República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación 41948 JRTB CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado Ponente AP5466-2014 Radicación N° 41948 (Aprobado Acta N° 298) Bogotá, D.C., diez (10) de septiembre de dos mil catorce (2014). MOTIVO DE LA DECISIÓN Decide la Sala si es procedente admitir las demandas de casación presentadas por el defensor de JRTB y el representante de la víctima M.F.T.C., contra la sentencia proferida el 24 de mayo de 2013 por el Tribunal Superior de (…), que modificó la dictada por el Juzgado Doce Penal del Circuito de la misma ciudad y absolvió al procesado de los delitos de acceso carnal violento y acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravados, en concurso homogéneo y heterogéneo, y lo condenó como autor de los injustos de actos sexuales con menor de catorce años agravado, en concurso homogéneo, e incesto.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL 1. El A quo resumió el aspecto fáctico de la siguiente manera: Dio origen a la investigación la denuncia presentada por la señora AMCS el 3 de abril del año 2012, en la que relata que la menor M.F.T.C. hija de JRTB, cuando apenas tenía 5 años de edad recibía por parte de su progenitor diversos tocamientos erótico-sexuales en su cuerpo, particularmente en sus partes íntimas (senos, vagina y cola); posteriormente en el año 2007 comienza a accederla carnalmente mediante penetraciones de pene en vagina, los que continuaron ocurriendo de manera habitual hasta cuando la víctima contaba con trece años de edad.

Se aprecia que la menor se resistió a que su padre continuara con ésta actividad en el mes de diciembre de 2011, cuando contaba con 14 años cumplidos. 2. El 27 de abril de 2012, ante el Juzgado Cuarenta y Dos Penal Municipal con funciones de control de garantías de (…), se llevó a cabo audiencia preliminar de legalización de captura y formulación de imputación. No se decretó medida de aseguramiento y contra esa decisión la funcionaria instructora interpuso los recursos de reposición, que no prosperó, y en subsidio de apelación que le fue concedido.

El 5 de junio de ese año, el Juzgado Cuarenta y Uno Penal del Circuito con funciones de conocimiento revocó la anterior determinación y, en su lugar, impuso a JRTB medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario. 3. El escrito de acusación se radicó el 13 de junio siguiente y la audiencia respectiva se celebró el día 28 del mismo mes y año ante el Juzgado Doce Penal del Circuito con funciones de conocimiento de esta ciudad, por el concurso homogéneo y heterogéneo de delitos de acceso carnal violento agravado, acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado, actos sexuales con menor de 14 años agravado e incesto.

Celebrado el debate oral y público, el despacho profirió sentencia el 22 de febrero de 2013, en la que condenó a JRTB como autor penalmente responsable de los delitos de «acceso carnal violento agravado en concurso homogéneo y sucesivo, en concurso heterogéneo con el delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado, en concurso homogéneo y sucesivo, a su vez en concurso heterogéneo con actos sexuales con menor de 14 años agravado, también en concurso homogéneo y sucesivo y en concurso heterogéneo con el delito de incesto, éste también en concurso homogéneo y sucesivo».

Le impuso, trescientos diez (310) meses de prisión y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un lapso de diez (10) años y declaró que no se hacía acreedor a ningún subrogado o mecanismo sustitutivo de la ejecución de la pena. 4. El Tribunal Superior de (…), al resolver el recurso de apelación incoado por la defensa del procesado, en providencia del 24 de mayo de 2013 modificó la decisión del A quo, en el sentido de absolver a JRTB de los cargos que le formuló la Fiscalía General de la Nación por los delitos de acceso carnal violento y acceso carnal abusivo con menor de catorce años, agravados, en concurso homogéneo y heterogéneo, y declararlo autor responsable de los injustos de actos sexuales con menor de catorce años agravado, en concurso homogéneo, e incesto.

En consecuencia, le fijó la pena de ciento noventa y cinco (195) meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el término de diez (10) años. LAS DEMANDAS 1. A nombre de JRTB. Con fundamento en la causal tercera de casación, aduce el libelista que la sentencia del Tribunal es desconocedora de los artículos 29 de la Carta Política, 380 y 381 de la Ley 906 de 2004, pues su asistido fue condenado sin atender las reglas de producción y apreciación de la prueba.

Una vez destaca, in extenso, las consideraciones expuestas en los fallos de primera y segunda instancia, aduce que el Ad quem incurrió en un «falso juicio de valoración» porque de las pruebas debatidas en el juicio oral y público se deriva la inexistencia del hecho o, por lo menos, un manto de duda que se debe resolver a favor del enjuiciado.

Hace manifiesta su inconformidad con la decisión de mantener incólume la condena respecto de los delitos de actos sexuales con menor de catorce años e incesto, bajo la premisa de que la conducta de su prohijado responde al del padre que aborda cariñosamente a su hija como si tratara de consentirla y desviar ese acercamiento al erotismo punible.

Dice que al repasar las entrevistas y, en general, las pruebas de cargo, la presunción de inocencia no pudo ser desvirtuada porque son varias las inconsistencias en que incurren la denunciante, la menor M.F.T.C. y su hermano, lo cual evidencia que nunca existieron los presuntos actos sexuales abusivos y que todo pudo ser producto de una intención dañina.

Al efecto, encuentra extraño que nadie de la familia se haya enterado de los supuestos abusos ocurridos desde que la infante contaba con cinco (5) años de edad, a excepción del hermano menor, así como la forma en que la madre de éstos se enteró de lo ocurrido y que el primero en notarlo haya sido el novio de M.F.T.C., quien tuvo problemas con JRTB.

Aduce que lo referido por la señora BGV contiene muchas inconsistencias y es la base de la denuncia formulada contra su asistido por AMCS. La menor, además, no le contó lo ocurrido a su progenitora, pese a la buena relación que demostró tener con ella y tampoco lo dijo en el colegio, ni dio cuenta de hechos indicadores del abuso, como bajo rendimiento académico, tristeza, etc., De otra parte, el procesado no acepaba los novios que su hija tenía a su edad, y ello permite entender la razón por la cual ésta guardó silencio durante tanto tiempo y solo vino a contar cuando comenzó su relación con JEV, que coincidió con la separación de sus padres, pudiéndose concluir que jamás fue víctima de abuso alguno, más aún cuando no asoman indicios al respecto.

Dice el censor que, efectivamente, los problemas de pareja existían entre la madre de la menor y su defendido y, como éste no accedió a comprarle una casa y volver con ella, entonces procedió a denunciarlo. No encuentra razonable, que una vez AMCS se entera que su hija está siendo abusada, en lugar de denunciar los hechos, intente remediar la situación asistiendo a un culto religioso.

Luego, trae apartes textuales de la declaración rendida por el menor J.D.T.C. y afirma que al cotejarlos con la entrevista de su hermana ante el investigador de criminalística, RJDS, advierte que no coinciden en sus relatos y, en cambio, emerge «otro indicio grave de contradicción y mendacidad» porque no es posible que si JRTB cierra la puerta del baño para realizar los presuntos actos abusivos, la víctima pueda ver bajar a su hermano y que éste mismo narre lo que vio estando la puerta cerrada.

Frente al discernimiento del Tribunal, en punto a los testimonios de la defensa, aduce que si bien no fueron directos, sí permiten advertir varias situaciones; por ejemplo, que la abuela de la menor, MLBT, permanecía en la casa y no vio una sola irregularidad en el comportamiento de su hijo ni algún cambio en la actitud de su nieta. Además, en el juicio oral dio a conocer una serie de episodios demostrativos de «un marcado cuadro de celos, agresividad y de conducta conflictiva por parte de su nuera», a la que debió denunciar en la estación de (…) e igualmente «vio como (sic) en dos oportunidades AMCS trato (sic) de agredir con cucho (sic) a mi defendido» y que eran muchas las discusiones y el mal ejemplo que le daba a los hijos.

Varios de esos incidentes de agresiones y celos, de los que fue víctima el procesado en su sitio de trabajo, se corroboraron por los otros testigos. De lo anterior concluye que, tanto las pruebas de la defensa como las acopiadas por la Fiscalía con sus graves inconsistencias, ratifican la inocencia de su defendido frente a los delitos de actos sexuales con menor de catorce años e incesto.

También hace manifiesta su inconformidad con la dosificación punitiva realizada por el Ad quem, quien no partió del mínimo de la pena pese a la ausencia de antecedentes y de causales de mayor punibilidad. Solicita, en consecuencia, que se absuelva al enjuiciado o, en su defecto, se redosifique la pena partiendo del mínimo del primer cuarto y, por el concurso, se le haga un incremento menor. 2.

A nombre de la víctima M.F.T.C. El demandante formula un cargo con estribo en la causal tercera del artículo 181 del Código de Procedimiento Penal y acusa la sentencia del Tribunal por violación indirecta de la ley sustancial, porque dejó de valorar, tanto individualmente como en conjunto y bajo el principio de la sana crítica, la totalidad de las pruebas recopiladas e introducidas al juicio oral, las cuales probaron que, efectivamente, su representada fue accedida carnalmente por su progenitor y sometida a amenazas que la llevaron a no contar a su madre lo que estaba sucediendo.

Se refiere a las declaraciones de los profesionales que la Fiscalía llamó a interrogar, todos expertos en la atención de casos de abuso sexual sobre niños, donde dieron a conocer con claridad cada uno de los vejámenes vividos por la víctima, quien, al igual que su hermano, corroboró esos testimonios. Para demostrar su aserto describe lo expuesto por la médica perito forense, Martha Agudelo Yepes, la psicóloga forense, Derly Johanna García Bedoya, el experto en entrevistas forenses, Roque Tulio Duarte Sánchez, el relato de la menor M.F.T.C. y de su hermano menor J.D.T.C. Agrega que, contrario a lo expuesto por el Ad quem, todas las entrevistas realizadas por la Fiscalía fueron autenticadas y reconocidas por los testigos que asistieron al juicio oral y su contenido ratificado e incorporado en la forma exigida por la ley.

Ese juzgador también pasó por alto la regla contenida en el artículo 404 del Código de Procedimiento Penal, porque tanto la víctima como su hermano menor señalaron en forma precisa y sin dubitación alguna, que efectivamente hubo penetración cuando era abusada por su padre y ello le causaba dolor e incomodidad. Esos testimonios, unidos a la exposición de los peritos sobre la entrevista realizada a la niña, daban lugar a confirmar en su totalidad la sentencia de primera instancia, más cuando la médico forense fue enfática en afirmar que las penetraciones ‘introito vaginal’ no dejan huella, pues desaparecen en dos o tres días y que, de haber acontecido, hasta el himen no llegaron.

Afirmación válida que, además, impone al juzgador valerse de otros elementos aducidos al debate, conforme al principio de libertad probatoria. En cuanto al elemento violencia, que el juez plural consideró no haber sido demostrado, aduce el actor que el testimonio de la misma ofendida da cuenta cómo su padre y agresor la amenazaba con golpearla a ella, a sus hermanitos o a su madre, e incluso, con atentar contra su novio, para que no contara lo que estaba sucediendo, y que configura violencia moral.

Solicita se case parcialmente la sentencia de segunda instancia y, en su lugar, se confirme en su totalidad la dictada por el Juzgado Doce Penal del Circuito de conocimiento de (…). CONSIDERACIONES 1. La Sala inadmitirá la demanda formulada por el defensor de JRTB, porque adolece de los fundamentos que evidencien la necesidad de cumplir con alguna de las finalidades del recurso de casación, al tenor de lo dispuesto en el artículo 180 de la Ley 906 de 2004; esto es, la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a estos, y la unificación de la jurisprudencia. Además, porque el recurrente desconoce de principio a fin las reglas que rigen la impugnación extraordinaria, en tanto no atendió a los parámetros lógicos, argumentativos y de postulación, atinentes al motivo invocado. 2.

Bien se sabe que la viabilidad de los reparos en casación, está condicionada a los requisitos de claridad, precisión y trascendencia, de tal manera que surja incuestionable la ocurrencia del desacierto judicial y su influencia nociva en el respectivo pronunciamiento. Cuando se acude a la causal tercera del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, que hace relación al «manifiesto desconocimiento de las reglas producción y apreciación de la prueba sobre la cual se ha fundado la sentencia», es preciso identificar la especie de error que se pretende hacer valer, y concretar la prueba o pruebas objeto de reproche y su incidencia en la declaración de justicia, sin que sea admisible incluir, en la misma censura, hipótesis que se repelen entre sí, ni discurrir a manera de alegato de instancia para tratar anteponer, a la valoración de los juzgadores, un criterio particular.

Lo procedente, es invocar la violación indirecta de la ley sustancial, que puede estar determinada por el desconocimiento de las reglas de apreciación probatoria, referidas a los errores de hecho por falso juicio de existencia –que se estructura cuando el juez omite apreciar una prueba legalmente aportada al proceso (omisión), o supone la presencia de un medio de convicción que no hace parte del diligenciamiento (suposición)-; falso juicio de identidad –que ocurre cuando se distorsiona o altera la expresión fáctica de un medio probatorio- o un falso raciocinio –que tiene lugar cuando el juzgador fija en su decisión premisas ilógicas o irrazonables por desconocimiento de las reglas de la sana crítica-.

Y, si se trata del desconocimiento de las reglas de producción, el cargo debe enmarcarse como un error de derecho, que igualmente puede derivar de un falso juicio de legalidad –que ocurre cuando el sentenciador aprecia y le da valor a una prueba incorporada a la actuación sin el lleno de los requisitos legales o cuando se lo niega a un elemento que si cumplió con el rito- o uno de convicción -que se estructura cuando desconoce el valor legalmente determinado-. 2.1.

El solo enunciado del reproche marca su impropiedad técnica, porque el libelista no identifica la hipótesis de violación indirecta de la ley que atribuye al Tribunal, esto es, si de hecho o de derecho, sino que acusa un «falso juicio de valoración» con lo cual hace patente su discrepancia frente a la manera como fue estimada la prueba testimonial de cargo y de descargo.

Bastante se ha insistido que cualquier reproche dirigido a disentir del mérito otorgado a los elementos de juicio, resulta por completo extraño a la casación, dada la libertad que tiene el sentenciador para apreciar el conjunto probatorio, limitado únicamente por los postulados de la sana crítica. Sólo si se constata que arribó a conclusiones ilógicas o irrazonables, por desconocimiento de las reglas de la lógica, la ciencia y/o la experiencia, es procedente el ataque por la vía del error de hecho por falso raciocinio, caso en el cual el impugnante debe demostrar que el juez se alejó de algún postulado científico, principio lógico o máxima de la experiencia. Además, debe señalar el aporte científico, el raciocinio lógico o la deducción por experiencia que se debió aplicar en el asunto sometido a examen, en orden a evidenciar una realidad distinta a la declarada en las instancias. 2.2.

La doble presunción de acierto y legalidad, que ampara el fallo de segunda instancia, no se puede desquiciar a través de una argumentación dirigida a presentar una valoración de las pruebas distinta a la efectuada por el juez plural –cuyo criterio prevalece frente al del sujeto procesal-, o a destacar las imprecisiones de los relatos de los testigos de cargo, como ocurre en este caso.

En tal sentido, el falso raciocinio implica identificar aquellos razonamientos del fallador que se muestran absurdos, ilógicos o desfasados y que evidencian un claro alejamiento del método de persuasión racional, sin caer en el usual desacierto de estructurar otra hipótesis de solución, para sobreponerla a la declarada en la sentencia y de esa manera obtener que la Corte revalúe el asunto, como si de una tercera instancia se tratara.

Por manera que, la sola manifestación de inconformidad frente al grado de credibilidad otorgado a la prueba de cargo, no puede elevarse a la categoría de error atacable en casación, porque es evidente que el impugnante no busca remediar alguna situación transgresora de la ley, sino oponer su juicio crítico e interesado. 2.3. El letrado, además de evadir la carga argumentativa inherente al recurso extraordinario, no acredita alguna de la modalidades de error recién aludidas y, en su intento por desvirtuar las conclusiones del Tribunal, deja de lado las verdaderas razones que condujeron a la condena de su defendido, para insistir en que los hechos denunciados son producto de una retaliación por parte de la denunciante y madre de la menor ofendida, tesis exculpativa que fue desechada en ambas instancias.

Sobre ese particular, la Sala debe advertir que el actor incurre en otro desatino al dirigir sus réplicas únicamente hacia la decisión del juez plural, porque el principio de unidad jurídica inescindible impone atender a las motivaciones del juez de primer nivel, cuando guardan correspondencia en todo aquello que expresa o tácitamente no se desvirtúe o modifique por el Ad quem.

Al margen de esa otra impropiedad, no sobra señalar que, en todo caso, el Tribunal se ocupó de analizar la prueba incriminatoria y de explicar los motivos por los cuales las pruebas de la defensa no tenían la capacidad de desvirtuarla, pero el casacionista evita cualquier comentario al respecto, dejando de atender a los mínimos requerimientos de claridad, precisión y coherencia, indispensables para entender el sentido de la censura, así como la demostración del dislate aducido y la concreción de sus consecuencias. 3.

En cuanto a la inconformidad relacionada con la dosificación punitiva realizada por el Ad quem, porque no partió del mínimo del primer cuarto, pese a la ausencia de antecedentes y de causales de mayor punibilidad, tampoco acreditó algún yerro que deba ser enmendado. Desconoce que en esa materia, el artículo 61 del Código Penal consagra los parámetros que debe seguir el juzgador para efectos de individualizar la pena y que, conforme al inciso 2º, si no concurren circunstancias de agravación punitiva, puede moverse dentro del cuarto mínimo, es decir, entre los montos menor y mayor de esa fracción, pero en ningún momento se impone fijar la cifra inferior pues, necesariamente, para determinar la pena, debe sopesar los aspectos previstos en el 3º inciso.

Sobre el particular se verifica con claridad que el Ad quem concluyó que no era posible partir del mínimo del primer cuarto, luego de ponderar la mayor o menor gravedad de la conducta, el daño real o potencial creado, la naturaleza de las causales que agraven o atenúen la punibilidad, la intensidad del dolo, la necesidad de la pena y la función que ella ha de cumplir en el caso concreto.

En tales condiciones, como se dijo, el libelo será inadmitido ante las evidentes falencias de debida postulación y argumentación. 4. Contra esta decisión procede el mecanismo de insistencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004. No obstante, la Sala verifica un desacierto por parte del Tribunal, al momento de redosificar la pena, que condujo a la imposición de un monto superior al que correspondía. Sobre ese tópico se pronunciará, una vez regresen las diligencias al despacho. 5.

En relación con la demanda formulada a nombre de la víctima M.F.T.C., la Sala la admitirá, pese a que no se ajusta a cabalidad a los parámetros de la causal aducida, pero de su contenido es posible entender el alcance de la impugnación. En consecuencia, se realizará la correspondiente audiencia de sustentación, para que las partes se pronuncien únicamente sobre la demanda seleccionada.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,

RESUELVE

PRIMERO. INADMITIR la demanda formulada a nombre del procesado JRTB. Contra esta decisión procede el mecanismo de insistencia, de conformidad con el artículo 184, inciso 2º, del Código de Procedimiento Penal.

SEGUNDO. ADMITIR el libelo presentado por el apoderado de la víctima M.F.T.C. En consecuencia, una vez agotado el trámite de insistencia en punto de la inadmisión, regresen las diligencias al despacho para fijar fecha en la que se llevará a cabo la audiencia de sustentación. Esta determinación no admite recurso alguno.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria La información que permite identificar o individualizar al (los) menor (es), fue suprimida por la Relatoría de la Sala de Casación Penal, con el objeto que el contenido de la providencia pueda ser consultado sin desconocer los artículos 33 y 193 de la ley 1098 de 2006 y demás normas pertinentes.

En virtud de lo previsto en el Código de la Infancia y la Adolescencia, se omite consignar el nombre de la menor víctima. � Folio 133 de la Carpeta original. � Folio 12 Ib. � Folios 27 y 28 Ib. � Folios 29 a 35 Ib. � Folios 44 y 45 Ib. � Folios 118 a 133 Ib. � Folios 16 a 57 Cuaderno del Tribunal. PAGE 3