se aludió erróneamente a Lora como segundo apellido.] [13: En la resolución de apertura de instrucción se aludió erróneamente a Conrado como segundo apellido.] [14: En la resolución de apertura de instrucción se denominó en plural el apellido del procesado.] [15: En la resolución de apertura de instrucción se enunció equivocadamente como segundo apellido Blanco.] [16: En la resolución de apertura de instrucción se omitió el primer apellido.] [17: En la resolución de apertura de instrucción se señaló erróneamente como segundo apellido Botero.] [18: Cfr. folios 263-268 ibidem.

Se precisa que esta persona es la misma Jorge Isaac Miranda Miranda, luego, se concluye que se trató de una reiteración insustancial.] 4. El 15 de septiembre de 2015 se extinguió la acción penal por muerte respecto de Jaime Bohórquez Castillo y César Exel Torrado Blanco, así como se definió la situación jurídica con medida de aseguramiento de detención preventiva para Salvador Atuesta Blanco y se abstuvo de imponerla respecto del resto de los procesados[footnoteRef:19], conforme a las siguientes imputaciones: [19: Salvo Rafael Benjamín Ruiz, quien para ese momento no había sido indagado.] 4.1.

Nina del Carmen Castro de León: peculado por apropiación –consumado y tentado- y prevaricato por acción, en concurso homogéneo y sucesivo, en grado de determinadora; 4.2. Jairo Jesús Marimón Beltrán, Fredy Castro Uribe, José Ramón Palacio de la Hoz, Laureano Antonio Coll Maury, Andrés Marimón Ávila, Carlos Alfonso Sanín Herrera, Marco Tulio Sanjuán Castro, Ismael de Alba Jiménez, Robinson Pérez de las Salas, Osvaldo Salcedo Lara[footnoteRef:20], Godofredo Duncan Ojeda, Eduardo de la Cruz Coronado, Orlando Luis Carpio de las Salas, Virgilio Ojeda Blanco, Vidal Antonio Conrado Franco, Eduardo Alfonso Castro Barrios, Rafael Augusto Barreto Tapias y Tomás Ortega Rueda: peculado por apropiación consumado y prevaricato por acción, en concurso homogéneo y sucesivo, como determinadores; [20: En la resolución de apertura de instrucción se aludió erróneamente a Lora como segundo apellido.] 4.3.

Nicolás Miguel Castro Borrero, Augusto Alfredo Herrera Barraza, Jorge Isaac Miranda Miranda, Ángel María Ibáñez Caballero, Alberto Antonio Cepeda Castro, Edilberto Manuel Martínez Miranda, Walter Alfonso Medina Núñez, Alejandro Enrique Gutiérrez Caballero, Ubernelly Guevara Rincón, Damián Cepeda Castro, Alejandro Maury Blanco, Elías Moisés Vargas Carpintero, Clímaco Sánchez Romero, José del Cristo Polo Polo, Roberto Antonio Tatis Mendoza, Nilson Rafael López Ariza, Enrique Arturo Warff Brochero, Manuel Andrés Suárez Jiménez, Hary José Gambín Corro, Gonzalo González Fontalvo, Alejandro Molina Pabón[footnoteRef:21], Javier Antonio Fruto Charris y Antonio Carpio de la Sala: peculado por apropiación en grado de tentativa y prevaricato por acción, en concurso homogéneo y sucesivo, a título de determinadores[footnoteRef:22]. [21: Se precisa que, tal como lo hace ver la resolución de acusación de segunda instancia, cuando se abrió formalmente la investigación –tampoco en algún otro momento-, no se ordenó la vinculación mediante indagatoria de Alejandro Molina Pabón; sin embargo, habida cuenta que, desde un inicio –en la investigación preliminar- se practicaron pruebas en relación con él y posteriormente fue escuchado en indagatoria, acto este que supone la vinculación formal al proceso penal, se entendió superada dicha informalidad.] [22: Cfr. folios 1-59 del cuaderno original de instrucción 4.] 5.

Dicha decisión fue confirmada en sede de reposición el 29 de noviembre de 2005, oportunidad en la que se precluyó la investigación por muerte frente a Laureano Antonio Coll Maury[footnoteRef:23]. Por su parte, en resolución del 9 de octubre de 2006, la Fiscalía 42 Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá, confirmó la providencia impugnada[footnoteRef:24] [23: Cfr. folios 37-54 del cuaderno original de instrucción 5.] [24: Cfr. folios 35 del cuaderno original de instrucción de segunda instancia 1.] 6.

El 20 de enero del año mencionado se vinculó, mediante declaración de persona ausente, a Rafael Benjamín Ruiz Arrieta[footnoteRef:25], respecto de quien el 10 de mayo siguiente el ente acusador se abstuvo de imponerle medida de aseguramiento como determinador del punible de peculado por apropiación consumado[footnoteRef:26]. [25: Cfr. folios 55-57 del cuaderno original de instrucción 6.] [26: Cfr. folios 76-95 ibidem.] 7.

El 5 de abril posterior, como quiera que la Fiscalía primera de la Estructura de Apoyo para Foncolpuertos había decretado la conexidad procesal en relación con todas las investigaciones tramitadas contra Salvador Atuesta Blanco, se remitió copia de la actuación para lo pertinente y se dispuso hacer las cancelaciones de rigor[footnoteRef:27]. [27: Cfr. folio 70 ibidem.] 8.

El 21 de noviembre ulterior se clausuró el ciclo instructivo[footnoteRef:28]. [28: Cfr. folio 210 ibidem.] 9. El mérito del sumario se calificó con resolución del 31 de enero de 2007, por cuyo medio se acusó a los procesados de la siguiente manera: 9.1. Nicolás Miguel Castro Borrero, Augusto Alfredo Herrera Barraza, Jorge Isaac Miranda Miranda, Ángel María Ibáñez Caballero, Alberto Antonio Cepeda Castro, Edilberto Manuel Martínez Miranda, Walter Alfonso Medina Núñez, Alejandro Enrique Gutiérrez Caballero, Ubernelly Guevara Rincón, Damián Cepeda Castro, Alejandro Maury Blanco, Elías Moisés Vargas Carpintero, Clímaco Sánchez Romero, José del Cristo Polo Polo, Roberto Antonio Tatis Mendoza, Nilson Rafael López Ariza, Enrique Arturo Warff Brochero, Manuel Andrés Suárez Jiménez, Hary José Gambín Corro, Gonzalo González Fontalvo, Alejandro Molina Pabón, Javier Antonio Fruto Charris, Antonio Carpio de la Sala y Nina del Carmen Castro de León [footnoteRef:29]: peculado por apropiación en grado de tentativa y prevaricato por acción, en concurso homogéneo y sucesivo, a título de determinadores. [29: Desde ya la Sala precisa que, en el acápite de la calificación jurídica provisional el delito de peculado por apropiación fue imputado sin especificar si lo era en la modalidad consumada o tentada pero en el fragmento dedicado a la respuesta de los alegatos de los sujetos procesales y concretamente en el relativo a Nina del Carmen Castro de León se especifica que se le acusa por el peculado resultante del pago parcial del acta de conciliación No. 7 del 5 de junio de 1998 en cuantía de $946.000.000 como del valor reconocido pero no cancelado equivalente a $1.715.600.000.] 9.2.

Jairo Jesús Marimón Beltrán, Fredy Castro Uribe, José Ramón Palacio de la Hoz, Laureano Antonio Coll Maury, Andrés Marimón Ávila, Carlos Alfonso Sanín Herrera, Marco Tulio Sanjuán Castro, Ismael de Alba Jiménez, Robinson Pérez de las Salas, Osvaldo Salcedo Lara, Godofredo Duncan Ojeda, Eduardo de la Cruz Coronado, Orlando Luis Carpio de las Salas, Virgilio Ojeda Blanco, Vidal Antonio Conrado Franco, Eduardo Alfonso Castro Barrios, Rafael Augusto Barreto Tapias, Tomás Ortega Rueda y Rafael Benjamín Ruiz Arrieta: peculado por apropiación y prevaricato por acción, en concurso homogéneo y sucesivo, como determinadores[footnoteRef:30]. [30: Cfr. folios 26-64 del cuaderno original de instrucción 7.] 10.

Recurrida dicha determinación en reposición y apelación por los defensores de Roberto Antonio Tatis Mendoza, Osvaldo Salcedo Lara, Enrique Warff Brochero y Alejandro Molina Pabón; José Ramón Palacio de la Hoz, Augusto Alfredo Herrera Barraza, Jorge Isaac Miranda Miranda, Ángel María Ibáñez Caballero, Alberto Antonio Cepeda Castro, Edilberto Manuel Martínez, Walter Medina Núñez, Antonio Carpio de las Salas, Marco Tulio Sanjuán Castro, Alejandro Enrique Gutiérrez Caballero, Ubernelly Guevara Rincón, Clímaco Sánchez Romero, José Polo Polo, Orlando Luis Carpio de las Salas, Vidal Antonio Conrado Franco, Rafael Augusto Barreto Tapias, Godofredo Duncan Ojeda, Ismael de Alba Jiménez, Nilson Rafael López Ariza, Manuel Andrés Suárez Jiménez, Robinson Pérez de las Salas y Virgilio Ojeda Blanco;

Eduardo Castro Barrios y Fredy Castro Uribe y; Hary José Gambín Corro y Damián Cepeda Castro, y solo en apelación por Nina del Carmen Castro de León y su apoderado, el 6 de febrero de 2008, se desató el recurso horizontal en el sentido de no reponer la decisión impugnada[footnoteRef:31]. [31: Cfr. folios 68-90 del cuaderno original de instrucción 9.] 11.

Por su parte, el 30 de marzo de 2010, la Fiscalía Cincuenta delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá, al decidir la alzada, precluyó la investigación, por prescripción, a favor de todos los involucrados –recurrentes y no recurrentes- por el delito de prevaricato por acción. Así mismo, confirmó la decisión en relación con Augusto Alfredo Herrera Barraza, Jorge Isaac Miranda Miranda, Ángel María Ibáñez Caballero, Alberto Antonio Cepeda Castro, Edilberto Manuel Martínez Miranda, Walter Alfonso Medina Núñez, Alejandro Enrique Gutiérrez Caballero, Ubernelly Guevara Rincón, Damián Cepeda Castro, Clímaco Sánchez Romero, José del Cristo Polo Polo, Roberto Antonio Tatis Mendoza, Nilson Rafael López Ariza, Enrique Arturo Warff Brochero, Manuel Andrés Suárez Jiménez, Hary José Gambín Corro, Alejandro Molina Pabón, Antonio Carpio de la Sala y Nina del Carmen Castro de León por el delito de peculado por apropiación en su modalidad de tentativa, en calidad de determinadores y;

Jairo Jesús Marimón Beltrán, Fredy Castro Uribe, José Ramón Palacio de la Hoz, Andrés Marimón Ávila, Carlos Alfonso Sanín Herrera, Marco Tulio Sanjuán Castro, Ismael de Alba Jiménez, Robinson Pérez de las Salas, Osvaldo Salcedo Lara, Godofredo Duncan Ojeda, Eduardo de la Cruz Coronado, Orlando Luis Carpio de las Salas, Virgilio Ojeda Blanco, Vidal Antonio Conrado Franco, Eduardo Alfonso Castro Barrios y Rafael Augusto Barreto Tapias, por el injusto de peculado por apropiación consumado, a título de determinadores.

Igualmente, se modificó la calificación frente a Tomás Ortega Rueda a quien se lo acusó como determinador del ilícito de peculado por apropiación, tentado[footnoteRef:32]. [32: Cfr. folios 12-72 del cuaderno de segunda instancia de la resolución de acusación.] 12. Dentro del término de notificación de la referida resolución, la representante de la parte civil solicitó su aclaración en la medida que, en esa providencia se señaló que confirmaba la acusación respecto de todos los sindicados, pero no se mencionó a la señora Castro de León [footnoteRef:33].

En ese orden, el 21 de mayo de 2010, invocando los artículos 15, 24 y 412 de la Ley 600 de 2000 y advirtiendo que se había incurrido en una omisión sustancial, el delegado de la Fiscalía dispuso incluir el nombre de la procesada entre las personas comprendidas en el numeral tercero de la parte resolutiva -relativa a los determinadores del delito de peculado por apropiación consumado-.[footnoteRef:34] [33: Cfr. folio 145 del cuaderno original de instrucción 7.] [34: Cfr. folios 136-138 ibidem.] 13.

El conocimiento del asunto le correspondió al Juez Cuarenta y Cinco Penal del Circuito de la capital, despacho que el 6 de octubre de esa calenda dispuso correr el traslado de que trata el artículo 400 de la Ley 600 de 2000[footnoteRef:35]. [35: Cfr. folios 4-5 del cuaderno original del juicio 1. ] 14. El 1º de febrero de 2011 se celebró la audiencia preparatoria[footnoteRef:36] y la vista pública de juzgamiento se inició el 13 de junio siguiente, con la dirección de la Juez Cuarenta y Cinco Penal del Circuito Adjunta de la misma ciudad, oportunidad en la que se declaró la nulidad de lo actuado desde la fecha en que se avocó el juzgamiento –habida cuenta la advertencia de algunas presuntas irregularidades sustanciales en la notificación del traslado del aludido canon 400-[footnoteRef:37]. [36: Cfr. folios 1-4 del cuaderno original del juicio 3.] [37: Cfr. folios 179-181 ibidem.] No obstante, mediante auto del 11 de julio de 2011 se dejó sin efectos jurídicos dicha decisión invalidatoria en cuanto se refería al mencionado traslado[footnoteRef:38], pero en la misma fecha se volvió a empezar la audiencia preparatoria[footnoteRef:39] la cual culminó el 9 de agosto posterior[footnoteRef:40]. [38: Cfr. folios 288-292 ibidem.] [39: Cfr. folios 293-295 ibidem.] [40: Cfr. folios 35-44 del cuaderno original del juicio 4.] 15.

A cargo del Juez Cincuenta Penal del Circuito de Bogotá estuvo el inicio de la audiencia pública de juzgamiento cumplida el 5 de octubre de 2011[footnoteRef:41], la cual continuó con su homólogo Cuarenta y Nueve el 17[footnoteRef:42], 18[footnoteRef:43] y 19 de julio de 2012[footnoteRef:44] y luego con el Dieciséis los días 11 de marzo[footnoteRef:45], 14[footnoteRef:46], 15[footnoteRef:47] de mayo, 3[footnoteRef:48], 25 de julio[footnoteRef:49], 15[footnoteRef:50] y 17 de octubre[footnoteRef:51], 27[footnoteRef:52] y 28[footnoteRef:53] de noviembre, 6[footnoteRef:54], 18[footnoteRef:55] de diciembre de 2013. [41: Cfr. folios 263-265 ibidem.] [42: Cfr. folios 215-218 del cuaderno original del juicio 5.] [43: Cfr. folios 228-229 ibidem.] [44: Cfr. folios 230-231 ibidem.] [45: Cfr. folios 119-124 del cuaderno original del juicio 6.] [46: Cfr. folios 285-288 ibidem.] [47: Cfr. folios 1-5 del cuaderno original del juicio 7.] [48: Cfr. folios 180-184 ibidem.] [49: Cfr. folios 1-7 del cuaderno original del juicio 8.] [50: Cfr. folios 249-253 ibidem.] [51: Cfr. folios 45-49 del cuaderno original del juicio 9.] [52: Cfr. folios 187-190 ibidem.] [53: Cfr. folios 217-220 ibidem.] [54: Cfr. folios 4-7 del cuaderno original del juicio 10.] [55: Cfr. folios 45-46 ibidem.] 16.

El 7 de junio de 2012 se extinguió la acción penal por muerte en favor de Jorge Isaac Miranda Miranda, Alejandro Maury Blanco y José Ramón Palacios de la Hoz[footnoteRef:56]. [56: Cfr. folios 151-152 ibidem.] 17. Mediante sentencia del 29 de octubre de 2014, se adoptaron las siguientes determinaciones: 17.1. Negar la cesación de procedimiento por prescripción a Augusto Alfredo Herrera Barraza, Hary José Gambín Corro, Enrique Arturo Warff Brochero, Damián Cepeda Castro, Elías Moisés Vargas Carpintero, Alejandro Molina Pabón, Osvaldo Salcedo Lara y Roberto Antonio Tatis Mendoza. 17.2.

Declarar la prescripción de la acción penal respecto del delito de peculado por apropiación simple tentado en favor de Alejandro Gutiérrez Caballero, Clímaco Sánchez Romero y Augusto Alfredo Herrera Barraza y, en consecuencia, cesar el procedimiento. 17.3. Negar las solicitudes de nulidad formuladas por Andrés Marimón Ávila y Roberto Antonio Tatis Mendoza. 17.4.

Absolver del cargo de peculado por apropiación agravado –consumado y tentado- a Nicolás Miguel Castro Borrero, Ángel María Ibáñez Caballero, Alberto Antonio Cepeda Castro, Edilberto Manuel Martínez Miranda, Walter Alfonso Medina Núñez, Alejandro Enrique Gutiérrez Caballero, Ubernelly Guevara Rincón, Damián Cepeda Castro, Alejandro Maury Blanco, Elías Moisés Vargas Carpintero, Clímaco Sánchez Romero, José del Cristo Polo Polo, Roberto Antonio Tatis Mendoza, Nilson Rafael López Ariza, Enrique Arturo Warff Brochero, Manuel Andrés Suárez Jiménez, Hary José Gambín Corro, Gonzalo González Fontalvo, Alejandro Molina Pabón, Javier Antonio Fruto Charris, Antonio Carpio de la Sala, Tomás Ortega Rueda, Jairo Jesús Marimón Beltrán, Fredy Castro Uribe, Andrés Marimón Ávila, Carlos Alfonso Sanín Herrera, Marco Tulio Sanjuán Castro, Ismael de Alba Jiménez, Robinson Pérez de las Salas, Osvaldo Salcedo Lara, Godofredo Duncan Ojeda, Eduardo de la Cruz Coronado, Orlando Luis Carpio de las Salas, Virgilio Ojeda Blanco, Vidal Antonio Conrado Franco, Eduardo Alfonso Castro Barrios, Rafael Augusto Barreto Tapias, y Rafael Benjamín Ruiz Arrieta. 17.5.

Condenar a Nina del Carmen Castro de León como determinadora responsable de los delitos de peculado por apropiación agravado –consumado y tentado- a las penas de 108 meses de prisión, 6961.84 salarios mínimos legales mensuales vigentes de multa, inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas e inhabilitación para el ejercicio de la profesión de abogada por el mismo lapso de la sanción aflictiva de la libertad, así como al pago solidario de 4.341.41 s.m.l.m.v. por daños y perjuicios materiales. 17.6.

Condenar a Eduardo Alfonso Castro Barrios en calidad de determinador del delito de peculado por apropiación agravado a las penas de 74 meses de prisión, 449.64 salarios mínimos legales mensuales vigentes de multa e igual valor por perjuicios materiales, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la sanción aflictiva de la libertad.

A ambos les negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria y los condenó al pago solidario de 299.76 s.m.l.m.v. por concepto de perjuicios materiales, así como a las costas, expensas y agencias en derecho.[footnoteRef:57] [57: Cfr. folios 53-190 del cuaderno original del juicio 10.] 18. Inconformes con esta decisión, los representantes de la Fiscalía y de la parte civil –Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales –UGPP- y los defensores de Nina del Carmen Castro de León y Eduardo Alfonso Castro Barrios interpusieron recurso de apelación que fue decidido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá el 16 de diciembre de 2016, en los siguientes términos: 18.1 Negar las solicitudes de nulidad formuladas por los defensores de Nina del Carmen Castro de León y Eduardo Alfonso Castro Barrios. 18.2.

Confirmar la condena impartida contra Nina del Carmen Castro de León por el delito de peculado por apropiación agravado –consumado-, revocarla por dicho punible en la modalidad tentada y, en consecuencia, absolverla por el mismo. Por consiguiente, le impuso las penas de 90 meses de prisión, $946.000.000.00 de multa, inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por igual lapso que la privativa de la libertad e inhabilitación para el ejercicio de la profesión de abogada por un período de 3 meses y 23 días. 18.3.

Modificar el numeral noveno del fallo recurrido para condenar a Eduardo Alfonso Castro Barrios a la multa de $61.100.000.00. 18.4. Revocar el numeral séptimo de la mencionada providencia a fin de condenar, en calidad de determinadores, del injusto de peculado por apropiación agravado, en la modalidad de tentativa, a Damián Cepeda Castro, Roberto Antonio Tatis Mendoza, Elías Moisés Vargas Carpintero, Javier Antonio Fruto Charris, Ángel María Ibáñez Caballero, Nilson Rafael López Ariza, Edilberto Manuel Martínez Miranda, Manuel Andrés Suárez Jiménez, Nicolás Miguel Castro Borrero, Ubernelly Guevara Rincón, Hary José Gambín Corro, Tomás Ortega Rueda, Gonzalo González Fontalvo, Antonio Carpio de la Sala, Alberto Antonio Cepeda Castro, Enrique Arturo Warff Brochero, Walter Alfonso Medina Núñez, Alejandro Molina Pabón, José del Cristo Polo Polo, a las penas de 37 meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas. 18.5.

Condenar, a título de determinadores del reato de peculado por apropiación consumado a Virgilio Ojeda Blanco, Jairo Jesús Marimón Beltrán, Marco Tulio Sanjuán Castro, Ismael de Alba Jiménez y Osvaldo Salcedo Lara a las penas de 72 meses y 15 días de prisión, igual término de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas y multa, en su orden de, $40.000.000.00, $13.700.000.00, $39.100.000.00, $14.600.000.00 y $31.400.000.00. 18.6.

Condenar, como de determinadores del punible de peculado por apropiación agravado consumado a Fredy Castro Uribe, Carlos Alfonso Sanín Herrera, Andrés Marimón Ávila, Orlando Luis Carpio de las Salas, Rafael Augusto Barreto Tapias, Vidal Antonio Conrado Franco, Robinson Pérez de las Salas, Godofredo Duncan Ojeda, Eduardo de la Cruz Coronado y Rafael Benjamín Ruiz Arrieta a las penas de 74 meses de prisión, el mismo término de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas y multa, respectivamente de, $43.300.000.00, $49.900.000.00, $139.200.000.00, $42.200.000.00, $62.600.000.00, $56.500.000.00, $65.500.000.00, $44.000.000.00, $55.300.000.00 y $62.600.000.00. 18.7.

Respecto de todos los condenados por peculado –simple y agravado- consumado dispuso el pago de daños y perjuicios en cuantía igual al valor de lo apropiado, de forma solidaria con Nina del Carmen Castro de León. 18.8. Frente a los declarados penalmente responsables en esta sentencia ordenó el pago solidario de costas y agencias en derecho. 18.9.

A los sentenciados por peculado –agravado y simple- en la modalidad consumada les negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria y a quienes les atribuyó dicho punible en grado de tentativa les concedió esta última. 18.10 Revocar el numeral décimo octavo y mantener vigentes las medidas cautelares sobre los bienes de los procesados. 18.11.

Adicionar el fallo para dejar sin efectos los actos administrativos No. 2226 y 2686 de 12 de junio y 10 de agosto de 1998.[footnoteRef:58] [58: Cfr. folios 32-166 del cuaderno original del Tribunal I.] 19. En el acto de notificación personal de esa decisión, la defensa contractual de Nina del Carmen Castro de León [footnoteRef:59] interpuso el recurso extraordinario de casación[footnoteRef:60].

En escritos separados hicieron lo propio los procuradores judiciales de Clímaco Sánchez Romero[footnoteRef:61], Eduardo Alfonso Castro Barrios [footnoteRef:62], Jairo Jesús Marimón Beltrán [footnoteRef:63], Roberto Antonio Tatis Mendoza [footnoteRef:64], Tomás Ortega Rueda [footnoteRef:65] y los procesados Hary José Gambín Corro[footnoteRef:66], Robinson Pérez de las Salas[footnoteRef:67], Fredy Castro Uribe[footnoteRef:68], Damián Cepeda Castro[footnoteRef:69], Rafael Augusto Barreto Tapia[footnoteRef:70], Godofredo Duncan Ojeda[footnoteRef:71], Alejandro Enrique Gutiérrez Caballero[footnoteRef:72], Javier Antonio Fruto Charris[footnoteRef:73], Nilson Rafael López Ariza [footnoteRef:74], Edilberto Manuel Martínez Miranda[footnoteRef:75], Walter Alfonso Medina Núñez[footnoteRef:76], Ángel María Ibáñez Caballero [footnoteRef:77]. [59: Cfr. folio 166 vuelto ibidem.] [60: Cfr. folio 62 vuelto ibidem.] [61: Cfr. folio 267 ibidem.] [62: Cfr. folios 269 y 304 ibidem.] [63: Cfr. folio 273 ibidem.] [64: Cfr. folio 293 ibidem.] [65: Cfr. folio 300 ibidem.] [66: Cfr. folio 1 del cuaderno original del Tribunal II.] [67: Cfr. folio 2 ibidem.] [68: Cfr. folio 3 ibidem.] [69: Cfr. folio 4 ibidem.] [70: Cfr. folio 5 ibidem.] [71: Cfr. folio 6 ibidem.] [72: Cfr. folio 7 ibidem.] [73: Cfr. folio 8 ibidem.] [74: Cfr. folio 9 ibidem.] [75: Cfr. folio 10 ibidem.] [76: Cfr. folio 11 ibidem.] [77: Cfr. folio 12 ibidem.] 20.

Oportunamente, los defensores de Eduardo Alfonso Castro Barrios [footnoteRef:78]; Jairo Jesús Marimón Beltrán [footnoteRef:79]; Tomás Ortega Rueda [footnoteRef:80]; Roberto Antonio Tatis Mendoza [footnoteRef:81]; Nina del Carmen Castro de León [footnoteRef:82] y; Nilson Rafael López Ariza y Ángel María Ibáñez Caballero [footnoteRef:83] presentaron las demandas correspondientes. [78: Cfr. folios 245-250 ibidem.] [79: Cfr. folios 251-256 ibidem.] [80: Cfr. folios 257-271 ibidem.] [81: Cfr. folios 274-282 ibidem.] [82: Cfr. folios 1-125 del cuaderno original del Tribunal III.] [83: Cfr. folios 126-148 ibidem.] 21.

Por su parte, el defensor de Clímaco Sánchez Romero desistió del recurso de casación propuesto[footnoteRef:84]. [84: Cfr. folio 272 ibidem.] 22. Dentro del término para interponer el recurso de casación el defensor de Roberto Antonio Tatis Mendoza [footnoteRef:85] formuló «recurso ordinario de apelación» [footnoteRef:86] que fue rechazado, por improcedente, por el Tribunal mediante auto del 6 de marzo de 2017[footnoteRef:87]. [85: Cfr. folio 240-247 del cuaderno original del Tribunal I.] [86: Cfr. folio 240 ibidem.] [87: Cfr. folios 239-242 del cuaderno original del Tribunal II.] LAS DEMANDAS 1.

A favor de Eduardo Alfonso Castro Barrios Una vez identifica los sujetos procesales y la sentencia impugnada, el defensor reproduce la cuestión fáctica como fue concebida por las instancias y sintetiza la actuación procesal, luego de lo cual postula un cargo en el que acusa la violación directa de la ley sustancial en el sentido de aplicación indebida, por cuanto el ad quem adecuó la conducta de su representado en el delito de peculado por apropiación, siendo que «los elementos fácticos de juzgamiento, no [lo] tipifican» [footnoteRef:88], lo cual además, vulnera el principio de legalidad. [88: Cfr. folio 247 ibidem.] Enuncia como normas violadas los artículos 20, 30 y 397 del Código Penal y, en desarrollo de la censura, previa ilustración sobre el concepto de servidor público, la consagración de un sujeto activo calificado para el peculado y la existencia de un elemento normativo que exige que los bienes apropiados le hayan sido confiados al agente por razón o con ocasión de sus funciones, destaca que para cuando su asistido «accedió a los presuntos favorecimientos de las prestaciones sociales» [footnoteRef:89] no tenía la calidad de empleado público u oficial y tampoco se le confió ningún bien. [89: Cfr. folio 248 ibidem.] En consecuencia, opina, el fallador aplicó erróneamente los referidos cánones 20 y 397, «por cuanto se debió calificar por un delito diferente a éste» [footnoteRef:90]. [90: Ibidem.] Con apoyo en la sentencia CSJ SP, 9 sep. 2015, rad. 45.104, que alude a la distinción entre disponibilidad jurídica y material en el delito de peculado por apropiación, concluye que, en su prohijado no converge una u otra o relación funcional alguna por su calidad de extrabajador de la Empresa Puertos de Colombia, por lo cual considera que «el adjetivo en calidad de determinador con que fue calificado por la segunda instancia, desborda el nominativo INTERVINIENTE aplicable a su caso, por la falta de calidades especiales en el tipo penal del peculado por apropiación endilgado» [footnoteRef:91], que conlleva la aplicación indebida del inciso final del precepto 30 ejusdem y una dosificación de la pena más gravosa, en la medida que ha debido ser condenado a 54 meses de prisión y no a 72 meses y 15 días, monto aquel que además le habría permitido acceder a los subrogados de ley. [91: Cfr. folio 249 ibidem.] Solicita casar la sentencia impugnada y dictar fallo de reemplazo que absuelva al acusado del delito de peculado por apropiación, en grado de determinador.

Subsidiariamente, reclama adecuar la conducta a título de interviniente. 2. A favor de Jairo Jesús Marimón Beltrán Como quiera que la demanda es idéntica a la recién sintetizada y solo varía el nombre del procesado, a dicha reseña se remite la Corte. 3. A favor de Tomás Ortega Rueda El libelista identifica los sujetos procesales y la providencia demandada, cita los hechos como fueron compendiados en esta y hace un recuento detallado del devenir procesal para, enseguida, postular un cargo al amparo de la causal primera del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, en el que denuncia la indebida aplicación del inciso 2º del artículo 30 de la Ley 599 de 2000 y la consecuente falta de aplicación de su inciso final, concretamente, de la figura del interviniente.

En el propósito de demostrar el yerro, recuerda que su cliente fue acusado y condenado como determinador del delito de peculado por apropiación, en grado de tentativa y alude a los considerandos del juez plural para justificar tal atribución y descartar la calidad de interviniente, luego de lo cual reseña los elementos objetivos del tipo de peculado por apropiación y define desde la doctrina y la jurisprudencia la figura de la determinación como forma de participación para concluir que: (…) el único comportamiento volitivo exteriorizado por el señor TOM [Á] S ORTEGA RUEDA, fue el de otorgar poder judicial a la doctora NINA DEL CARMEN CASTRO DE LE [Ó] n, para que lo representara judicialmente ante la justicia ordinaria laboral de Barranquilla, desatendiéndose de este tipo de reclamación sin tener injerencia en el trámite judicial y posterior administrativo, lo cual lo hace ausente de cualquier tipo de responsabilidad penal, al no configurarse la relación de causalidad entre el instigador y el ejecutor que para el presente caso es un sujeto activo cualificado, del cual jamás y nunca tuvo ningún tipo de conocimiento (…) [footnoteRef:92]. [92: Cfr. folios 269-270 ibidem.] A juicio del recurrente, constituye un «exabrupto jurídico» [footnoteRef:93] calificar de determinador a un sujeto que apenas inició la secundaria y que por su deficiencia académica no podría incidir en la voluntad de los jueces y autoridades administrativas. [93: Cfr. folio 270 ibidem.] Añade que: (…) si bien puede existir un acuerdo como lo hemos sostenido, ningún rol o función se asigna a éste en la ejecución de la conducta, como (…) tampoco es menester que se haga un aporte material a la empresa en común, por cuanto la reclamación siendo reiterativo se hizo a través de la representación jurídica, representación que surge a través de un contrato de mandato. [footnoteRef:94] [94: Ibidem.] Según el letrado, su asistido, hipotéticamente, ha debido responder como interviniente, pero no como determinador, razón por la que considera operaría una causal de improcedibilidad de la acción penal, en tanto la pena máxima sería de 11 años y 3 meses.

Cierra solicitando un pronunciamiento de fondo para unificar de manera definitiva la jurisprudencia en torno a la «verdadera modalidad de participación que a los exportuarios debe atribuírsele en cada uno de estos eventos» [footnoteRef:95], por cuanto algunas personas –incluso abogados litigantes- han sido condenados como determinadores y otros como intervinientes. [95: Ibidem.] Pide casar el fallo impugnado y dictar otro de reemplazo que disponga la cesación de procedimiento a favor de Ortega Rueda. 4.

A favor de Roberto Antonio Tatis Mendoza Identificados los sujetos procesales y sintetizada la cuestión fáctica y procesal, la defensa postula dos cargos de la manera como sigue: 4.1. Primer cargo Invoca la causal primera del canon 207 de la Ley 600 de 2000, para denunciar la infracción indirecta de la ley sustancial, en el sentido de error de hecho por «FALSO JUICIO DE RACIOCINIO» [footnoteRef:96], en tanto se reconoció la existencia de pacto colectivo. [96: Cfr. folio 276 ibidem.] En desarrollo del cargo, afirma desconocidos los artículos 1º, 2º, 29, 229 de la Constitución Política, 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, 7, 32, 232, 238, 257 y 338 de la Ley 600 de 2000, 1º, 7º, 9, 10, 11, 12, 22, 31, 32, 84 de la Ley 599 de 2000 y el Pacto de San José de Costa Rica, así como acusa la sentencia demandada de distorsionar la realidad probatoria e ignorar el dicho de su representado, quien en su indagatoria manifestó no conocer a ningún juez ni a las personas que le mencionaron en esa diligencia –no precisa-, haberse limitado a entregar un poder a la doctora Nina, para que le cobrara una diferencia salarial, no saber de conciliación alguna, del dinero, o de los conceptos de prima sobre prima, consulta o sentencia. En fin, aduce que su cliente dijo ignorar a lo que tenía derecho.

Según lo asegura el jurista, lo informado por su asistido no fue desvirtuado, ya que (…) los veinte registros y las cuatro reclamaciones NO SON ACTOS JUR [Í] DICOS de ROBERTO ANTONIO TATIS MENDOZA, porque (…) el único documento en donde aparece su firma y que reconoce suscribir es el apoderamiento para demandar; lo demás no son sino estereotipia que animan al juzgador en la apuesta de condenar a como haya lugar; o expresado en otros términos tanto el agotamiento en vía gubernativa, la pluralidad de demandas por idénticos conceptos laborales y los registros de solicitudes o peticiones son argumentaciones erradas del juzgador, son conjeturas o raciocinios supuestos o meras especulaciones sin arraigo probatorio que indiquen que provenga de ROBERTO ANTONIO TATIS MENDOZA o que se haya producido con su aquiescencia. [footnoteRef:97] [97: Cfr. folio 277 ibidem.] A lo dicho añade que el mandato conferido por su defendido presumía la idoneidad y buena fe de quien presentó la demanda ordinaria laboral, la cual se tramitó conforme a las formalidades de ley, al punto que el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Barranquilla dictó una sentencia que reconoció unos beneficios jurídicos no tenidos en cuenta al momento de la liquidación definitiva, lo cual sucedió cuando el procesado «había ABANDONADO la causa laboral» y, de este modo, « hubo para el (…) plano fenomenológico lo [que] se conoce como tentativa desistida o mejor abandonad [a] » [footnoteRef:98], que, sin embargo no fue reconocida en el fallo impugnado. [98: Cfr. folio 278 ibidem.] Además, arguye, se vulneró «la lógica de la praxis legal colombiana y mundial, en cuanto a que lo judicial involucra actividad de los profesionales en leyes, (no a los clientes o accionantes)» [footnoteRef:99], la regla de la experiencia según la cual «los poderes o mandatos son elaborados integralmente por los abogados apoderados» [footnoteRef:100], ya que el acusado se limitó a plasmar su firma en dicho documento, así como las máximas de la psicología al inadvertir que, para el momento de los hechos, el enjuiciado estaba en situación de vulnerabilidad o estado de necesidad, era fácil que fuera seducido por el abogado que lo representó y quedó sometido a un contrato de adhesión. [99: Ibidem.] [100: Ibidem.] Frente al último aspecto precisa que Tatis Mendoza: (…) se sometió al documento poder que concibió en exclusiva su apoderado, resultado de lo cual tenemos que la sentencia debe ser casada dada la indefensión que genera esta modalidad [de] contratación mandatario y mandante, en donde las normas de experiencia o leyes de la vida ponen de presente que cliente o poderdante resulta subsumido por el influjo seductor del profesional del derecho, ya que esa parte o sea ROBERTO ANTONIO TATIS MENDOZA no tiene ninguna posibilidad de sugerir, negociar o modificar las condiciones o cláusulas y pretensiones plasmadas en documento contrato de poder al cual simplemente se subyugó [footnoteRef:101]. [101: Ibidem.] Reprueba, asimismo, al juez plural por considerar que el otorgamiento de poder implica compromiso penal, siendo que este acto es legítimo.

De esta manera, estima vulnerado el numeral 5º del artículo 32 del Código Penal que excluye la responsabilidad penal cuando se obra en legítimo ejercicio de un derecho y el canon 229 de la Constitución Política al impedir el libre acceso a la administración de justicia laboral. De otro lado, aduce vulneradas las leyes de la sana crítica y la prueba documental –no precisa- por cuenta de la aseveración del fallo confutado que indica que Tatis Mendoza sabía que, por razón del pacto colectivo, no tenía derechos, siendo que nunca existió un tal pacto entre los trabajadores y Puertos de Colombia, por lo cual aquel « NO PODÍA CONOCER LO QUE NO EXISTE »[footnoteRef:102] (Negrillas originales).

De esta forma, asevera, se supuso la prueba de dicho pacto y se incurrió en falso raciocinio. [102: Cfr. folio 280 ibidem.] En todo caso, dice, de especularse en el sentido que el pacto colectivo se asimila a la convención colectiva, no podía demandarse a su cliente el conocimiento especializado del derecho colectivo laboral. Termina destacando que, en el comportamiento de su procurado no existió dolo, dada la «ausencia de antecedentes penales, su personalidad misma reveladora de profunda ingenuidad y hasta pobreza de análisis, de escasa instrucción o preparación con tal solo tercer año de bachillerato [y] su ignorancia en materia jurídica» [footnoteRef:103], de tal manera que «obró sin conciencia de ilicitud» [footnoteRef:104], debido a que estaba convencido de que su actuar era conforme a derecho y a unos factores salariales definidos a su favor. [103: Ibidem.] [104: Ibidem.] Solicita casar la sentencia impugnada y absolver a Roberto Antonio Tatis Mendoza. 4.2.

Segundo cargo Acusa el fallo del Tribunal de haberse dictado en un juicio viciado de nulidad, por cuanto para el momento en que se profirieron los fallos de primer y segundo grado habría operado el fenómeno de la prescripción de la acción penal. Al efecto, sostiene que «se hizo una manipulación fáctica» [footnoteRef:105] y se cambiaron las fechas de iniciación de la conducta de peculado por apropiación en grado de tentativa, «que aparece reconocida que lo fue para 1994, o [a] lo sumo para 1995 fecha en que (…) TATIS MENDOZA, supuestamente realizó los reclamos que realmente no efectuó» [footnoteRef:106]. [105: Cfr. folio 281 ibidem.] [106: Ibidem.] Explica que, según el fallo acusado, los reclamos del procesado se llevaron a cabo en 1994 y la cuantía no superaba los 200 salarios mínimos legales mensuales vigentes, por lo que para junio de 2010, cuando cobró ejecutoria la resolución de acusación, había operado la extinción de la acción penal, porque transcurrió algo más de 16 años y sobre todo porque en la sentencia se reitera que el enjuiciado «no tenía derechos a reclamos laborales, de donde se columbra que estamos frente a pretensiones sin cuantía» [footnoteRef:107]. [107: Cfr. folio 282 ibidem.] A lo anterior, agrega que el Estado perdió su potestad punitiva frente a la conducta desplegada por su cliente teniendo en cuenta «su participación a título de simple interviniente, la ausencia de daños, sumado el hecho de la falta de las calidades especiales del tipo penal de peculado, la circunstancia de ser un punible tentado, aunado a la irrelevante y mínima o falta de cuantía en el caso específico» [footnoteRef:108]. [108: Ibidem.] De este modo, acorde con los artículos 306.2 y 310 del Código de Procedimiento Penal estima acreditada una irregularidad que afecta el debido proceso, por lo que demanda casar parcialmente, de forma oficiosa, el fallo de segundo nivel y cesar procedimiento a favor del inculpado. 5.

A favor de Nina del Carmen Castro de León Luego de identificar los sujetos procesales y la providencia demandada, el defensor cita los hechos como fueron declarados por el Tribunal, compendia, en detalle, la actuación procesal y los argumentos de las sentencias de primera y segunda instancias y se refiere a la procedencia y legitimación de la casación así como al interés de parte para recurrir.

En cuanto a la finalidad de esta impugnación sostiene que persigue la efectividad del derecho material y de las garantías constitucionales y legales de las partes que intervienen en la actuación penal como consecuencia de la violación del debido proceso, con ocasión de «la errónea calificación delictual al haber sido [su representada] condenad [a] por un delito distinto al demostrado» [footnoteRef:109] y la falta de consonancia entre la acusación y la sentencia. [109: Cfr. folio 50 del cuaderno original del Tribunal III.] 5.1.

Causal tercera 5.1.1. Primer cargo (principal) Al amparo de la causal tercera del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, acusa el fallo de segundo grado de ser violatorio de los derechos al debido proceso y a la defensa, al haber sido dictado en un juicio viciado de nulidad. Al postularlo, denuncia la violación directa de la ley sustancial por aplicación indebida del artículo 397 de la Ley 599 de 2000 y la consecuente falta de aplicación del canon 182 del Decreto 100 de 1980, lo cual afectó la legalidad de proceso desde la resolución del 29 de abril de 2008, por cuyo medio la Fiscalía Cuarta de la Unidad Anticorrupción de la Estructura de Apoyo al tema de FONCOLPUERTOS acusó a la procesada como determinadora del delito de peculado por apropiación agravado, consumado y tentado, en concurso homogéneo.

Para demostrarlo, previa cita del artículo 397 del Código Penal y de algunos fragmentos de dicha decisión y de la resolución que la confirmó, ilustra, de manera pormenorizada, sobre los razonamientos de las sentencias de primera y segunda instancias para asegurar que la petición conciliatoria presentada por su asistida fue ilegal y sirvió para que se pagaran unas prestaciones indebidas, de tal suerte que esa solicitud se constituyó «en el medio idóneo [tanto] para engañar al Estado, pues, lo reclamado carecía de fundamento legal y convencional» [footnoteRef:110], como para determinar a los funcionarios de FONCOLPUERTOS a fin de que conciliaran y pagaran las prestaciones reclamadas. [110: Cfr. folio 72 ibidem.] Acorde con lo anterior, dado que su cliente se valió de «un medio fraudulento para pedir y tratar de lograr la conciliación laboral pretendida» y así se entendió en la acusación y los fallos, el delito de peculado por apropiación ha debido imputarse a su defendida a título de interviniente.

En este punto, añade: (…) y en ese orden, por tener claro que la doctora CASTRO DE LEÓN carecía de la calidad de servidora pública, se ven precisados, optan por esa vía, pero con el ítem de que todo se remite a la afirmación de esta clase de participación criminal, pero reducida su demostración a la [s] extensas citas jurisprudenciales sobre la figura del determinador, pero sin lograr con ellas modificar lo probado, lo que los mismos juzgadores dieron por probado, y lo que dieron por probado es lo [que] viene a constituir el supuesto fáctico no del Peculado por apropiación sino de un Fraude procesal. [footnoteRef:111] [111: Cfr. folio 75 ibidem.] Es así que, estima que el delito aplicable es el descrito en el artículo 182 del Decreto 100 de 1980, tanto por virtud del principio de legalidad como del de favorabilidad, tanto si se considera conducta instantánea –acaecida en 1998 cuando se celebró la conciliación- o de ejecución permanente –teniendo su consumación en el momento en que se autorizó a la acusada parte del dinero-.

A continuación, indica que su prohijada tenía la calidad exigida en el tipo porque actuó como apoderada de los extrabajadores y estaba legitimada para formular la petición conciliatoria e incluso recibir el dinero respectivo; así mismo, se satisface el elemento que demanda que se utilice cualquier medio fraudulento para inducir en error a un servidor público para obtener sentencia, resolución o acto administrativo contrario a la ley, porque el empleado por su representada era idóneo para obtener un pronunciamiento de la administración, además que era artificioso porque carecía del fundamento legal y convencional para hacer la reclamación, pues «el reconocimiento de la PRIMA PROPORCIONAL y el reajuste de las demás primas y de la pensión, carecía de sustento normativo, era ilegal, pues no podía reconocerse porque, fundamentalmente, la Convención Colectiva aplicable al caso, no lo permitía» [footnoteRef:112]. [112: Cfr. folios 77-78 ibidem.] Igualmente, agrega, como la solicitud era apta para engañar y el fin perseguido era ilegal, tuvo «como objetivo “inducir en error” a los directivos de FONCOLPUERTOS, y en forma precisa, al Director, que era quien a la postre tenía que decidir sobre su petición» [footnoteRef:113]. [113: Cfr. folio 78 ibidem.] Concluye que los hechos probados se adecúan al injusto de fraude procesal y no al de peculado por apropiación porque corresponden a la prohibición típica escogida por los juzgadores, siendo esta la razón diáfana por la cual se acudió a la figura participativa delictual de la “determinación criminal”, (…) de la cual no les fue posible sustentar las pruebas que la demuestren, acudiendo a la conceptualización de la figura y a la apariencia de sustentación con las variadas transcripciones jurisprudenciales sobre la misma, desconociendo que el juicio de tipicidad debe estar sustentado en los hechos probados. [footnoteRef:114] [114: Cfr. folio 80 ibidem.] Reprueba que se haya acudido a dicho grado de participación como elemento del delito de peculado, «pretendiendo hacer ver que la conducta de esta procesada se adecúa en dicho hecho típico, (…) desconociendo, que dentro del orden analítico de estructuración delictual, lo que corresponde es primero establecer la tipicidad de la conducta y luego en punto de precisar la autoría de quien la realizó, sí determinar sus autores o partícipes» [footnoteRef:115].

Por eso, opina, se introdujo sofísticamente la modalidad de participación al tipo penal y se aplicó un método indebido que vulnera «la garantía misma que emerge de la tipicidad, que le determina al destinatario de la ley penal, saber cuáles son las conductas permitidas y cu [á] les las prohibidas típicamente en la ley penal»[footnoteRef:116]. [115: Cfr. folios 80-81 ibidem.] [116: Cfr. folio 81 ibidem.] Para cerrar, resalta que la utilización de medios fraudulentos no cabe en «una determinación “acordada” (…) pues si hay “acuerdo” entre determinador y determinado, carece de sentido que el determinador pretenda engañar al determinado, que es lo que no sucede en el Fraude procesal, en el que precisamente esos “medios fraudulentos” tienen como fin “inducir en error” al funcionario para obtener una decisión contraria a la ley.» [footnoteRef:117] [117: Ibidem.] Como a juicio del libelista se incurrió en una errónea calificación del delito, lesiva del debido proceso, con fundamento en la causal tercera de nulidad del artículo 305 del Código de Procedimiento Penal, demanda casar la sentencia impugnada e invalidar la actuación desde la resolución de acusación. 5.1.2.

Segundo cargo Al amparo del tercer motivo de casación acusa el fallo de segundo grado de haber sido dictado en un juicio viciado de nulidad. Para el efecto, destaca que en la resolución de acusación se elevaron cargos contra su representada por el delito de peculado por apropiación, en grado de tentativa y prevaricato por acción, en concurso homogéneo y sucesivo, decisión confirmada en reposición y modificada, en sede de apelación, en relación con la acusada (salvo porque se precluyó la instrucción a su favor –también del resto de procesados- por el segundo de los punibles mencionados).

Aunque la resolución de segunda instancia se profirió el 30 de marzo de 2010 y se hizo constar que contra ella no procedía ningún recurso, el 19 de mayo siguiente, la apoderada de la parte civil solicitó aclarar la situación de la doctora Castro de León, porque no se la había incluido en dicha decisión, razón por la que la Fiscalía Cincuenta delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá, el 21 de mayo posterior aclaró que, por error involuntario, no incluyó el nombre de la procesada como presunta autora del delito de peculado por apropiación en calidad de determinadora, acorde con los planteamientos de la parte considerativa de la providencia y que, conforme a los artículo 15, 24 y 412 del Estatuto Adjetivo se imponía corregirla agregando a Nina del Carmen en el numeral tercero de la parte resolutiva.

En consecuencia, argumenta el libelista, su procurada solo fue acusada en primera y segunda instancia por el delito de peculado tentado, pero no por el consumado. Para el censor, las facultades descritas en el canon 412 ejusdem no procedían en el caso concreto porque no se trataba de un error aritmético o del nombre del procesado, «pues esta eventualidad no se refiere a la omisión en la acusación, esto es, incluir en cualquier momento el nombre de un procesado» [footnoteRef:118], sin que se haya precisado la imputación, sino a alguna equivocación en el orden de los nombres o apellidos del incriminado. [118: Cfr. folio 92 ibidem.] En el asunto de la especie, dice el recurrente, la Fiscalía Cuarta Seccional se limitó a transcribir el artículo 397 del Código Penal, «obviando la imputación fáctica y legal típica» [footnoteRef:119] y la delegada ante el Tribunal tampoco hizo ninguna precisión al respecto, por lo que no podía argüirse que se trató de una omisión sustancial o de un error involuntario. [119: Cfr. folio 93 ibidem.] Además, recaba, de acuerdo con el precepto 187 ibidem, las providencias que resuelven la apelación quedan ejecutoriadas en el día en que se suscriben, lo cual es distinto al presupuesto de publicidad de que habló la sentencia CC C-641-2002.

De este modo, advera, como lo ha entendido la jurisprudencia de la Corte Suprema, la parte civil –que no apeló la resolución de primera instancia- no estaba facultada para solicitar la adición del proveído de segundo nivel, porque ya había cobrado ejecutoria el 30 de marzo de 2010. Dado que se recayó en una irregularidad sustancial que afecta la estructura del proceso y el derecho de defensa, en la medida que el pliego calificatorio de segunda instancia modificó arbitrariamente el de primera –no por vía de recurso alguno-, en criterio del letrado se profirió una nueva acusación, incluso cuando ya había alcanzado ejecutoria y se incurrió en las causales segunda y tercera del artículo 306 de la Ley 600 de 2000.

En consecuencia, solicita casar el fallo impugnado y declarar la nulidad de lo actuado a partir de la resolución del 21 de mayo de 2010 de la Fiscalía Cincuenta delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá, a fin de que se tramite el proceso de acuerdo a lo decidido el 30 de marzo de 2010. 5.1.3. Tercer cargo Con estribo en la causal tercera de casación se demanda la sentencia confutada por haber sido dictada en un juicio viciado de nulidad.

En desarrollo de la censura, sostiene que el Tribunal ignoró que la resolución de acusación de segunda instancia del 30 de marzo de 2010 sólo arribó a la causa el 8 de agosto de 2013, conforme al oficio No, 10100-043-01-463 de la Fiscalía Cuarta Seccional, por cuyo medio remitió el cuaderno contentivo de la misma y de su proveído aclaratorio, razón por la que cuando el juez cognoscente avocó conocimiento -6 de octubre de 2010- y ordenó correr el traslado de que trata el artículo 400 del Código de Procedimiento Penal, así como cuando se cumplió la audiencia preparatoria y parte del juicio sólo contó con la resolución de acusación de primer grado, lo que significa que había sido apelada y, en ese orden, como no estaba ejecutoriada, y de ello no se dio cuenta el juzgador «procesalmente» [footnoteRef:120] no podía haber adelantado dichas diligencias. [120: Cfr. folio 98 ibidem.] A juicio del jurista, lo señalado no constituye una irregularidad formal, ya que tratándose de un régimen procesal escrito, los jueces y los demás sujetos solo podían, en su orden, administrar justicia y ejercer el derecho de defensa contando con esa decisión. Para el libelista es evidente el vicio denunciado porque para negar una petición de prescripción elevada por el defensor de uno de los procesados, el juzgador indicó que la resolución de acusación cobró ejecutoria el 30 de marzo de 2010, cuando se profirió la decisión de segunda instancia, de lo que se sigue que no tuvo en cuenta el proveído que la adicionó incluyendo a la doctora Castro de León como determinadora del delito de peculado por apropiación, así como tampoco advirtió que a su defendida no le podía ser imputado dicho delito, en la modalidad agravada porque no fue imputado específicamente en el pliego de cargos.

Asevera, de este modo, que se desconoció la estructura del proceso, específicamente, el artículo 400 de la Ley 600 de 2000, que indica que el juicio inicia con la ejecutoria de la resolución de acusación. Así mismo, se vulneró el debido proceso porque el investigado «resulta juzgado con un proceso oculto, siendo abiertamente engañado por la administración de justicia»[footnoteRef:121]. [121: Cfr. folio 100 ibidem.] Como se incurrió en las causales descritas en los numerales 2º y 3º del canon 306 ejusdem solicita casar el fallo demandado, declarar la nulidad de todo lo actuado desde la «resolución de seis de octubre de 2010 por medio de la cual el Juzgado Cuarenta y Cinco Penal del Circuito avocó el conocimiento de la causa y ordenó que por Secretaría se procediera a dar el traslado previsto en el artículo 400 del Código de Procedimiento penal, para que se adelante el juicio con pleno respe [to] del debido proceso» [footnoteRef:122]. [122: Cfr. folio 101 ibidem,] 5.2.

Causal segunda 5.2.1. Cargo único Denuncia la falta de consonancia entre la sentencia y los cargos formulados en la acusación. Al efecto, refiere que en decisión calificatoria de primer grado, Nina del Carmen Castro de León fue acusada del presunto delito de peculado por apropiación, en grado de tentativa y prevaricato por acción, en concurso homogéneo y sucesivo y no se la incluyó entre los procesados a los que se le elevó cargos por el primero de los reatos mencionados en su modalidad consumada, decisión confirmada en sede de reposición. Así mismo, en segunda instancia, el 30 de marzo de 2010 se precluyó la investigación por prescripción por el reato de prevaricato respecto de todos los involucrados y se ratificó lo decidido en torno al de peculado endilgado a su mandante, en su vertiente tentada, pero, como la representante de la parte civil solicitó aclarar la situación jurídica de aquella, el 21 de mayo siguiente se incluyó su nombre en el numeral 3º de la parte resolutiva de dicha decisión, en calidad de acusada del punible de peculado por apropiación –consumado- a título de determinadora.

Mediante sentencia de primer nivel la abogada Castro de León fue condenada por el punible mencionado en las modalidades consumada y tentada, para lo cual el juez cognoscente asumió que ambas le habían sido imputadas en el pliego de cargos. Por su parte, el Tribunal confirmó la condena solo en su componente consumado, absolviendo por la tentativa.

Según lo afirma el demandante, no corresponde a la verdad procesal afirmar que fue acusada por el mentado ilícito en su fase consumada, ya que únicamente lo fue en la tentada y en el acápite de la calificación jurídica provisional al funcionario instructor le bastó transcribir el texto del artículo 397 del Código Penal, « sin especificar la imputación legal a cada uno de los acusados»[footnoteRef:123]. [123: Cfr. folio 111 ibidem.] Al respecto, precisa que, en el acápite “De los cargos materia de acusación y la normatividad sustantiva aplicable”, el fallador afirmó que: “El cargo objeto de juzgamiento que formuló la Fiscalía contra los procesados corresponde a la supuesta comisión de los delitos de peculado por apropiación en la modalidad de tentativa, agravado o simple dependiendo de la cuantía, y por otro lado, a los delitos de peculado por apropiación, agravado o simple también dependiendo de la cuantía, punibles originado [s] producto del Acta de Conciliación No. 07 del 5 de junio de 1998, por la Resolución No. 2226 del 12 de junio de 1998, y por la Resolución No. 2686 del 10 de agosto de 1998 y la Resolución No. 32 del 16 de diciembre de 1998”. [footnoteRef:124] [124: Ibidem.] Así mismo, cita un fragmento de la sentencia de primera instancia en el que se procedió a definir si las conductas eran agravadas o simples porque en la acusación no se había delimitado así, de tal suerte que le atribuyó a la acusada los delitos de peculado por apropiación agravado tentado y peculado por apropiación agravado, para después mostrar su inconformidad frente a otro apartado del fallo de segundo grado en el que se aduce que no se violó el principio de congruencia al atribuir la circunstancia de agravación sin acudir al procedimiento de variación de la calificación jurídica de que trata el artículo 404 de la Ley 600 de 2000 porque aunque no se hizo una imputación concreta de la misma en la parte resolutiva, las cuantías de lo apropiado quedaron especificadas en el relato de los hechos y fueron superiores a 200 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

A juicio del abogado, los juzgadores aplicaron una tesis ya superada por la jurisprudencia y la doctrina que indicaba que «por tratarse “simplemente” de una cuestión punitiva, era suficiente la imputación del delito básico objeto de acusación, habida cuenta, que las circunstancias específicas de agravación no integraban el tipo básico, quedando remitidas exclusivamente a la pena» [footnoteRef:125], postura que evolucionó bajo la idea que «las circunstancias específicas integran el tipo básico» [footnoteRef:126], de manera que al igual que éste debían ser típicas, antijurídicas y culpables, aunque «se continuó con el criterio de la simple exigencia fáctica» [footnoteRef:127]. [125: Cfr. folio 115 ibidem.] [126: Ibidem.] [127: Ibidem.] Después, recuerda, se estimó que la acusación de las agravantes también debía ser jurídico-legal, a efecto de ejercer la contradicción probatoria y que puedan ser debatidas en la audiencia pública.

Por eso es que, en el artículo 404 del Estatuto Adjetivo de 2000 se reguló la figura de la variación de la calificación jurídica provisional para reconocer, luego de la práctica probatoria, entre otros, un agravante que modifique los límites punitivos. Es así que, estima, «la tesis de acuerdo con la cual es suficiente el relato de los hechos expuestos en la acusación para, sin más, imputar una circunstancia de agravación específica en la sentencia, hoy en día carece de todo sustento legal, jurisprudencia [l] y doctrinal» [footnoteRef:128], sobre todo cuando el artículo 398 ejusdem establece entre los requisitos de la resolución de acusación la calificación jurídica provisional que corresponde a «la específica tipicidad de la conducta imputada, y si las circunstancias genéricas de agravación integran el tipo básico, no hay duda que deben cumplir con la misma exigencia» [footnoteRef:129]. [128: Cfr. folio 117 ibidem.] [129: Ibidem.] Como las sentencias no están en consonancia con la acusación, porque el agravante por la cuantía no fue imputado en esta, se violó el debido proceso.

En sustento de su tesis, cita la sentencia CSJ SP, 23 sep. 2003, rad. 16320, CSJ SP 9 jun. 2004, rad. 20134 y CSJ SP. 25 nov. 2015, rad. 42510 y solicita casar la sentencia impugnada a fin de ajustarla a la acusación. 6. A favor de Nilson Rafael López Ariza y Ángel María Ibáñez Caballero Tras identificar los sujetos procesales y la providencia demandada, trae los hechos como fueron ilustrados por la colegiatura y detalla la cuestión adjetiva.

Después, alude a la procedencia de «la casación discrecional» [footnoteRef:130], en los términos del artículo 205 de la Ley 600 de 2000, aunque precisa que el delito por el que fueron sentenciados sus prohijados excede los ocho (8) años de prisión. [130: Cfr. folio 134 ibidem.] Postula un cargo por la senda de la violación directa de la ley sustancial, por error de hecho, en la modalidad de falso juicio de existencia, derivado de la inexistencia de prueba que acredite la condición de determinadores de sus clientes, lo cual condujo a la inaplicación de los cánones 232, 233 y 238 ejusdem y a la aplicación indebida del inciso 2º del precepto 30 del Código Penal.

Para acreditarlo, previa referencia jurisprudencial a la figura de la determinación, el jurista afirma que ninguna de las condiciones necesarias para imputar tal grado de participación se probaron en el paginario ya que no se podía acudir a conjeturas o suposiciones para imaginar que los procesados o sus apoderados incidieron o indujeron a los funcionarios que emitieron los actos administrativos y judiciales catalogados de ilegales.

En este punto, sostiene que «no se sabe a estas alturas si [sus] procurados presionaron, coaccionaron, aconsejaron, persuadieron o cómo pudieron supuestamente instrumentalizar a alguno de los funcionarios involucrados en ese complejo trámite de la demanda y la conciliación» [footnoteRef:131], pese a que su labor se limitó a otorgar un poder para que la doctora Nina del Carmen Castro de León gestionara el reconocimiento de unas acreencias laborales a las que ella les había dicho que tenían derecho, concretamente a la prima sobre prima, según lo declararon en sus indagatorias. [131: Cfr. folio 139 ibidem.] En este punto, destaca que sus asistidos son ajenos al delito imputado porque en dichas diligencias manifestaron que desconocían los pormenores del trámite adelantado pues se limitaron a conferir poder a unos abogados que luego desaparecieron y no recibieron un peso por ello.

En concepto del letrado, sus defendidos no prestaron una ayuda necesaria para la consumación del ilícito porque estaban en una «evidente situación de inferioridad de conocimiento frente a otro que ostenta una marcada superioridad intelectual »[footnoteRef:132] y que debe responder como «hombre de delante» [footnoteRef:133], en tanto sería el que tendría el dominio del hecho porque podría decidir el sí y el cómo del punible, «mientras que el “hombre de detrás”, llámese así al ex portuario insatisfecho con su liquidación que busca la asesoría de un profesional del derecho, deberá considerarse su actuación como una INTERVENCIÓN IMPUNE pues de ella no se puede desprender el resultado final consumado» [footnoteRef:134]. [132: Cfr. folio 140 ibidem.] [133: Ibidem.] [134: Ibidem.] En ese orden, estima, una vez suscrito el mandato, la abogada Castro de León era libre de actuar, por lo que no se puede afirmar que con el otorgamiento del mismo inició el iter criminis.

Resalta, asimismo, que la sentencia acusada solo hace «meras referencias, conjeturas y suposiciones carentes de acervo probatorio frente a la eventual forma como pudieron haber participado en el reato L [Ó] PEZ ARIZA e IBAÑEZ CABALLERO» [footnoteRef:135] y a renglón seguido indica que dicha providencia no menciona su forma de participación sino que alude a las reclamaciones laborales. [135: Cfr. folio 141 ibidem.] Enseguida, reproduce, en extenso, los apartes del fallo que examinan la responsabilidad atribuida a los procesados, tras lo cual concluye que el Tribunal «no plasmó la “plena prueba” objetiva o la prueba que objetivamente conduce a la “certeza” de cada uno de los requisitos establecidos para hablar de determinación» [footnoteRef:136].

Por manera que, asevera, la colegiatura incurrió en falso juicio de existencia, así como en un defecto de motivación sofística o ficticia. [136: Cfr. folio 145 ibidem.] Solicita casar el fallo impugnado y dictar uno de reemplazo absolutorio. ALEGATOS DEL SUJETO NO RECURRENTE El apoderado de Rafael Benjamín Ruiz Arrieta[footnoteRef:137] parte por reproducir los hechos relatados por el ad quem y resumir, en extenso, la actuación procesal, tras lo cual, bajo el título de «DE LA INEXISTENCIA PROBATORIA PARA ENDILGAR RESPONSABILIDAD – PARTICIPACIÓN (DETERMINACI [Ó]N ) (…) » [footnoteRef:138], a la par que sostiene que dicha calidad «no le es acomodable a [su] patrocinado» [footnoteRef:139], aduce que en gracia de discusión sí lo es pero que no existen pruebas que permitan superar la duda probatoria. [137: Cfr. folios 153-164 ibidem.] [138: Cfr. folio 159 ibidem.] [139: Ibidem.] Enseguida, con fundamento en jurisprudencia de la Corte Suprema, alude a los presupuestos de la determinación a fin de apartarse del que sería el criterio del juzgador plural en el sentido que: (…) del otorgamiento de un poder se puede inferir de acuerdo a las reglas de la sana crítica y la lógica que una persona se concertó con el abogado para engañar a los jueces de la república u otros funcionarios para obtener fallos favorables, o que el poderdante –en este caso el ex portuario- pudo llegar a determinar el comportamiento criminoso de los apoderados o de los funcionarios intervinientes en el reconocimiento y pago de acreencias laborales. [footnoteRef:140] [140: Cfr. folio 160 ibidem.] Finalmente, reproduce los mismos argumentos señalados en la demanda formulada a favor de Nilson Rafael López Ariza y Ángel María Ibáñez Caballero, agregando, en relación con Rafael Benjamín Ruiz Arrieta que los juzgadores ignoraron que éste nunca rindió indagatoria.

Solicita casar el fallo confutado y dictar uno de naturaleza absolutoria. CONSIDERACIONES 1. Cuestión previa Como quiera que los alegatos presentados por el abogado de Rafael Benjamín Ruiz Arrieta, en su calidad de no recurrente, tienen la pretensión de que se case la sentencia en su favor, pero, como es obvio, no promovió el recurso extraordinario de casación, la Corte se abstendrá de analizar dicho escrito; esto, sin perjuicio, de indicar que, en la medida que sus razonamientos son idénticos a los formulados a favor de Nilson Rafael López Ariza y Ángel María Ibáñez Caballero, a ellos se remite la Sala. 2.

Sobre las demandas de casación En orden a derruir la doble presunción de acierto y legalidad que recae sobre el fallo de segundo grado, el recurso extraordinario de casación debe ser elaborado respetando las formalidades técnico jurídicas previstas en la ley y la jurisprudencia, según se trate de cada una de las causales establecidas en el artículo 213 de la Ley 600 de 2000.

En ese sentido, la demanda debe ser íntegra en su formulación, suficiente en su desarrollo y eficaz en la pretensión, de tal suerte que se debe soportar en los principios que rigen este mecanismo de impugnación, en especial, los de claridad, precisión, fundamentación, prioridad, no contradicción y autonomía, sin que sea viable argumentar a la manera de un alegato de instancia. La proposición de los cargos exige escoger adecuadamente la causal y el sentido de la violación y, concretar el disenso en términos de trascendencia. Para dar respuesta a las demandas, la Corte advierte que primero lo hará respecto de aquellos cargos que propugnan por la declaración de prescripción de la acción penal o la nulidad de la actuación, porque de prosperar alguno de ellos, tornaría innecesario el estudio de las demás censuras.

Además, examinará de manera conjunta los reproches que, por su similitud, ameriten un solo pronunciamiento, para evitar indebidas repeticiones. 2.1. Acerca de la pretensión de prescripción de la acción penal. Segundo cargo a favor de Roberto Antonio Tatis Mendoza Argumenta el censor, de manera confusa por cierto, que para cuando se dictaron los fallos de instancias la acción penal por el delito de peculado por apropiación, en grado de tentativa, se encontraba prescrita porque se hizo una «manipulación fáctica» [footnoteRef:141] y se cambiaron las fechas de comisión del injusto, pues se reconoció que el punible ocurrió en 1994 o máximo en 1995 cuando el procesado «realizó los reclamos que realmente no efectuó» [footnoteRef:142] y que lo apropiado no superaba los 200 salarios mínimos legales mensuales vigentes. [141: Cfr. folio 281 del cuaderno original II del Tribunal.] [142: Ibidem.] Tal planteamiento además de contradictorio en la medida que niega y admite simultáneamente que solicitó el reajuste pensional por el que ha sido enjuiciado, contraría la realidad procesal ya que, por una parte, no es verdad que la judicatura admitiera que dicho punible se ejecutó en las fechas mencionadas por el libelista, pues, en realidad, tuvo lugar cuando se emitieron las resoluciones que ordenaron el pago de lo ilegalmente conciliado, en el caso de Tatis Mendoza, el 10 de agosto de 1998 y por otra, tampoco es cierto que hubiere señalado que la cuantía del ilícito era inferior a 200 s.m.l.m.v., pues, objetivamente, se advirtió que la suma de $55.100.000.oo, representaba un monto de 270.32 s.m.l.m.v. para el año 1998[footnoteRef:143]. [143: El salario mínimo legal mensual vigente para el año 1998 fue de $203.825.] En ese orden, si el mencionado reato, con la reducción punitiva del amplificador del tipo relativo al grado de tentativa, –descrito en el inciso 2º del artículo 397 de la Ley 599 de 2000[footnoteRef:144]- está sancionado con pena de prisión que va de 3 a 16 años 10 meses y 15 días, se tiene que al tenor del canon 83 ejusdem, este último término es el que regula la prescripción de la acción penal en la fase instructiva, por lo que es palmario que, como del mismo modo lo pregonó el a quo frente a similar reclamo, para cuando cobró ejecutoria la resolución de acusación -30 de marzo de 2010- no había transcurrido dicho término. [144: Norma más favorable que el canon 133 del Decreto 100 de 1980, en cuanto la pena de multa es más benigna en el Código Penal de 2000.] Del mismo modo, resulta del todo artificioso argüir que, como en la sentencia impugnada se reiteró que el acusado no tenía derecho a las reclamaciones laborales, se trata de «pretensiones sin cuantía» [footnoteRef:145], a efecto, quizás, de ubicar su conducta en el marco del peculado simple y, de esta manera, obtener la extinción de la acción penal, toda vez que, lo cierto es que, Tatis Mendoza obtuvo del Estado, previa reclamación judicial y administrativa, el reconocimiento de una suma de dinero equivalente a $51.100.000.oo (superior a los 200 s.m.l.m.v. y, por consiguiente, de ningún modo irrelevante o mínima –como lo afirmara el letrado-) que no fue pagada porque oportunamente se revocó de manera directa el acto jurídico que así lo disponía. [145: Cfr. folio 282 del cuaderno original del Tribunal I.] Así también, contrario a lo afirmado por el recurrente, el delito de peculado por apropiación –tentado- no le fue atribuido al encartado a título de interviniente, como para que fuera posible reducir al tiempo de prescripción una cuarta parte –en los términos del inciso final del artículo 30 del Código Penal-, sino de determinador, lo cual supone el mismo monto punitivo establecido para el autor.

Igual consideración se debe realizar en torno a similar argumento formulado por el defensor de Tomás Ortega Rueda, para quien su representado debe responder en calidad de interviniente, pues, se insiste, este procesado también fue acusado como determinador, aunque a este respecto, más adelante, se precisará lo relativo a la imputación del grado de participación, cuestionado también por otros demandantes.

Es imperioso precisar que la ausencia de daño, deducida seguramente por el abogado, con ocasión de la no consumación del ilícito, no tiene ninguna referencia conceptual con el término extintivo de la acción penal, habida cuenta que tanto las conductas consumadas como las imperfectas están sometidas a la contabilización de tal lapso. En ese orden, no hay lugar a admitir este reproche. 2.2.

Acerca de las nulidades invocadas a favor de Nina del Carmen Castro de León Para empezar es indispensable recordar que, tratándose de la postulación de una nulidad, en los términos de la causal tercera prevista en el artículo 207 de la Ley 600 de 2000, se exige al demandante que respete los mínimos parámetros técnicos que informan su demostración. Como la acreditación de este tipo de anomalía está atada a la comprobación cierta de yerros de garantía o de estructura insalvables que hagan que la actuación y la decisión de segunda instancia pierdan toda validez formal y material, corresponde al libelista expresar con claridad y precisión los motivos de ataque, señalar conforme al principio de taxatividad que rige su declaración, las irregularidades sustanciales que afectan la actuación, determinar la forma en que las anomalías denunciadas rompen la estructura del proceso o lesionan las garantías de los intervinientes y la fase en la que se produjeron, así como demostrar la trascendencia de las mismas en el sentido de la decisión que se acusa, pues de avizorarse que el defecto denunciado no logra afectar en grado sumo el desarrollo de la actuación, ni alterar lo decidido en el fallo censurado, no habrá lugar a la admisión del reproche.

Igualmente, la fundamentación del ataque se debe hacer a la luz de los postulados de convalidación[footnoteRef:146], protección[footnoteRef:147], instrumentalidad de las formas[footnoteRef:148], trascendencia[footnoteRef:149] y residualidad[footnoteRef:150]. [146: Las irregularidades pueden convalidarse con el consentimiento expreso o tácito del sujeto perjudicado.] [147: El sujeto procesal que con su conducta no haya dado lugar a la configuración del vicio, es el único que lo puede alegar, salvo que se trate de ausencia de defensa técnica.] [148: Como las formas no son un fin en sí mismo, siempre que se cumpla con el propósito que la regla de procedimiento pretendía proteger, no habrá lugar a la declaración de la nulidad.] [149: La magnitud del defecto debe tener incidencia en el sentido de justicia incorporado a la sentencia.] [150: La declaratoria de nulidad debe ser el único remedio procesal para superar el yerro detectado.] Ahora, si el vicio postulado corresponde a una violación del debido proceso, es del caso que el actor identifique la irregularidad sustancial que alteró el rito legal, pero si afecta el derecho de defensa, se debe especificar la actuación que lesionó esa garantía, en cada caso la argumentación debe estar acompañada de la solución respectiva, salvo que el yerro tenga la potencialidad de lesionar simultáneamente el debido proceso y la defensa. 2.2.1 Primer cargo (principal) Admitiendo que la solicitud conciliatoria presentada por su prohijada fue ilegal y sirvió para que se pagaran unas prestaciones que carecían de fundamento legal y convencional, el libelista considera que se incurrió en un error en la calificación jurídica porque ha debido ser acusada por el delito de fraude procesal y no por el de peculado por apropiación, consumado y tentado, en concurso homogéneo, habida cuenta que dicha petición ante la autoridad administrativa constituyó el medio idóneo para engañar al Estado.

Para el efecto, si bien invocó adecuadamente la causal tercera de casación y tercera de nulidad e intentó la demostración del presunto yerro a través de la senda de la violación directa de la ley sustancial, señalando la norma que habría sido aplicada indebidamente (artículo 397 de la Ley 599 de 2000) y la que, por consiguiente, resultaría excluida (canon 182 del Decreto 100 de 1980), además que, vulnera el principio de no contradicción al asegurar, en el mismo apartado, que a su procurada le ha debido ser atribuido el delito de peculado en grado de interviniente, no demuestra el error de juicio en la calificación jurídica adoptada por el ente acusador y avalada en las instancias.

En efecto, si bien se esfuerza en adecuar el comportamiento desplegado por su representada al reato de fraude procesal, para lo cual examina cada uno de los elementos normativos de este tipo penal frente a las hipótesis fácticas que dan cuenta del ilícito, no solo omite justificar cómo es que la conducta de la abogada Castro de León no encaja en el de peculado por apropiación, sino que inadvierte, de cara a los principios de tipicidad y especificidad, que la subsunción que propone es básicamente artificiosa, en la medida que no explica cómo podría haberse generado la inducción en error o el engaño respecto de funcionarios judiciales y administrativos que evidentemente no eran ajenos a la actividad ilícita de la abogada acusada y los trabajadores que representaba y que más bien, cohonestaban con la cadena instigadora emprendida por aquellos, así como deja de considerar que, la acción ilícita de la procesada, verificable en el acta de conciliación y también en las demandas ordinarias que la precedieron, esencialmente, dio paso a la defraudación patrimonial de las arcas del Estado, ingrediente este que, como es obvio, no está contemplado en el reato de fraude procesal.

La sin razón del impugnante, es más palmaria si se observa que él mismo es quien advierte que, en el delito de fraude procesal, cuando hay acuerdo entre determinador y determinado, no hay cabida al engaño, a través de un medio fraudulento. Igualmente, falta al postulado de corrección material cuando asegura que se conculcó el orden analítico de estructuración delictual porque no se estableció primero la tipicidad sino el grado de participación, cuando lo cierto es que, en el proceso de adecuación, tanto el ente acusador –en sus dos instancias- como los falladores inicialmente definieron la conducta imputable: peculado por apropiación –simple y agravado y consumado y tentado- y, enseguida, la forma de participación: determinación. Ahora, dado que, entre sus argumentos, el jurista afirma que se acudió a la figura participativa de la determinación criminal sin señalar las pruebas que así lo demuestran, dando «la apariencia de sustentación con las variadas transcripciones jurisprudenciales sobre la misma» [footnoteRef:151], ha debido acudir a la senda del error de hecho por falso juicio de existencia, si es que lo alegado es que aquellas fueron supuestas o, en censura aparte, a la de la nulidad por violación del principio de motivación. [151: Cfr. folio 78 del cuaderno original del Tribunal III.] Por manera que el reproche no puede ser admitido. 2.2.2.

Segundo y cuarto cargos Ambos reparos, aunque por distintas sendas (causales tercera y segunda), denuncian la presunta violación del principio de congruencia. Por un lado, porque las sentencias dedujeron, respecto de Nina del Carmen Castro de León, la modalidad consumada del delito de peculado por apropiación no imputada en la resolución de acusación y, por otra, debido a que, igualmente, los fallos le atribuyeron dicho punible con la circunstancia de agravación específica, descrita en el inciso 2º del artículo 397 del Código Penal, relativa a la cuantía superior a 200 salarios mínimos legales mensuales vigentes, que, según el censor, tampoco fue delimitada en el pliego de cargos.

En los dos casos, basta remitirse, de manera preliminar, a las decisiones que, en primer y segundo nivel, calificaron el mérito del sumario, para dilucidar que, los yerros denunciados no satisfacen el presupuesto de trascendencia y que, en esa medida, los reproches deben ser inadmitidos. En verdad, tal como lo precisó el ad quem, respecto a similar reparo formulado por la defensa de Eduardo Alfonso Castro Barrios, se tiene que, si bien en el acápite resolutivo de la providencia acusatoria no se endilgó a la investigada la conducta punible de peculado por apropiación, en su fase consumada, ni se señaló que lo era con la referida circunstancia agravante, sino que solo se hizo referencia a la modalidad tentada del reato, es evidente, que en la parte motiva de la misma quedó claro que la Fiscalía procedía tanto por la suma que efectivamente le fue cancelada a la procesada en cumplimiento de la resolución No. 2226 del 12 de junio de 1998, equivalente a $946.000.000.00 y que incluía cada uno de los valores reconocidos a los exportuarios, como por la que no se alcanzó a pagar –resolución No. 2686 del 10 de agosto de 1998-, debido a la oportuna intervención de la entidad estatal, en cuantía de $1.715.600.000.00 y que, en parte, dejó el punible en su etapa imperfecta.

Es así que, tras describir la forma como se cometieron los injustos de prevaricato por acción y peculado indicó: En [e] se orden de ideas, por lo expuesto, se cimenta tanto la materialidad del injusto de reproche aducido, sino el dolo específico y la voluntariedad de los encartados en preparar un iter criminis para percibir un dinero indebido producto de un actuar ilícito, en perjuicio del Estado, por lo que es fácil concluir se encuentran incursos en el delito de Peculado POR APROPIACIÓN y PREVARICATO POR ACCI [Ó] N. Todas las anteriores razones, constituyen elementos de juicio más que suficientes para proferir en contra de los mencionados [entre los cuales está Nina del Carmen Castro de León ] Resolución Acusatoria como ya se enunci [ó] en [la] definición (…) para estos hechos y por el cual se procede contempla el Código Penal, como la antijuridicidad de su comportamiento el cual vulnera los bienes jurídicos tutelados como es el patrimonio económico, sin que se observe ninguna causal excluyente de justificación del hecho.

Art. 56 Ley 80/93. [footnoteRef:152] [152: Cfr. folio 50 del cuaderno original de instrucción 7.] Y más adelante, al responder a los alegatos de los sujetos procesales, en punto de la acusada sostuvo: IV.- Los trabajadores como [su] apoderada [refiriéndose a Nina del Carmen Castro de León ] se beneficiaron de los dineros derivados del acta de conciliación NO.7 de junio 5/98.

Pues se tiene del mismo estudio del Acta en comento folio 258-277 CO#3 y folio 151-163 CO6 por parte del Ministerio de la Protección Social: El pago del acta de conciliación NO. 7 del 5 de junio de 1998 por valor de $2.661.600.00 se orden[ó] con la resolución de FONCOLPUERTOS No.2226 del 12 de diciembre de 1998 fue reconocida en forma parcial, como deuda pública de la Nación por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público con resolución No.1502 del 19 de junio de 1998 y cancelada con títulos de Tesorería Clase B por valor de $946.000.000.00 a nombre de NINA DEL CARMEN CASTRO DE LE [Ó] N con registro en el Banco Correval S.A., D,C,V 164-00-2-00-001063-9 Fecha de emisión de los títulos junio 24 de 1998 Plazo: 10 años Fecha de vencimiento de los títulos junio 24/2008 Los $1.715.600.000.00 restantes se ordenaron pagar a la doctora NINA DEL CARMEN CASTRO DE LE [Ó] N mediante resolución 2686 del 19 de agosto de 1998. [footnoteRef:153] [153: Cfr. folio 53 ibidem.] Así mismo, es claro que en el acápite de la calificación jurídica provisional, no solo se expresó que Nina del Carmen Castro de León debía responder por el delito de peculado por apropiación, sin excluir ninguna de las dos modalidades, sino que se transcribió dicho tipo penal, cuidándose de no reproducir el inciso tercero que contempla el atenuante por la cuantía, lo que indica que, expresamente, se imputaron los incisos primero y segundo, que, en su orden consagran el tipo básico y la modalidad agravada de la conducta por la cuantía, adecuación típica que, dicho sea de paso, corresponde con la endilgada en la diligencia de indagatoria y con la señalada al definirle la situación jurídica, ocasiones en la que se le imputó el delito de peculado por apropiación –consumado y tentado-, en grado de determinadora[footnoteRef:154]. [154: También se le imputó el delito de prevaricato por acción, en concurso homogéneo y sucesivo, que luego se declaró prescrito.] Aquel entendimiento también fue el del funcionario acusador de segundo grado, pues aunque en la parte resolutiva de su proveído tampoco mencionó dicho punible en la forma consumada –ni el agravante por la cuantía-, habiendo sido advertido por el representante de la parte civil sobre aquel particular, en decisión del 21 de mayo de 2010, admitió el dislate y acudió a la facultad de que tratan los artículos 15, 24 y 412 de la Ley 600 de 2000 para señalar que, ante esa omisión sustancial, debía entenderse incluido el nombre de Nina del Carmen Castro de León entre los procesados acusados por el delito de peculado por apropiación en su hipótesis consumada[footnoteRef:155]. [155: Se precisa en este punto que la enjuiciada sí había sido mencionada en el numeral correspondiente a los procesados por peculado por apropiación tentado.] Ahora bien, justamente, en este punto, es donde el defensor aduce que el fiscal delegado ante el Tribunal estaba impedido para proceder de la manera en que lo hizo porque la resolución de acusación ya había cobrado ejecutoria el 30 de marzo anterior, cuando se profirió la decisión que confirmó la de primer nivel, tanto porque el canon 187 de la Ley 600 de 2000 indica que las providencias que resuelven la apelación quedan ejecutoriadas el día en que se suscriben y de manera expresa en esa determinación se afirmó que contra dicha decisión no cabía ningún recurso, como porque la notificación de la misma, a voces de la sentencia CC C-641-2002, solo tenía por propósito la publicidad de la misma, a lo que además le añadió que, por esa razón, la representante de la víctima no tenía legitimidad para solicitar tal aclaración. Al efecto, en primer orden, hay que señalar que dado que las facultades de corregir una decisión por error aritmético o en el nombre de la persona y de aclararla o adicionarla por omisión sustancial fueron previstas para que el funcionario judicial de forma oficiosa cumpla con la función de corregir los actos irregulares y restablecer la coherencia intrínseca de su determinación, ninguna incidencia tendría que un sujeto procesal no recurrente fuera el que advirtiera sobre el punto al juez o fiscal del caso.

Así mismo, si bien el jurista es de la opinión que la providencia indicada no era susceptible de ser adicionada porque no se trató de la modificación de algún nombre o de alguna suma aritmética y, a su juicio, no se incurrió en ninguna omisión sustancial, no demuestra, con suficiencia, por qué no podía acudirse a la última de las prerrogativas mencionadas, si es que la revisión de dicha providencia muestra que para el funcionario investigador de segundo nivel era pacífica la idea en el sentido que la acusada debía responder por el punible de peculado por apropiación en sus dos vertientes: consumado y tentado.

Así se desprende del siguiente apartado de la providencia: (…) entonces el grado de compromiso atribuido a los extrabajadores vinculados a la investigación y el de la abogada que los represent [ó], contrario a lo afirmado por los inconformes apelantes se encuentra seriamente comprometido como con acierto lo señal[ó] la fiscalía instructora en calidad de Determinadores de los punibles de Prevaricato Activo y Peculado por Apropiación este [ú]ltimo en algunos casos en modalidad de tentativa, pues se trat [ó] de una actuación con [s] ciente del daño, producto de la voluntad libre y reflexiva de cada uno de los encartados, ya que el principal factor reclamado no constituía factor salarial y fue solo uno más de los conceptos sin soporte f [á] ctico ni legal encausado, para perpetrar el desfase al presupuesto de la entidad oficial, con el único fin de obtener un provecho ilícito a favor de los titulares del derecho reclamado y su abogada, de ahí que su actuar se impute a título de dolo, a luces del artículo 22 del Código Penal (…) (…) De esta manera se reitera que las pretensiones reclamadas obtenidas a favor de los extrabajadores investigados y la abogada Nina del Carmen Castro, no resultan leg [í] timas como se pretende sostener y menos a [ú] n pueden ser consideradas como producto de un actuar carente de dolo, menos cuando existen pruebas juramentadas que demuestran que hubo un acuerdo para repartirse el logro del cometido tal y como fue expuesto por los señores EDUARDO ALFONSO CASTRO (…) y JOSÉ RAMÓN PALACIOS (…), quienes a título de ejemplo, fueron citados. [footnoteRef:156] (Subrayas y negrillas de la Corte). [156: Cfr. folios 51 y 68 del cuaderno de segunda instancia de la resolución de acusación. Cfr. folio 145 ibidem.] En ese orden, incluso si, en gracia de discusión, se admitiera que el fiscal delegado no podría haber proferido la decisión de corrección reprochada, es claro que, la censura no supera el filtro de trascendencia, habida cuenta que tanto con la resolución de acusación de primera instancia como con la de segunda, la imputación en contra de la mencionada dama es clara y específica respecto al peculado consumado y, por supuesto, tentado.

Repárese, también, que, aunque el abogado describe la que sería la línea jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia en punto del postulado de congruencia y, en ese propósito, cita algunas sentencias que respaldarían su posición, en el sentido que no basta con la imputación fáctica de la conducta en el pliego de cargos sino que también se debe hacer la enunciación jurídica de la misma –con todas sus circunstancias-, se aparta de la realidad procesal al asegurar que se aplicó una tesis superada que avalaba la simple imputación del tipo básico por considerar que se trataba de una simple cuestión punitiva, pues, precisamente, no fue esta sino aquella la postura prohijada en la sentencia confutada, al punto que el Tribunal evocó la sentencia CSJ SP, 27 ene. 2016, rad. 47168, que aplica dicha tesis.

Además, inadvierte que las providencias que reproduce en la demanda no obligan a que la enunciación de la cuestión jurídica esté descrita en el acápite resolutivo de la decisión sino que propugnan porque todos los agravantes que impliquen un incremento de pena hagan parte de la imputación fáctica y que aparezcan jurídicamente identificadas a lo largo de la acusación. Y es que, la postura invariable de la Sala admite que la delimitación del tipo penal específico no necesariamente conste en el segmento resolutivo del pliego de cargos ya que se ha encargado de recordar que la parte motiva de la providencia goza de pleno efecto vinculante.

Así, en sentencia CSJ SP, 17 nov. 2011, rad. 36650, razonó frente a la presunta falta de imputación de una circunstancia de agravación –por la cuantía- respecto de un delito de estafa, de la siguiente forma: Sin embargo, este yerro consistente en no haber mencionado el delito de estafa, y desde luego tampoco la agravante, en la parte resolutiva del proveído, realmente carece de incidencia en cuanto deviene evidente la voluntad de confirmar la providencia impugnada también sobre se aspecto (la imputación del delito de estafa agravada, en concurso material y homogéneo), como así dimana de la misma expresión consignada en la parte inicial del numeral de la parte resolutiva que se viene de transcribir, en el sentido de “confirmar la resolución materia de apelación”, y porque a esa misma conclusión se llega tras la lectura de la providencia, como se extrae de los siguientes apartes, empezando por la síntesis elaborada de la providencia impugnada: (…) De modo que, la omisión de mencionar el delito de estafa y su agravante en la parte resolutiva de esta determinación se debió a un simple lapsus u omisión involuntaria del funcionario.

En tales casos, además, lo dicho en la parte considerativa prevalece o complementa la resolutiva, pues al respecto tiene sentado la Sala que la “significación de lo decidido se encuentra profusamente desarrollada en la parte considerativa, motivo por el cual, ante falencias de entendimiento, claridad o yerros en la parte resolutiva, se impone acudir a las motivaciones y consideraciones expuestas para desentrañar el alcance de un tal proveído”[footnoteRef:157]. [157: Sentencia del 3 de abril de 2008, rad. 23682. [Cita inserta en el texto transcrito]] De cualquier modo ha de dejarse en claro que la obligación de imputar jurídica y fácticamente un delito surge frente al acto complejo de acusación, integrado, si es el caso, por las acusaciones de primera y segunda instancia o su variación durante la audiencia pública de juzgamiento[footnoteRef:158] y que no siempre la de segundo grado se ocupa del tema en cuanto su competencia está circunscrita a los asuntos impugnados y a aquellos que le resulten inescindiblemente vinculados, a tenor de lo normado en el artículo 204 de la Ley 600 de 2000, bajo cuya égida se adelanta esta actuación. [158: Auto de 14 de febrero de 2002, rad. 14857. [Cita inserta en el texto transcrito]] Igualmente, en auto CSJ AP, 10 oct. 2012, rad. 36.311 se resaltó: Cuando se postula este tipo de censura, es obligatorio que el impugnante demuestre la falta de congruencia a través de la comparación puntual y objetiva de la imputación contenida en la resolución acusatoria o en la variación de la calificación jurídica de la conducta si hubiese ocurrido en el juicio, con los factores asumidos por los jueces de instancia, sin desconocer que la resolución de acusación, debe ser entendida en forma integral, esto es, sin escindir sus partes motiva y resolutiva, pues la consonancia de la sentencia con el pliego de cargos no puede predicarse tan solo respecto de las partes resolutivas de tales decisiones.

Sobre este puntual aspecto la jurisprudencia de la Sala ha enseñado[footnoteRef:159]: [159: Sentencia 28 de mayo de 2008, radicado 22959. [Cita inserta en el texto transcrito]] “…respecto del tema concreto de la consonancia entre acusación y sentencia, la Sala ha definido sus alcances con, entre otras, las siguientes precisiones: “1. La unidad conceptual exige correspondencia entre los hechos (causa petendi). ”2.

La unidad jurídica exige correspondencia entre la calificación jurídica genérica (nomen iuris) del delito o delitos tipificados por esos hechos. ”3. La armonía o desarmonía se advierte con la confrontación entre los apartes que en uno y otro acto procesal precisan el cargo o los cargos. ”4. No basta, por tanto, comparar las partes resolutivas de las referidas actuaciones”[footnoteRef:160]. [160: Sentencia de 3 de noviembre de 1999, radicación 13588. [Cita inserta en el texto transcrito]] En este orden de ideas, lo importante para efectos del respeto del principio de congruencia entre acusación y sentencia radica en que la agravante, ya sea específica o genérica, aparezca imputada desde el punto de vista jurídico de una manera clara e inequívoca en la acusación, formulación de cargos o acto de variación, según sea el caso, independientemente de que figure o no en la parte resolutiva de tales decisiones. ”(subraya fuera de texto) Ello significa que la congruencia no se predica de las partes resolutivas de las decisiones, sino del contenido de aquellas entendidas en su parte motiva y resolutiva como una unidad.

(Subrayas originales) Y más recientemente, en CSJ SP16951-2016 (49101) reiteró[footnoteRef:161]: [161: En igual sentido consultar: CSJ AP, 17 oct. 2012, rad. 39.562; CSJ AP, 13 sep. 2011, rad. 37125; CSJ AP6938-2015 (46934).] 4.1. Según el censor, la falta de consonancia se produjo porque, en la parte resolutiva de la providencia calificatoria acusó a su defendido por el delito de estafa «lo que así enunciado, correspondió a un llamado a responder por el delito de estafa simple» y, no obstante, fue condenado por la conducta agravada.

Esa argumentación, es el fruto de la lectura fraccionada de la pieza acusatoria, la cual no se puede limitar únicamente a lo resuelto en ella, sino que, es preciso complementarla con las consideraciones plasmadas en la decisión, en el entendido que las partes motiva y resolutiva constituyen una unidad inescindible. De manera que, si en el acápite destinado a la calificación jurídica de la infracción, el funcionario instructor reseñó que las conductas tienen su adecuación típica, entre otros, en el delito de estafa agravada por la cuantía, conforme a los artículos 246 y 267-1 del Código Penal[footnoteRef:162] y en el numeral tercero de la parte resolutiva se le dictó resolución de acusación a (…) como coautor responsable del delito de estafa agravada y demás, no hay razón para interpretar, como lo hace el censor, que a su defendido se le atribuyó el injusto de estafa simple, por el solo hecho de no haberse indicado la citada causal de agravación y menos aún, que no tuvo la posibilidad de controvertirla. [162: Folio 72 Cuaderno No 18. [Cita inserta en el texto transcrito]] 4.2.

Similar es la situación que se presenta frente a la modalidad de delito masa, porque si bien es cierto, no se consignó en la parte resolutiva, la alusión a dicha figura aparece nítida en las consideraciones de la decisión, (…): 4.3. El actor no tiene en cuenta esa dialéctica, sino que, de manera aislada, radica su queja en que nada se dijo en la parte resolutiva de la acusación sobre la modalidad del delito masa, situación que no comporta un defecto de congruencia, pues, como lo tiene dicho la jurisprudencia de la Sala, la imputación jurídica no implica que figure en la parte resolutiva de la acusación, ni que se identifique por su denominación jurídica o por la norma que la consagre.

Así lo expresó en CSJ SP 30 abr. 2008, rad. 24178: En aras de salvaguardar el principio de congruencia entre acusación y sentencia, la Sala ha establecido una línea jurisprudencial a partir de la sentencia de 23 de septiembre de 2003, según la cual el funcionario no podrá reconocer circunstancia genérica de agravación punitiva alguna si no ha sido imputada clara e inequívocamente desde un punto de vista jurídico en la resolución de acusación o su equivalente (acta de formulación de cargos o diligencia de variación de la calificación jurídica de la conducta), en la medida en que tales agravantes son las que inciden directamente en la determinación del ámbito de movilidad en que habrá de individualizarse la pena, según el sistema de dosificación previsto en la ley 599 de 2000: “[…] el solo enunciado en la resolución de acusación del supuesto fáctico que la configura, no es suficiente para que pueda ser deducida en la sentencia, ya que, como se ha dicho, se requiere inequívoca imputación jurídica, sin que ello implique que figure en la parte resolutiva de la acusación, ni que se le identifique por su denominación jurídica o por la norma que la consagre.

Implica, pues, valorada atribución, de tal suerte consignada en cualquiera de las fases de la acusación que no se abrigue duda acerca de su imputación”[footnoteRef:163]. [163: Sentencia de 23 de septiembre de 2003, radicación 16320 [Cita inserta en el texto transcrito]] Y más recientemente, en CSJ AP6938-2015 (46934) se recabó: Ya se entiende pacífica y reiterada la postura de la Corte dirigida a que, en atención al principio de congruencia y para cubrir presupuestos mínimos de debido proceso y derecho de defensa, en el pliego acusatorio deben consignarse de manera expresa todas las causales –específicas y genéricas- de agravación, con referencia fáctica y jurídica específica.

Pero de allí no se sigue que si efectivamente la obligación fue cubierta de manera suficiente en la parte motiva del proveído acusatorio, el omitir referenciarlo en la parte resolutiva del mismo, conduzca indefectiblemente a su desestimación. Basta verificar lo que sobre el particular ha sostenido la Sala en sus pronunciamientos jurisprudenciales, para determinar inconcuso que una vez cumplida la exigencia de plantear expresamente la causal en sus apartados fáctico y jurídico, la ausencia de reiteración en la parte resolutiva emerge inane, fruto de un lapsus calami que jamás puede conducir a la invalidación o desestimación de la agravación. No es cierto, entonces, que se desconociera, por parte de los operadores judiciales, el derecho que tenía el procesado de conocer «frontal y definitivamente la acusación» sin habérsele dado la oportunidad de controvertir la causal de agravación por la cuantía o la modalidad de delito masa porque al respecto aparece claro el discernimiento de la fiscal instructora quien, incluso, en sus alegatos finales[footnoteRef:164] reiteró lo puntualizado al respecto en la providencia calificatoria. [164: Folios 1829 y 1830 Cuaderno 26. [Cita inserta en el texto transcrito]] En ese orden, es palmario que, ningún vicio relevante comporta el que el ente acusador omita plasmar en la parte resolutiva del pliego acusatorio la calificación jurídica de la conducta atribuida, siempre que haya sido claramente delimitada en las consideraciones de la providencia, pues, precisamente, lo que se debe garantizar es que el procesado conozca, con claridad, cuáles son los hechos y el cargo que se le imputa a efecto de que pueda ejercer a plenitud el derecho de defensa.

Así las cosas, el reproche carece de la suficiencia indispensable para ser admitido. 2.2.3. Tercer cargo Acierta el libelista al escoger la causal tercera de casación para poner en evidencia que se incurrió en una irregularidad producto de haberse iniciado la fase de juzgamiento sin que se contara con el cuaderno contentivo de la resolución acusatoria de segunda instancia y su auto aclaratorio, el cual fue remitido por la Fiscalía en fecha posterior.

Sin embargo, el censor no demuestra la trascendencia del dislate, teniendo en cuenta que, de esa inadvertencia de carácter formal, no puede predicarse válidamente que el pliego de cargos no alcanzó ejecutoria y, por lo tanto, no podía haberse avocado conocimiento del asunto en sede del juicio, pues, como el mismo abogado lo menciona en otro cargo, a voces del artículo 187 de la Ley 600 de 2000, la apelación de la acusación cobra ejecutoria el día en que es suscrita por el funcionario respectivo y ello ocurrió el 30 de marzo de 2010.

Así las cosas, no se advierte vulnerado el artículo 400 ejusdem, pues el juicio, en efecto, inició una vez quedó en firme la resolución de acusación. Además, no es viable pregonar que tal anomalía dio curso a la violación del derecho a la defensa, como consecuencia de haber sido juzgada su asistida en un juicio oculto, pues de dicha determinación fueron oportunamente notificados los sujetos procesales, situación que le permitió a la acusada y a su apoderado ejercer a plenitud la garantía de contradicción durante el trámite del juzgamiento.

Por manera que, tampoco este reparo logra el propósito de admisión. 2.3. Demandas a favor de Eduardo Alfonso Castro Barrios y Jairo Jesús Marimón Beltrán, por una parte, y Tomás Ortega Rueda, por otra (cargos únicos) Si la proposición se enunció por la vía de la infracción directa de la ley sustancial, los defensores tenían el imperativo de señalar las normas sustanciales objeto de transgresión, el sentido último de vulneración, esto es, si lo fue por falta de aplicación, indebida aplicación o interpretación errónea y demostrar la trascendencia del yerro en el sentido de la decisión impugnada, teniendo como requisito insoslayable la aceptación de los hechos y la prueba, tal cual se produjo en el proceso y fue valorada por el Tribunal.

A cambio de ello, quien representa los intereses de Castro Barrios y Marimón Beltrán, si bien acusa la aplicación indebida de los artículos 20, 30 y 397 y se refirió a algunos elementos normativos del tipo penal de peculado por apropiación –sujeto activo cualificado y detentación de los bienes por razón o con ocasión de sus funciones-, para sugerir la atipicidad de la misma, en la medida que sus representados no tenían la calidad de servidores públicos para cuando les fueron reconocidos los reajustes pensionales ni la disponibilidad jurídica o material frente al dinero estatal, incurre en la falacia lógica de la afirmación del consecuente, habida cuenta que la verdad de tales premisas no garantiza la certeza de la conclusión, porque, en dicho camino argumentativo olvida que, los procesados no fueron acusados como coautores sino en grado de determinadores, razón por la cual, independientemente de que ellos no tuvieran la calidad especial exigida por el tipo penal y mucho menos se les hubiera confiado la custodia material o jurídica del patrimonio de Foncolpuertos, estas cualidades específicas sí las tenían quienes siendo funcionarios de esa institución dispusieron ilícitamente del peculio público por instigación –en cadena- de aquellos.

Al respecto el ad quem señaló: (…) aunque la preceptiva alude a un autor en quien debe confluir la calidad de servidor público como parte integrante del elemento estructural del mismo, (…) cualquier persona sin esta condición también puede, por acción propia, amenazar o lesionar el aludido bien jurídico, al estimar que puede provocar en quien tenga las señaladas facultades, la realización del injusto, situación que se afronta aplicando la institución de la coparticipación como dispositivo amplificador del tipo, en los términos previstos por el canon 30 del C [ó] digo de las Penas (…).

(…) En lo que interesa al estudio, se tiene que si el segundo [se refiere al particular] no concurre a la ejecución del comportamiento, pero ejerce el influjo suficiente para incitar o hacer nacer en el servidor con funciones de custodia, administración, o tenencia de bienes del Estado la idea criminal o su producción y logra que lo lleve a cabo, participa (el vocablo interviene como sinónimo de participar, actuar, no puede confundirse, como suele pasar, con la figura prevista en el inciso final del mentado artículo 30) como determinador.

Comportamiento que se pregona de aquél que acudiendo a cualquier medio de relación intersubjetiva idóneo y eficaz, a saber, ofrecimiento o promesa remuneratoria, consejos, amenazas, violencia, autoridad de ascendiente, convenio, asociación, coacción insuperable, orden no vinculante, etc., estimula en otro la decisión de perpetrar un hecho delictivo en cuya ejecución posee alguna clase de interés. Su actividad es algo más que una simple influencia psicológica sobre el autor, es indispensable que sea el factor esencial para que éste se decida a cometer el punible.

Así las cosas, el delito por el que se procede, bien puede atribuirse al particular cuando induce o ejerce el predominio suficiente para que surja en el empleado a cuyo cargo se encuentran bienes oficiales la idea de desfalcarlos[footnoteRef:165], o confluye algún consenso entre ellos, y éste efectiva y directamente realiza actos dirigidos a tal propósito, caso en el cual se alude a la figura en mención. [footnoteRef:166] [165: Sala Penal Corte Suprema de Justicia, radicado 34.282 de 27 de octubre de 2014 [Cita inserta en el texto transcrito].] [166: Cfr. folio 63 del cuaderno original del Tribunal I.] Entonces, la colegiatura fue del criterio que aunque los procesados no tenían a su cargo el manejo los caudales estatales, aprovechando el desgreño existente en la entidad, sí iniciaron, de la mano de su abogada, la cadena instigadora con miras a reclamar, ante la jurisdicción laboral y las autoridades administrativas, unas acreencias laborales a las que no tenían legítimo derecho, postura ésta en nada controvertida por el demandante.

Lo mismo corresponde decir al apoderado de Ortega Rueda, pues, aunque, acude adecuadamente a la causal primera, cuerpo primero, para reprobar la atribución del grado de determinador a su cliente y en principio, el disenso se construye desde un plano eminentemente jurídico para lo cual se apoya en jurisprudencia de la Corte, termina inmiscuyéndose en la valoración probatoria definida por las instancias, lo que traslada indebidamente el debate a la senda de la infracción indirecta de la ley sustancial.

En efecto, según dicho letrado el único comportamiento de su asistido consistió en conferirle poder a la abogada Nina del Carmen Castro de León para la reclamación de unas acreencias laborales, sin tener injerencia alguna en el trámite de los procesos judiciales y administrativos respectivos y en las autoridades a cargo. Sin embargo, tal aserción se hace al margen de las consideraciones de los juzgadores en el sentido que el otorgamiento de dichos mandatos se hizo en el marco del desgreño administrativo que por esa época reinaba y que estaba en connivencia con algunos funcionarios judiciales, abogados e inspectores de trabajo y en un contexto de «pleno conocimiento de la Convención Colectiva de Trabajo que regía en el terminal marítimo donde prestaron sus servicios, sino también de las prerrogativas laborales que los cobijaba» [footnoteRef:167], lo cual fue evidente para el Tribunal, en el caso de Ortega Rueda, porque no era la primera vez que solicitaba la reliquidación de su pensión con fundamento en la figura de “ prima sobre prima ” –cuya definición le era clara- y otros conceptos más y admitió que había un ambiente propicio para hacer las reclamaciones al punto que sus compañeros lo estimulaban en tal sentido, lo cual concretó a través de sus abogados, en este caso, de Nina del Carmen Castro de León, quien, a su vez también instigó a los funcionarios judiciales y administrativos para lucrarse junto con ellos y sus poderdantes del patrimonio estatal. [167: Cfr. folio 155 ibidem.] Ahora, si el demandante estaba interesado en cuestionar el mérito asignado por el Tribunal a las pruebas de cargo –hojas de vida, indagatoria, entre otros- ha debido trasegar por la ruta de la violación indirecta, en el sentido de falso raciocinio, si es que, consideraba que se vulneraron las leyes de la sana crítica, como cuando sugirió la existencia de un error de tipo porque se incurrió en un exabrupto jurídico al estimarse que su asistido era un determinador pese a que sólo cursó tercer año de bachillerato, premisa esta frente a la cual está bien destacar que el ad quem no solo dedujo el conocimiento que le asistía al procesado frente a la empresa criminal a partir de su grado de instrucción –el cual encontró más que suficiente para inferir que tenía conciencia de la ilicitud- sino de su vinculación con la empresa por un lapso no menospreciable de 15 años y el número plural de reclamaciones realizadas con tal ilegal propósito.

Se impone agregar, igualmente, que la pretensión orientada a que se unifique la jurisprudencia en torno a «la verdadera modalidad de participación que a los exportuarios debe atribuírsele en cada uno de estos eventos» [footnoteRef:168], además de inmotivada, habida cuenta que no precisa cuáles son los pronunciamientos de la Corte que, por estar enfrentados, ameritan un nuevo discernimiento del asunto, deviene injustificada, toda vez que, es pacífica la postura de la Sala de Casación Penal según la cual los exportuarios que gestaron el propósito criminal en los empleados con competencia para reconocer, liquidar y pagar las prestaciones sociales a las que no tenían derecho porque excedían los límites permitidos en la ley laboral –convencional-, deben responder a título de determinadores[footnoteRef:169]. [168: Cfr. folio 270 del cuaderno original del Tribunal II.] [169: En este sentido, consultar CSJ AP. 9 dic. 2010, rad. 31.793, CSJ SP, 2 mar. 2011, rad. 30.970 CSJ AP1656-2016 (47.672), CSJ AP324-2016 (47.168), entre muchas otras.] Del mismo modo, se advierte que, el defensor de Castro Barrios y Marimón Beltrán vulneró los principios de no contradicción y razón suficiente al asegurar que sus prohijados han debido ser condenados a título de intervinientes del punible de peculado por apropiación y a la vez que «se debió calificar por un delito diferente» [footnoteRef:170] -ni siquiera precisado por el libelista-, lo que por cierto debía intentar por la ruta de la nulidad. [170: Cfr. folio 248 del cuaderno original del Tribunal II.] Finalmente, así como se advirtió al inicio, es claro que, si no hay lugar a cuestionar la atribución de responsabilidad de Ortega Rueda en grado de determinador y, por consiguiente, no le es deducible la de interviniente, la pretensión de declaración de prescripción deviene insustancial.

En estas condiciones, no cabe la admisión de los libelos. 2.4. Primer cargo a favor de Roberto Antonio Tatis Mendoza Es manifiesta la vulneración de los principios de autonomía y crítica vinculante como quiera que a la par que postula un error de hecho por falso raciocinio, al desarrollar la censura acusa una distorsión probatoria –no indica en qué sentido, faltando, entonces, al postulado de razón suficiente-, propia del ámbito del falso juicio de identidad por tergiversación, así como asegura que se ignoró el dicho del procesado en torno a no conocer a ningún juez o persona por la que fue consultado en la injurada, haberse limitado a entregar un poder a la doctora Nina, desconocer conciliación alguna o saber de los conceptos de “ prima sobre prima ”, consulta o sentencia, lo que supone un falso juicio de existencia por omisión que, por cierto, habría resultado impróspero en la medida que no es verdad que no haya sido evaluada su indagatoria.

Al efecto, basta reproducir el siguiente apartado de la decisión impugnada: En su injurada aduce que le entregó poder a NINA DEL CARMEN CASTRO DE LEÓN para cobrar una “diferencia salarial o bonificaciones del 89-91”, y no sabía de la existencia de la conciliación No 07 de junio de 1998, ni del valor que se reconoció en su favor, tampoco a qué prebendas tenía derecho conforme a la convención colectiva de trabajo y de la irregularidad de las concesiones.

Acepta que también facultó a Pedro Ahumada Ávila, Justo Lobo Esparano y Armando Noguera Imitola, pues desconoce la “justicia laboral”[footnoteRef:171] [171: Fue escuchado en injurada el 7 de enero de 2005. Fls. 1-4 c.o. instrucción 3. [Cita consignada en el texto de la sentencia].] En igual sentido que el anterior, resulta inadmisible el alegato del extrabajador respecto a su ignorancia de la ley con el que intenta excusar su actuar, ya que a nombre propio el 21 de octubre de 1993, efectuó solicitud ante la empresa para obtener diferencia de cesantías, salarios, primas de servicios, prima de antigüedad, vacaciones, primas de vacaciones y demás prestaciones sociales que resultaran por no haber tenido en cuenta como pago y salario el retroactivo de los años 89/91, por consiguiente el reajuste de la pensión de jubilación y salarios moratorios[footnoteRef:172]. [172: Fl 42, c.o. 13841 anexos (300 folios). [Cita consignada en el texto de la sentencia].] A ello se suma que en el mandato que otorgó a la abogada aquí procesada, claramente se especificó que procedía para solicitar diferencia de retroactivo por prima de servicios no incluida para la prima de diciembre del año 89 y 91 según art [í] culo [s] 89 y 102 de la Convención Colectiva de Trabajo vigente en esas anualidades, reliquidación de cesantías, pensión de jubilación, prima de servicios proporcional, por mala liquidación de las primas de servicios, salarios moratorios, “por el no pago completo y oportuno de mis prestaciones sociales al momento de mi desvinculación”, cuya sentencia resulta contraria a la realidad, toda vez que no objetó en su momento los correspondientes cómputos, es decir, estuvo de acuerdo con las cantidades allí plasmadas. [footnoteRef:173] [173: Cfr. folios 91-92 del cuaderno original del Tribunal I.] Ahora, frente al presunto falso raciocinio, que sería resultado de la referencia hecha en la sentencia a la existencia de un pacto colectivo, cuando lo correcto era aludir a una convención colectiva -anomalía que, violando el principio de no contradicción, también enmarca en el campo de la suposición probatoria, demandable a través del falso juicio de existencia- además que no especifica la ley de la sana crítica conculcada, es manifiesta la insustancialidad del reproche, en la medida que es nítido que tal imprecisión conceptual, en nada cambia el hecho de que el acusado se benefició indebidamente del patrimonio estatal instigando a los funcionarios con capacidad para reconocer los indebidos beneficios pensionales, en tanto no estaban consagrados convencionalmente.

Así mismo, es evidente que, cuando el censor cuestiona abiertamente los razonamientos del Tribunal desde su sola opinión, sin atenerse a demostrar el yerro concreto en que aquel habría incurrido, avanza hacia un típico alegato de instancia, pasible ante los juzgadores, pero proscrito en sede de casación. Esto, como cuando asegura, sin más y desconociendo de principio de libertad probatoria que el ad quem no podía valerse de los numerosos registros de reclamaciones encontrados en la hoja de vida de su cliente y que la única prueba que podía tener en cuenta era el poder conferido por este a su abogada, pues solo en este está plasmada su firma, lo cual de paso inadvierte que, justamente, su cliente fue el beneficiario de los reajustes obtenidos a través de tales peticiones que pretende no sean valoradas.

Y, si de lo que se trataba era de argumentar que el fallador plural no contaba con ningún medio suasorio para condenar a su asistido, ha debido acudir a la senda del falso juicio de existencia por suposición. Del mismo modo, no bastaba asegurar que la colegiatura condenó con base en meras conjeturas o especulaciones, sino que correspondía acreditarlo.

En todo caso, la Sala advierte que, tal proposición resulta lesiva del principio de corrección material, habida cuenta que verificada la providencia cuestionada se observa que el juicio de reproche se fundó en prueba documental, indiciaria e incluso en el dicho del acusado, material probatorio a partir del cual logró establecer que, como los demás enjuiciados, Tatis Mendoza es una persona que fue debidamente liquidado a su salida de la empresa, en varias ocasiones, hizo toda suerte de reclamaciones ilegales, para tratar de desangrar al Estado y no desconocía las prerrogativas laborales a las que tenía derecho por razón de la convención colectiva, por cuanto no era ningún analfabeto y había cursado hasta tercero de bachillerato y, de esa forma, podía discernir que «interponer demandas con iguales pretensiones a través de diferentes apoderados no constituye un actuar lícito» [footnoteRef:174]. [174: Cfr. folio 93 del cuaderno original del Tribunal I.] Igualmente, es evidente que ningún yerro en el ámbito del falso raciocinio edifica el censor cuando sugiere la atipicidad de la conducta del procesado, por cuenta de una supuesta tentativa desistida, derivada de que se hubiera dictado la sentencia que le reconoció los beneficios extraconvencionales luego de que él “ abandonara ” la causa, pues, no acredita cómo el comportamiento delictivo no se perfeccionó debido a la interrupción voluntaria del proceso de ejecución por parte del acusado, ya que no indica cuál es la prueba que apuntaría en la dirección de un presunto desistimiento de la acción ordinaria laboral, máxime cuando la Corte constata que lo argüido por el procesado es que una vez confirió poder a su abogada se desentendió del asunto, lo cual, de suyo no implica ninguna renuncia al litigio emprendido.

Del mismo modo, resulta contradictorio que, a la vez que reniega de la consumación del delito por cuenta de la supuesta tentativa desistida, argumente que la demanda ordinaria laboral promovida por una abogada de la que se presumía su idoneidad, se tramitó conforme a las formalidades de ley y que las prestaciones allí reconocidas son legales.

Ahora, aunque el letrado advera vulnerada «la lógica de la praxis legal colombiana y mundial, en cuanto a que lo judicial involucra actividad de los profesionales en leyes, (no a los clientes o accionantes)» [footnoteRef:175], la regla de la experiencia según la cual «los poderes o mandatos son elaborados integralmente por los abogados apoderados» [footnoteRef:176], debido a que el acusado se limitó a plasmar su firma en dicho documento, así como las máximas de la psicología al inadvertir que, para el momento de los hechos, el implicado estaba en situación de vulnerabilidad o estado de necesidad, era fácil que fuera seducido por el abogado que lo representó y quedó sometido a un contrato de adhesión, es claro que no atina a acreditar la vigencia universal o generalizada de tales premisas y tampoco las contrasta con las motivaciones de la providencia impugnada. [175: Cfr. folio 278 ibidem.] [176: Ibidem.] En realidad, el libelista da por descontado que se trata del otorgamiento de un mandato en un contexto de legalidad del objeto contratado, mientras en el diligenciamiento está más que acreditado, se recaba, que se trató de un contubernio ilegal en procura de defraudar las arcas del Estado orquestado por extrabajadores, abogados, inspectores de trabajo, jueces y funcionarios de Foncolpuertos; asimismo, ignora que su asistido no se encontraba al margen de conocer lo que estaba sucediendo en la entidad estatal como para predicar que se hallaba en situación de vulnerabilidad o estado de necesidad o que obró en legítimo ejercicio de un derecho, de manera alguna verificado.

Así las cosas, no cabe la admisión del cargo propuesto. 2.5. Demanda a favor de Nilson Rafael López Ariza y Ángel María Ibáñez Caballero (cargo único) Para empezar es del caso precisar que, en el caso objeto de análisis, no cabe la casación discrecional postulada por el recurrente, habida cuenta que, como bien los reconoce, el delito de peculado por apropiación –agravado-, en grado de tentativa, tiene una pena máxima superior a 8 años (16 años, 10 meses y 15 días) que habilita la casación ordinaria.

Así mismo, es manifiesto el error en la selección del motivo de ataque, como quiera que invoca la violación directa de la ley sustancial, pero denuncia un error de hecho por falso juicio de existencia propio de la infracción indirecta. Recuérdese que la proposición de este tipo de yerro demanda del casacionista el deber de acreditar que el juzgador omitió valorar un medio de convicción que tenía la capacidad probatoria de variar el sentido del fallo (supresión) o apreció como si efectivamente se hubiera practicado, una prueba que no obra en el proceso (suposición), para dar por probado algún supuesto de hecho o derecho, con efecto trascendente en la decisión de fondo definitiva.

Para el censor, ésta última alternativa es la que se verifica en el asunto examinado, toda vez que a su juicio no existe prueba alguna que acredite la categoría de la determinación. No obstante, tal prédica se hace al margen del fallo acusado, ya que en él se advierte que dicho grado de participación fue válidamente deducido de las injuradas, en las que los extrabajadores admitieron haber hecho reclamaciones anteriores –incluso, valga resaltar, para el reconocimiento del mismo concepto de “ prima sobre prima ”-, los testimonios de algunos exportuarios que dieron cuenta de la forma en que se repartiría el botín –en tres partes: pensionado, abogada y funcionarios de la entidad-, la prueba documental que estableció la condición de extrabajadores de Foncolpuertos de López Ariza e Ibáñez Caballero, los cargos que desempeñaron al interior de la empresa, las sucesivas reclamaciones judiciales y administrativas y las decisiones que se produjeron para dar respuesta a las mismas, por cuyo medio se reconocieron reajustes pensionales ilegales así como la deducción lógica construida por los falladores sobre la oportunidad para influir decididamente con su abogada al interior de la entidad –terceros que hicieron las veces de autores materiales- dada su especial cercanía a la misma, a fin de obtener, como en efecto lo consiguieron, beneficios laborales que sobrepasaron los definidos en sede convencional, con perjuicio del patrimonio del Estado.

Y es que con apoyo en el dicho de los procesados, el Tribunal tuvo certeza acerca del conocimiento que ellos tenían acerca de los términos de la convención colectiva de trabajo, al punto que hicieron numerosas reclamaciones a través de distintos profesionales del derecho, constatación que le permitió a la colegiatura inferir, de la mano de las otras probanzas, que ellos tenían la suficiente capacidad de comprender que el cobro y recepción de sumas que excedían lo que les había sido liquidado al término de su relación laboral, trascendía al ámbito penal en tanto implicaba el desapoderamiento de dineros estatales frente a prestaciones sociales no causadas.

Por manera que no le asiste razón al libelista cuando predica falsos juicios de existencia por suposición en los que no incurrieron los falladores pues como se observa, prueba de dicha categoría dogmática es lo que justamente obra en el proceso, la cual fue valorada por el juez plural aunque en sentido distinto al que pretende la defensa.

Ahora bien, como el apoderado de Tatis Mendoza, el de López Ariza e Ibáñez Caballero es de la opinión que, estos se limitaron a conferir un poder que los sometió a la gestión de su mandataria judicial para el reconocimiento de unas acreencias laborales y, por lo tanto, sugiere que el comportamiento de sus representados deviene impune habida cuenta que únicamente podría responder aquella en tanto «hombre de delante» [footnoteRef:177] y no aquellos como «hombre [s] de detrás» [footnoteRef:178]. [177: Cfr. folio 140 del cuaderno original del Tribunal III.] [178: Ibidem.] Al respecto, además que, dicha tesis, en sus efectos prácticos, devendría insustancial de cara al argumento de atipicidad respecto de su representado, toda vez que, en la teoría de la autoría mediata, ambos sujetos –autores en todo caso- son objeto del reproche jurídico penal, se margina de dilucidar que, en este caso, no se trata de la simple insatisfacción de los exportuarios en punto de los ítems liquidados al término de su vinculación laboral o de su alegada falta de preparación académica, sino de la decisión mancomunada de dichos extrabajadores y de su abogada de incidir determinadamente en los funcionarios jurisdiccionales y administrativos para defraudar al Estado a través de cuanta reclamación pudiera redundar en el pago de prestaciones no debidas, en lo que, entonces, no fue más que una instigación en cadena dirigida a sembrar la idea criminal en quienes tenían la disponibilidad jurídica y material del patrimonio de la nación. Es así que el juez colegiado, hizo las siguientes estimaciones: No es solo el hecho como parece entenderlo el juez de primera instancia, que al no contar con estudios superiores, los enjuiciados –con excepción de Eduardo Alfonso Castro Barrios- no podían incurrir en el delito de peculado por apropiación, tal forma de razonar en el presente asunto resulta deleznable, cuando basta una ponderada y juiciosa confrontación del material probatorio para percatarse sin asomo de duda de la cadena instigadora de la cual aquéllos hacían parte, esto es, del andamiaje criminal donde en calidad de titulares de supuestos derechos laborales facultaban a profesionales del derecho como NINA DEL CARMEN CASTRO DE LEÓN para acudir ante las autoridades judiciales y/o administrativas y así obtener el reconocimiento de inexistentes prerrogativas que a la postre, traducían un significativo incremento de su peculio personal.

La figura de la codeterminación, como se dijo al analizar la conducta de la prenombrada y que aplica en este contexto –toda vez que los exportuarios implicados en el subexamine no eran servidores públicos,-, no admite discusión alguna, pues nótese que el entramado criminal aquí analizado, cuya finalidad se contraía a los extrabajadores de la empresa Puertos de Colombia, quienes otorgaban poder a sus abogados para en esta forma acceder a los jueces laborales y/o a la administración, y una vez allí, presentar sus pretensiones, mismas que pese a la carencia de asidero fáctico, legal y convencional eran acogidas sin miramiento alguno por los operadores judiciales y servidores de Foncolpuertos, quienes al tener la disposición jurídica y material de los bienes estatales procedían, como miembros de la componenda a reconocer y pagar erogaciones debidamente sufragadas al momento de su retiro de la compañía. [footnoteRef:179] [179: Cfr. folios 157-158 del cuaderno original del Tribunal I.] En este orden de ideas, la inadmisión del libelo igualmente se impone como única solución posible.

Por último, la Sala no observa flagrantes violaciones de derechos fundamentales, causales de nulidad, ni motivos distintos al señalado que conduzcan a la necesidad de un pronunciamiento profundo frente al expediente en razón de las finalidades de la casación. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE Primero. Inadmitir la demanda de casación presentada por los defensores de defensores de Eduardo Alfonso Castro Barrios;

Jairo Jesús Marimón Beltrán; Tomás Ortega Rueda; Roberto Antonio Tatis Mendoza; Nina del Carmen Castro de León y; Nilson Rafael López Ariza y Ángel María Ibáñez Caballero contra la sentencia proferida el 16 de diciembre de 2016 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá. Segundo. Contra esta providencia no procede recurso alguno. Notifíquese y cúmplase.

EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Presidente JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 85