Segunda Instancia N° 61974 CUI Nº 11001600002320170684203 Oscar Alcides Márquez López FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS Magistrado Ponente AP5462-2022 Radicación n° 61974 Aprobado según acta n° 273 Bogotá D.C., veintitrés (23) de noviembre de dos mil veintidós (2022). 1. Decide la Sala el recurso de apelación presentado por el Fiscal Cincuenta y Uno Delegado ante el Tribunal Superior de Bogotá, contra la decisión de 5 de mayo del año en curso, por la cual no se accedió a incorporar, como prueba de referencia, la entrevista rendida por Jensi Eduardo Gordillo Montenegro, dentro del juicio adelantado contra ÓSCAR ALCIDES MÁRQUEZ LÓPEZ, por los delitos de concusión y cohecho.

I.

ANTECEDENTES 2. De acuerdo con la acusación, en esta ciudad, en el año 2015, ÓSCAR ALCIDES MÁRQUEZ LÓPEZ, Fiscal Noveno Seccional de la Unidad de Vida, con ocasión de una actuación penal sometida a su conocimiento —contra Víctor Alfonso Herrera Carvajal — por los delitos de homicidio y lesiones personales en accidente de tránsito, en la que ostentaban la condición de víctimas los hermanos Jensi Eduardo, Ilton Ernesto, Jhon Evencio, Rodolfo Antonio, Doris y Haydee Gordillo Montenegro, les exigió, a través del primero de ellos, doce millones de pesos; empero, dado que los compelidos manifestaron no tener esa cantidad, el funcionario solicitó una “ caja de whisky marca BUCHANANS ”, la cual fue entregada por Ilton y Doris Gordillo Montenegro en la residencia del fiscal, sita en la carrera 79 N° 10-54, interior 12, apartamento 501, conjunto Castilla Real. 3.

El 6 de diciembre de 2017, ante el Juez 42 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, se adelantó la formulación de imputación, y el 23 de abril de 2018, en la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, se cumplió —en armonía con la anterior diligencia— la atribución oral de la acusación, en la cual le fueron reiterados al procesado los cargos como autor de los punibles de concusión y cohecho, descritos en los artículos 404 y 405 de la Ley 599 de 2000, con la agravante genérica del artículo 58, numeral 9°, ibidem, en consonancia con la Ley 890 de 2004, artículo 14[footnoteRef:1]. [1: Archivos en formato pdf, de los cuadernos de Control de Garantías (fol. 1-2), y Principal # 1, (fol. 1-3, 23, 24 y 50-52).] 4.

La audiencia preparatoria se desarrolló en sesiones de 13 de septiembre y 21 de noviembre de 2018, 24 de enero, 7 de marzo, 5 de agosto y 18 de septiembre de 2019, y 30 de junio de 2021, tras lo cual fue instalado el juicio oral el 17 de noviembre de ese año, y continuó el siguiente 14 de diciembre, 18 y 25 de febrero, 15 y 17 de marzo y 5 de mayo de 2022—por el propio Fiscal—. 5.

En la sesión del 25 de febrero de 2022, durante la práctica probatoria de la Fiscalía, esa parte solicitó, debido al fallecimiento (el 3 de noviembre de 2021) de Jensi Eduardo Gordillo Montenegro, cuyo testimonio fue ordenado en la audiencia preparatoria, la incorporación de la entrevista rendida por aquel bajo juramento el 17 de mayo de 2017, ante un funcionario investigador, teniendo en cuenta que esa situación configuraba una de las hipótesis excepcionales prevista en la ley para su admisión, introducción que llevaría a cabo mediante la lectura directa —por el propio Fiscal— del registro civil de defunción y del formato contentivo de la declaración. El tutor de la acusación agregó que tal procedimiento para su introducción en el juicio resultaba viable porque: (i) el investigador que recibió la entrevista ya no laboraba en la Fiscalía, (ii) la declaración pretérita la cobijaba la presunción legal de autenticidad, primero, por el “ principio constitucional de buena fe ” y, segundo, porque la misma fue descubierta a la defensa con el escrito de acusación y “ por ende se trata de un documento original auténtico ”[footnoteRef:2]. [2: Audio N° 1, de la sesión del juicio de 25 de febrero de 2022, a partir del minuto 11:40 a 15:20 y 15:55 a 18:18.] 5.1.

A esa petición se opusieron el procesado y su defensor, en esencia, con base en que la incorporación de la entrevista: (i) debió solicitarla el fiscal en calidad de “ prueba sobreviniente ”, porque esa fue una situación que se presentó en el juicio, ritualidad que no se observó; (ii) el instructor tampoco cumplió con la carga argumentativa que se exige para su admisibilidad y práctica, pues no invocó la norma que consagra la hipótesis de admisibilidad; y (iii) de manera equivocada equiparó una entrevista a un documento público, cuando lo cierto es que debe acudir, necesariamente, a un testigo de acreditación, que en este caso es el investigador que recibió la entrevista, funcionario respecto del cual el fiscal nada dijo sobre su ubicación o imposibilidad de comparecer[footnoteRef:3]. [3: Ídem, minuto 18:40 a 25:36.] 5.2.

El delegado del Ministerio Público, en similares términos, también se pronunció en sentido adverso, pues, en su criterio la Fiscalía: (i) omitió argumentar la conducencia y pertinencia de la entrevista de Jensi Eduardo, ya que justificó esos requisitos con remisión a los considerados para cuando se ordenó su testimonio; (ii) además no señaló el “ medio de prueba ” a través del cual pretendía acreditar la existencia y contenido de la declaración anterior; y (iii) como “ es claro que [la declaración] está contenida en un documento ”, deben seguirse las reglas que rigen la incorporación de documentos previstas en el artículo 429 de la Ley 906 de 2004, esto es, a través de “ uno de los investigadores que participaron en el caso ” o por el que la recibió o intervino en su recolección, acerca de lo cual el fiscal “ no justifico de manera suficiente ” la indisponibilidad de ese funcionario[footnoteRef:4]. [4: Ídem, minuto 25:47 a 29:10.] II.

LA DECISIÓN RECURRIDA 6. La resolución de la referida solicitud se difirió a la finalización de la práctica probatoria de la Fiscalía[footnoteRef:5], como en efecto ocurrió en sesión del 5 de mayo de 2022, oportunidad en la que precisó el Tribunal que de manera contraría a lo indicado por el Ministerio Público, el acusado y defensor, no existe reparó sobre la pertinencia de la incorporación de la entrevista en ciernes, además de que la misma, por las circunstancias que señaló la Fiscalía, de acuerdo con el ordenamiento procesal (Ley 906 de 2004, art.438– d ), constituye prueba de referencia válida o permitida. [5: Audio N° 2, de la sesión del juicio de 25 de febrero de 2022, minuto 0:00:55 a 0:02:15.] 6.1.

Agregó el juez plural de primer grado que como el “ …registro de la entrevista …se hizo de acuerdo al artículo 206 del Código de Procedimiento Penal, mediante una actuación de policía judicial, y en ese sentido … su introducción deb[e] darse dentro del marco del artículo 441, pues, si bien el tema de prueba es la declaración previa de quien fue decretado como testigo, el medio seleccionado por la fiscalía para su ingreso es a través de un documento, lo cual necesariamente implica la sujeción a las reglas probatorias pertinentes… ”, previstas en el artículo 426 de la Ley 906 de 2004, requisitos que no halló reunidos porque: 6.2.

(i) Aun cuando la jurisprudencia ha aceptado que, en tratándose de documentos públicos que gozan de presunción de autenticidad, su incorporación se haga directamente por la parte interesada, esa regla aplica sólo para documentos que “ …hayan sido recolectados por la Policía Judicial, y no ocurre lo mismo con documentos que hayan sido producidos dentro de la investigación para el proceso penal por parte de la Policía Judicial ”, además que (ii) la fiscalía, a pesar de “ …la gran cantidad de herramientas que brinda la ley para la introducción de una prueba documental… ”, se limitó a indicar que el investigador ya no estaba adscrito a su oficina, pero ello “ …no indica si sigue o no vinculado a la entidad, y que esfuerzo realizó la fiscalía para traer la información al proceso, de tal manera que se hubiese podido justificar en debida forma por qué esta persona no estaba disponible para rendir el testimonio pertinente e introducir el citado documento ”[footnoteRef:6]. [6: Audio N° 3, de la sesión del juicio de 5 de mayo de 2022, minuto 00:00 a 10:37.] 7.

Respecto de tal pronunciamiento interpuso recurso de apelación la Fiscalía, inconformidad que sustentó en las razones que a continuación se puntualizan[footnoteRef:7]: [7: Ídem, minuto 12:45 a 21:10.] (i) Acerca de la indisponibilidad del funcionario investigador que recibió la declaración previa, reiteró que el mismo, desde hacía más de siete u ocho meses, no trabajaba en su oficina ni con la Fiscalía General de la Nación, pues, al parecer, se había radicado fuera del país con una comunidad judía, y agregó que aun cuando un mes antes de esa sesión intentó comunicarse vía telefónica con él, no fue posible establecer contacto.

(ii) En cuanto a la forma como pretendía se accediera a autorizar la incorporación, señaló que, por tratarse de una declaración bajo juramento recibida con la intervención de un funcionario de Policía Judicial, el formato contentivo de la misma suscrito por éste y el declarante, descubierto debida y oportunamente al procesado y a su defensa técnica, es un documento público amparado por la presunción legal de autenticidad y, en consecuencia, su aporte al debate probatorio, con sujeción al criterio jurisprudencial expresado en la SP7732-2017, radicación 46278, puede hacerse a través del fiscal directamente.

CONSIDERACIONES 8. Según se desprende de la reseña procesal, en armonía con el artículo 32, numeral 3°, de la Ley 906 de 2004, la Sala es competente para decidir la controversia, en tanto que la providencia apelada fue proferida en primera instancia por una Sala de Decisión del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, sin que esté demás rememorar que la impugnación se hizo viable tras prosperar —el pasado 8 de junio— el recurso de queja que la parte interesa formuló ante la negativa a conceder la alzada[footnoteRef:8]. [8: Cfr. AP2370-2022, radicación 61531.] Así mismo, es oportuno destacar que en segunda instancia la competencia se encuentra limitada al estudio de los argumentos de inconformidad expuestos oportunamente por el apelante, así como a los vinculados de manera inescindible al objeto de la controversia. 9.

Pues bien, desde esa perspectiva y para efectos de la decisión que adoptará la Sala, importa recordar los conceptos de tema de prueba y medio de prueba, decantados de antaño en la jurisprudencia[footnoteRef:9], a efecto de lo cual basta con señalar que, en términos generales, por lo primero se entiende “ los hechos que deben probarse [en el juicio], según el contenido de la acusación y las eventuales alternativas fácticas que proponga la defensa ”; así, desde la pretensión de la Fiscalía lo será, entonces, los hechos jurídicamente relevantes que permiten el encuadramiento del comportamiento humano (de acción u omisión) en la hipótesis legal delictiva endilgada.

Y por lo segundo, “ medio de prueba es el que se utiliza para hacer dicha demostración ”, en otras palabras, los instrumentos previstos en el ordenamiento jurídico (Ley 906 de 2004, art. 382)[footnoteRef:10] a los cuales deben recurrir las partes para llevar al conocimiento del juez el tema de prueba de su interés. [9: Cfr. AP5785-2015, Sep. 30, radicación 46153.

En particular se remite la Corte a los puntos 3.3., y 3.4., de la parte considerativa.] [10: “Son medios de conocimiento la prueba testimonial, la prueba pericial, la prueba documental, la prueba de inspección, los elementos materiales probatorios, evidencia física, o cualquier otro medio técnico o científico, que no viole el ordenamiento jurídico”.] 10.

En tratándose de medios de prueba de naturaleza documental, la misma jurisprudencia ha explicado que su admisibilidad no está ligada solo a ese carácter o la posibilidad que tenga la parte de autenticarlo, ya que respecto del mismo es perentorio verificar que su contenido no esté prohibido y “ en los casos en que contienen declaraciones, debe precisarse si las mismas hacen parte del tema de prueba o constituyen medio de prueba y, en este último caso, si esa declaración anterior al juicio resulta admisible como prueba de referencia, según lo dispuesto en los artículos 437 y siguientes de la Ley 906 de 2004, sin perjuicio, claro está, de los otros usos que pueden hacerse de este tipo de declaraciones, como el refrescamiento de memoria, la impugnación de testigos, etcétera ”[footnoteRef:11]. [11: Cfr. AP5785-2015, Sep. 30, radicación 46153.] 11.

Además, tiene precisado la Corte que “ cuando se decide admitir una declaración anterior como prueba de referencia, el documento puede ser un medio idóneo para llevar al juicio la declaración que constituye medio de prueba. Por ejemplo, si una persona rindió una entrevista y luego no puede ser ubicada para que declare en juicio, es posible que se admita dicha declaración como medio de prueba, y el documento que la contiene constituye un instrumento idóneo para demostrar su existencia y contenido, sin perjuicio de que el policía judicial que la recibió también pueda referirse a este aspecto, porque, según se indicó, la demostración de la existencia y contenido de las declaraciones anteriores al juicio se rige por el principio de libertad probatoria ”[footnoteRef:12]. [12: Ídem.] 12.

Al aplicar lo anterior al presente asunto, el tema de prueba de la acusación regentada por el fiscal, está determinado por los comportamientos o acciones atribuidas al procesado MÁRQUEZ LÓPEZ como constitutivas de las conductas punibles de concusión y cohecho propio, fin para el cual, en la oportunidad procesal pertinente, solicitó y le fue decretada, entre otras pruebas, el testimonio de Jensi Eduardo Gordillo Montenegro. 13.

Ahora bien, para cuando debía recibirse el aludido testimonio en el juicio, el testigo ya había fallecido. De ahí que, como con el escrito de acusación fue descubierta la entrevista rendida el 17 de mayo de 2017 por Jensi Eduardo Gordillo Montenegro ante un funcionario de la fiscalía[footnoteRef:13], en la que éste se refirió al tema de prueba, ese documento, la entrevista, “ constituye un instrumento para llevar al juicio unas declaraciones anteriores con clara vocación de medio de prueba ”[footnoteRef:14], tal y como en este asunto fue solicitado por la Fiscalía. [13: Archivo en formato pdf, del cuaderno Principal # 1 (fol. 2-13), punto 7.2., del escrito de acusación.] [14: Cfr. AP5785-2015, Sep. 30, radicación 46153.] 14.

Ninguna discusión se suscitó en el foro de primera instancia en cuanto al carácter excepcional del contenido testifical de la aludida entrevista, como que el mismo está signado por la condición de ser prueba de referencia admisible (Ley 906 de 2004, art. 438- d ), respecto de la cual la parte contra quien se aduce no puede ejercer la garantía de confrontación. 15.

Distinta es la situación frente al medio de conocimiento con el que se pretende probar la existencia de esa declaración anterior al juicio, el cual, como se viene de señalar, es de naturaleza documental[footnoteRef:15], como con acierto lo invocó la Fiscalía y lo reconoció el juez plural de primer grado; empero, a diferencia del a-quo, también fue correcta la caracterización del formato de la entrevista como documento público, ya que del mismo puede predicarse que fue creado u otorgado por “ funcionario público en ejercicio de sus funciones o con su intervención ”[footnoteRef:16], motivo por el que carece de relevancia sustancial la distinción hecha por el juez de primera instancia para desestimar la regla jurisprudencial invocada por la parte con interés en su aducción, sobre la base de que aquella opera sólo para los “ …recolectados por la Policía Judicial ” y no frente a los “ producidos dentro de la investigación para el proceso penal por parte de la Policía Judicial ”. [15: Ley 906 de 2004, artículo 424: “PRUEBA DOCUMENTAL.

Para los efectos de este código se entiende por documento, los siguientes: 1) Los textos manuscritos, mecanografiados o impresos (…)”. El Código General del Proceso, en su artículo 243, en términos generales define documento como “…todo objeto mueble que tenga un carácter representativo o declarativo…”.] [16: Código General del Proceso, artículo 243, inciso segundo.] 16.

Aquí es menester resaltar que, en el supuesto debatido, no deben confundirse el elemento continente y el objeto contenido. El continente es el documento (registro escrito de una entrevista), que en este caso es público —como atrás se indicó—; y el contenido es la declaración previa de Jensi Eduardo, la cual, en este evento, puede ingresar al juicio oral como prueba de referencia, al satisfacer las exigencias legales para esos efectos. 17.

No obstante lo anterior, pese a ser cierto que el formato de entrevista que contiene las manifestaciones de Jensi Eduardo, es un documento público, le asiste parcialmente la razón al Tribunal en cuanto a que la regla jurisprudencial de incorporación de esa especie de elementos en la SP7732-2017, radicación 46278, sólo opera cuando con el respectivo instrumento se pretende “ acreditar un hecho relacionado con las actividades o funciones de la entidad o persona que lo expidió ”, pues para las demás clases de documentos, incluidos los de naturaleza pública producidos con ocasión o en razón de una actividad investigativa —como aquí ocurre—, lo pertinente es acudir al criterio plasmado por el legislador en el artículo 429 del Código de Procedimiento Penal, en cuanto prevé que estos pueden allegarse “ por uno de los investigadores que participaron en el caso o por el investigador que recolectó o recibió el elemento material probatorio o evidencia física ”. 18.

De acuerdo con las precisiones que anteceden, impera concluir que como no hay discusión respecto a que el contenido de citado documento es una prueba de referencia válida y por tanto admisible, la discusión acerca de su incorporación no puede ser determinante para su rechazo, cuando quiera que la ley consagra una facultad discrecional en favor de la parte interesada, para que lo ingrese, a su elección, con cualquiera de los investigadores que intervinieron en el su obtención o conformación. 19.

La Sala debe insistir en que lo puntualizado no puede entenderse como una mutación o cambio de la naturaleza o connotación jurídica como prueba de referencia de la declaración anterior al juicio de Jensi Eduardo (contenido), expresada o recogida en la entrevista (continente) rendida ante la Policía Judicial, pues es claro que respecto de aquella, pese a su carácter testifical, se insiste, la parte contra quien se aduce no le es posible ejercer la garantía de confrontación, inherente al derecho de contradicción en ese ámbito probatorio, la cual supone: “ (i) la posibilidad de interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo;

(ii) la oportunidad de controlar el interrogatorio [por ejemplo, a través de las objeciones a las preguntas y/o las respuestas]; (iii) el derecho a asegurar la comparecencia de los testigos al juicio, incluso, por medios coercitivos; y (iv) la posibilidad de estar frente a frente con los testigos de cargo ”[footnoteRef:17]. [17: Cfr. CSJ AP4813-2021, 27 oct., rad. 55836 y, entre otras: AP 30 sep. 2015, rad. 46153;

SP, 28 sep. 2015, rad. 44056; CSJ SP 4 may. 2016, rad. 41.667; SP, 31 ago. 2016, rad.43916.] 20. Y desde esa perspectiva, el hecho de que en este caso la declaración de referencia en ciernes esté expresada en un documento público, no varía el limitado valor suasorio que le asigna el ordenamiento, en cuanto impide que la eventual declaración de condena esté sustentada o fundamentada, exclusivamente, en elementos de persuasión de esa estirpe (Ley 906, art. 381-2). 21.

En resumen, la Sala revocará la decisión adoptada en la sesión de audiencia pública del 5 de mayo de 2022, mediante la cual el Tribunal Superior de Bogotá, Sala Penal, no accedió a la incorporación en el juicio de la entrevista rendida por el señor Jensi Eduardo Gordillo Montenegro el 17 de mayo de 2017, y en su lugar dispondrá que se permita a la Fiscalía su introducción de conformidad con lo normado en el artículo 429, inciso segundo, de la Ley 906 de 2004, modificado por el artículo 63 de la Ley 1453 de 2011.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL,

RESUELVE

1. REVOCAR la decisión apelada para en su lugar acceder a la incorporación, por parte del Fiscal, de la entrevista rendida el 17 de mayo de 2017 ante la Policía Judicial por el señor Jensi Eduardo Gordillo Montenegro, cuyo contenido de carácter testifical es de referencia, y sometido a la tarifa legal prevista en el artículo 381, numeral 2º de la Ley 906 de 2004, de conformidad con lo aquí puntualizado. 2.

Contra esta decisión no procede recurso alguno.

NOTIFÍQUESE Y CUMPLASE FABIO OSPITIA GARZÓN JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA MYRIAM ÁVILA ROLDÁN FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS GERSON CHAVERRA CASTRO DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA HUGO QUINTERO BERNATE NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 14