HUGO QUINTERO BERNATE Magistrado Ponente AP5470-2024 Radicación No. 63456 Aprobado Acta No. 224 Bogotá D. C., dieciocho (18) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024). I. VISTOS Decide la Corte la apelación interpuestas por la defensa de CARLOS AUGUSTO GARZÓN ORTIZ contra el auto proferido por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán el 16 de marzo de 2023, por medio del cual, entre otras cosas, rechazó uno de los testimonios solicitados por la defensa en la audiencia preparatoria, por “faltarse al debido proceso probatorio”.

CUI: 19001600070320160085601 Radicado 63456 Segunda Instancia CARLOS AUGUSTO GARZÓN ORTIZ 2 II.

HECHOS De acuerdo con lo que se puede extraer del escrito de acusación, el 19 de junio de 2016, en el municipio de Timbiquí, Cauca, se produjo la captura en flagrancia de Jaime Fernando Ocoró Valencia, por el delito de cohecho por dar u ofrecer, tras, presuntamente, haberle ofrecido dinero al SS. de Infantería de Marina César Isaac Carillo Caballero a cambio de que lo dejara pasar por el Río Timbiquí con una cantidad de combustible que excedía la legalmente permitida.

La captura le fue informada al PT. Yilmar Ordoñez Perafán, quién procedió a comunicarse con el Fiscal Local de Timbiquí, CARLOS AUGUSTO GARZÓN ORTIZ, para comentarle de la misma. Sin embargo, este funcionario ordenó verbalmente la libertad del aprehendido, indicándole al policía judicial que, en tanto que no se había incautado el dinero, en ese caso “no había nada”.

Igualmente, el Fiscal le impidió al patrullero abrir noticia criminal en el sistema SPOA por esa causa y, en consecuencia, este tuvo que realizar los actos urgentes sin la apertura de la correspondiente noticia criminal en el sistema. Informada de la situación al día siguiente, la Directora Seccional de Fiscalía del Cauca, Dra. Martha Inés Restrepo Saavedra, se comunicó con CARLOS AUGUSTO GARZÓN ORTIZ para indicarle que debía imputar.

Sin embargo, tras ser buscado por la policía judicial para apoyarlo en este propósito, el Fiscal no volvió a contestar el celular ni el CUI: 19001600070320160085601 Radicado 63456 Segunda Instancia CARLOS AUGUSTO GARZÓN ORTIZ 3 WhatsApp y se retiró de las instalaciones de la Fiscalía Local de Timbiquí. A pesar de que el custodio de Jaime Fernando Ocoró Valencia, TE.

Matías Piedrahíta Vallecilla, inicialmente se negó a dejarlo en libertad sin orden escrita; el capturado fue liberado en horas de la tarde del 20 de junio de 2016, dado el hecho de que no fue posible comunicarse con el Fiscal CARLOS AUGUSTO GARZÓN ORTIZ durante el día para indicarle que solicitara la legalización de la captura y la formulación de la imputación. Para el momento en que el aprehendido fue liberado ya no había Juez de Control de Garantías en turno de disponibilidad para la realización de las audiencias preliminares.

III.

ANTECEDENTES PROCESALES 3.1. En audiencia del 15 de marzo de 2022, ante el Juzgado Promiscuo Municipal de Timbiquí (Cauca), CARLOS AUGUSTO GARZÓN ORTIZ fue imputado por los delitos de prevaricato por acción y prevaricato por omisión. El imputado no aceptó los cargos. 3.2. Presentado el escrito de acusación, el asunto fue repartido entre la Sala Penal del Tribunal Superior de Popayán. El 11 de julio de 2022 se celebró la audiencia de formulación de acusación, oportunidad en la que CARLOS AUGUSTO GARZÓN ORTIZ fue acusado por los mismos hechos y delitos mencionados en la imputación. CUI: 19001600070320160085601 Radicado 63456 Segunda Instancia CARLOS AUGUSTO GARZÓN ORTIZ 4 Igualmente, en esa oportunidad la Fiscalía realizó el descubrimiento probatorio, de conformidad con lo enlistado en el escrito de acusación. 3.3.

Tras seis (6) aplazamientos, la audiencia preparatoria finalmente se instaló el 17 de febrero de 2023. En esa oportunidad, la defensa realizó su propio descubrimiento probatorio y, entre las testimoniales descubiertas, la defensa señaló el testimonio del PT. John Jairo Rivas Mosquera. A continuación, la Fiscalía enunció los medios probatorios que haría valer en el juicio y, seguidamente, la defensa hizo lo propio, mencionando todas las testimoniales descubiertas, menos la declaración del PT.

John Jairo Rivas Mosquera. Seguidamente, se presentaron las estipulaciones probatorias y se le concedió la palabra a la Fiscalía para que realizara sus solicitudes, conforme a los criterios de pertinencia, conducencia y utilidad. Acto seguido, y con el mismo propósito, se le concedió la palabra a la defensa. Esta parte procesal solicitó el decreto de todas las pruebas descubiertas, incluido el testimonio del PT.

John Jairo Rivas Mosquera. Seguidamente, la Fiscalía solicitó la inadmisión de un medio de conocimiento de la defensa, por impertinente, y el rechazo del testimonio del PT. John Jairo Rivas Mosquera, por no haber sido enunciado, a pesar de haber sido descubierto. CUI: 19001600070320160085601 Radicado 63456 Segunda Instancia CARLOS AUGUSTO GARZÓN ORTIZ 5 La defensa no solicitó la inadmisión, rechazo o exclusión de ninguno de los elementos materiales probatorios solicitados por la Fiscalía. IV.

EL AUTO DE PRIMERA INSTANCIA 4.1. En auto del 16 de marzo de 2023, la Sala Penal del Tribunal Superior de Popayán decretó todas las pruebas pedidas por las partes, salvo las siguientes: A. La noticia criminal, compuesta por seis (6) documentos, y los actos urgentes, compuestos por trece (13) documentos. Consideró que ellos eran inconducentes, repetitivos y de escaso valor probatorio.

B. El testimonio común para la defensa del TE. Macías Piedrahíta Vallecilla, comoquiera que no encontró cuáles serían los aspectos distintos sobre los que declararía en relación con el interrogatorio del acusador. C. El testimonio de Luis Eduardo Segura, solicitado por la defensa, por considerar que este es de referencia. D. Finalmente, rechazó el testimonio del PT.

John Jairo Rivas Mosquera, tras considerar que en su solicitud “se faltó al debido proceso probatorio”, pues, a pesar de haber sido descubierto, tal declaración no fue enunciada. CUI: 19001600070320160085601 Radicado 63456 Segunda Instancia CARLOS AUGUSTO GARZÓN ORTIZ 6 4.2. La Fiscalía presentó el recurso de reposición y en subsidio el de apelación. La defensa sólo presentó el de apelación. En sede de reposición, para la Fiscalía, el Tribunal repone su decisión en el sentido de decretar el testimonio de María del Socorro Garzón, sobre el que no había emitido pronunciamiento previo.

V. EL RECURSO DE APELACIÓN 5.1. La defensa adujo que su recurso se circunscribiría a la decisión de rechazo del testimonio del PT. John Jairo Rivas Mosquera, por falta de enunciación. Al respecto, resaltó que esta etapa, como fase de la audiencia preparatoria, consiste en una simple depuración, cuya omisión carece de consecuencias legales.

En el caso específico del testimonio que fue rechazado, subrayó el recurrente que aquel fue debidamente descubierto, incluso a pesar de que, posteriormente, por un olvido, omitió enunciarlo. Adujo que, según esta Sala, el “rechazo” del decreto de un medio de conocimiento se produce como consecuencia de un indebido descubrimiento, sin que pueda producirse como consecuencia de situaciones diferentes.

En tanto que el testimonio del PT. John Jairo Rivas Mosquera fue debidamente descubierto, y se sustentó adecuadamente en su pertinencia, conducencia y utilidad, consideró que aquel sí debió haber sido decretado por la Sala. CUI: 19001600070320160085601 Radicado 63456 Segunda Instancia CARLOS AUGUSTO GARZÓN ORTIZ 7 Reiteró, además, que en tanto el testimonio rechazado fue oportunamente descubierto, la Fiscalía tiene conocimiento de su existencia y, en consecuencia, no es posible predicar que con su decreto se esté afectando a la contraparte.

Insistió que la falta de enunciación, entonces, no afecta el principio de igualdad de armas, lo que explica que su falta carezca de consecuencias legales. 5.2. Corolario de lo anterior, solicitó la revocatoria parcial del auto del 16 de marzo de 2023 para que, en su lugar, se decrete el testimonio del PT. John Jairo Rivas Mosquera, por haber sido oportunamente descubierto y ser pertinente, conducente y útil de cara al debate que se planteará durante el juicio oral.

VI. INTERVENCIONES DE NO RECURRENTES 6.1. La Fiscalía General de la Nación solicitó la confirmación del auto de primera instancia, comoquiera que, a su juicio, la equivocación de alguna de las partes produce una serie de consecuencias que deben ser asumidas por ellas. Resaltó que el debido proceso probatorio siempre debe cumplirse a cabalidad, mediante el completo agotamiento de todas las fases de la audiencia preparatoria.

Reconoció que, en efecto, la defensa descubrió el testimonio del PT. John Jairo Rivas Mosquera. Sin embargo, consideró que su falta de enunciación implicó el desconocimiento de la segunda fase de la audiencia preparatoria de cara a dicha probanza, lo que implica que, CUI: 19001600070320160085601 Radicado 63456 Segunda Instancia CARLOS AUGUSTO GARZÓN ORTIZ 8 frente a aquella, no se desarrolló el debido proceso probatorio y, en consecuencia, es necesario rechazar el decreto de ese medio de conocimiento. 6.2.

El Ministerio Público, por su parte, solicitó la revocatoria de la decisión, tras considerar que, en efecto, la falta de enunciación de un medio de conocimiento no trae como consecuencia el rechazo de aquel; máxime cuando este último es una simple sanción frente a la falta de descubrimiento. A su juicio, en tanto que la prueba controvertida sí fue descubierta, esta no puede ser rechazada. 6.3.

La representación de víctimas no presentó observaciones durante el traslado de no recurrentes. VII. CONSIDERACIONES 7.1. Competencia La Sala es competente para conocer la presente apelación, de conformidad con lo previsto en el numeral 2º del artículo 235 de la Constitución Política, dado que la providencia acusada corresponde a un auto dictado en primera instancia por un Tribunal Superior de Distrito Judicial. 7.2.

Problema jurídico CUI: 19001600070320160085601 Radicado 63456 Segunda Instancia CARLOS AUGUSTO GARZÓN ORTIZ 9 Le corresponde a la Sala establecer si el testimonio del PT. John Jairo Rivas Mosquera fue correctamente rechazado por la Sala Penal del Tribunal Superior de Popayán al no haber sido enunciado en la audiencia preparatoria, incluso a pesar de haber sido correctamente descubierto. 7.3.

Resolución del caso 7.3.1. Lo primero que es preciso tener en cuenta para aproximarse al presente caso es que el rechazo probatorio es una sanción que se produce ante la falta del descubrimiento probatorio. Lo anterior, de conformidad con lo previsto en el artículo 346 de la Ley 906 de 2004: “Artículo 346. Sanciones por el incumplimiento del deber de revelación de información durante el procedimiento de descubrimiento.

Los elementos probatorios y evidencia física que en los términos de los artículos anteriores deban descubrirse y no sean descubiertos, ya sea con o sin orden específica del juez, no podrán ser aducidos al proceso ni convertirse en prueba del mismo, ni practicarse durante el juicio. El juez estará obligado a rechazarlos, salvo que se acredite que su descubrimiento se haya omitido por causas no imputables a la parte afectada.” (subraya fuera del texto original).

Esta regla ha sido entendida en su sentido gramatical por la Corte en pacífica jurisprudencia1: “El artículo 346, por su parte, establece como sanción para el incumplimiento al descubrimiento probatorio, el rechazo de los medios probatorios, de forma que «no podrán ser aducidos al proceso ni convertirse en prueba del mismo, ni practicarse durante el juicio».”. 1 CSJ AP3439-2024.

Rad. 65859. CUI: 19001600070320160085601 Radicado 63456 Segunda Instancia CARLOS AUGUSTO GARZÓN ORTIZ 10 Así, como se indicó, es la falta al descubrimiento probatorio lo único que puede motivar el rechazo del decreto de un medio de prueba, y ello se explica en la medida en que es esta fase, y no otra, la que les permite a las partes diseñar su estrategia procesal y evita que ellas sean “sorprendidas” en el transcurso del juicio.

Además, según tiene sentado la Sala, el descubrimiento probatorio es la fase primaria del procedimiento de decreto probatorio, toda vez que es partir de ella que los sujetos procesales tienen conocimiento sobre la totalidad del material probatorio con el que cuentan los otros. Las fases ulteriores, sin embargo, simplemente sirven para depurar la discusión sobre el decreto probatorio2: “En el mismo sentido, la Sala ha reiterado que: ‘Frente al proceso de “depuración probatoria” que debe surtirse en la audiencia preparatoria, la Sala ha hecho hincapié en la necesidad de agotar las cuatro fases consagradas en la ley: (i) descubrimiento, (ii) enunciación, (iii) estipulación y, (iv) solicitud probatoria.

También se ha resaltado que estas fases tienen una secuencia lógica, como quiera que “la enunciación precede a la estipulación, debido a que no se puede pactar sin conocer los medios de prueba con los que cuentan la Fiscalía y la defensa para sustentar su teoría del caso; y la solicitud es ulterior, pues la estipulación probatoria como manifestación de voluntad bilateral excluye de la discusión hechos y circunstancias que han sido aceptadas por las partes y que no serán objeto de debate en el juicio (…)’.

(CSJ AP, Jun 18 de 2014, Rad. 2014). Lo anterior explica por qué el legislador dispuso expresamente que el juez debe velar porque el descubrimiento en la audiencia de acusación debe ser “lo más completo posible” (Art. 344), y estableció que las primeras diligencias que debe dirigir en la audiencia preparatoria son la verificación del descubrimiento que debió realizarse “fuera de la sede de la audiencia de formulación de acusación” y decidir si hay lugar al rechazo en el evento 2 CSJ AP948-2018.

Rad. 51882. CUI: 19001600070320160085601 Radicado 63456 Segunda Instancia CARLOS AUGUSTO GARZÓN ORTIZ 11 de que el mismo no se haya perfeccionado en los términos acordados. Los efectos de un descubrimiento defectuoso pueden extenderse hasta el juicio oral, si el Juez no toma los correctivos pertinentes en la audiencia preparatoria, bien superando las diferencias de las partes a través de la adecuada dirección del proceso, ora por medio de las decisiones procedentes en materia de rechazo de pruebas.” (negrillas fuera del texto original).

Ahora bien, como se puede observar con claridad, es evidente, una vez más, que la jurisprudencia de la Sala circunscribe la sanción del rechazo a la falta de descubrimiento, dada la importancia material de esta fase. Ello implica que la sanción no se extiende a etapas posteriores del proceso de depuración probatoria, como lo es, por ejemplo, la enunciación. Lo anterior se explica bajo el supuesto de que un error en la enunciación no afecta el hecho mismo, relevante para efectos de la garantía al derecho de defensa, de que siempre que la prueba haya sido debidamente descubierta es posible entender que ha sido conocida por la contraparte y, en consecuencia, no hay afectación procesal que amerite la imposición de una sanción tan severa como el rechazo.

Frente al genérico y formalista argumento de que cualquier falta que se presente a lo largo del proceso de depuración probatoria debe estar sancionado con el rechazo, piénsese, por ejemplo, en el hecho de que la omisión de solicitud, incluso a pesar de una prueba que ha sido enunciada, no trae como consecuencia el mentado rechazo CUI: 19001600070320160085601 Radicado 63456 Segunda Instancia CARLOS AUGUSTO GARZÓN ORTIZ 12 del decreto medio probatorio, sino simplemente la abstención de la judicatura en pronunciarse sobre aquel –pues imposible resulta pronunciarse sobre la admisión de un medio de conocimiento cuyo decreto no ha sido solicitado–.

Es la importancia sustancial del descubrimiento para el leal desarrollo del proceso lo que hace razonable imponer tan severa sanción ante la omisión a esa fase. Sin embargo, se insiste, lo mismo no puede predicarse de cara a la enunciación, cuyo único fin consiste en la mera depuración probatoria, sin que sea evidente que su falta traiga consecuencias en términos de las garantías procesales de las partes. 7.3.2.

Teniendo presente este panorama, procede ahora la Corte a resolver el caso sometido a su conocimiento: (i) No existe debate alguno en torno al hecho de que el testimonio del PT. John Jairo Rivas Mosquera fue debidamente descubierto. (ii) Por el contrario, la controversia gira en torno a la simple enunciación del testimonio, cosa que fue omitida por el solicitante ante un aparente descuido.

Dadas las reglas descritas previamente en torno a la sanción del rechazo, encuentra la Sala que el motivo que adujo la primera instancia no justifica realmente la medida cuestionada, máxime cuando, en realidad, la prueba sí fue descubierta. CUI: 19001600070320160085601 Radicado 63456 Segunda Instancia CARLOS AUGUSTO GARZÓN ORTIZ 13 Lo anterior, además, se suma al hecho de que, tal y como lo argumentó la defensa en su solicitud, la prueba es necesaria para demostrar su hipótesis alternativa, comoquiera que el PT.

John Jairo Rivas Mosquera, como guarda de la Estación de Policía de Timbiquí y de las oficinas de la Fiscalía en ese municipio, puede narrar lo que le conste directamente en relación con la captura, detención y judicialización de Jaime Fernando Ocoró Valencia el 19 de junio de 2016. Ello indica, entonces, que la prueba, a más de haber sido debidamente descubierta, es pertinente, conducente y útil, por lo que tampoco habría lugar a inadmitirla. 7.3.3.

Dado lo anterior, evidente resulta para la Sala que es preciso revocar el numeral 6º de la parte resolutiva del auto del 16 de marzo de 2023 para, en su lugar, decretar para la defensa el testimonio del PT. John Jairo Rivas Mosquera. En mérito de lo expuesto, la SALA DE CASACIÓN PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, RESUELVE 1. REVOCAR el numeral 6º de la parte resolutiva del auto del 16 de marzo de 2016, dictado por la Sala Penal del Tribunal Superior de Popayán al interior de la causa seguida en contra de CARLOS AUGUSTO GARZÓN ORTIZ.

CUI: 19001600070320160085601 Radicado 63456 Segunda Instancia CARLOS AUGUSTO GARZÓN ORTIZ 14 2. DECRETAR, para la defensa, la práctica del testimonio del PT. John Jairo Rivas Mosquera, para que narre lo que le conste en relación con la captura, detención y judicialización de Jaime Fernando Ocoró Valencia durante los días 19 y 20 de junio de 2016. 3.

REMITIR las diligencias al Tribunal de origen. 4. Contra esta decisión no procede ningún recurso. Notifíquese y Cúmplase. Presidente de la Sala CUI: 19001600070320160085601 Radicado 63456 Segunda Instancia CARLOS AUGUSTO GARZÓN ORTIZ 15 Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en artículo 103 del Código General del Proceso y el artículo 7 de la ley 527 de 1999 Código de verificación: 815D7AE69AA5FEFB599DA6D2C16F91892B0D0BFD0D1F35F51E09D8D2F231DC84 Documento generado en 2024-10-02 CUI: 19001600070320160085601 Radicado 63456 Segunda Instancia CARLOS AUGUSTO GARZÓN ORTIZ 16