Radicación n.° 56244. Casación Ley 906. Adriano Alfonso Villamil Martínez. EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado Ponente AP5460-2019 Radicación n.° 56244 Acta n.° 331 Bogotá, D. C., doce (12) de diciembre de dos mil diecinueve (2019). ASUNTO: Conforme a lo previsto por el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, la Sala se pronuncia acerca de si se cumplen o no los presupuestos para admitir la demanda de casación presentada por el defensor de Adriano Alfonso Villamil Martínez en contra del fallo del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala de Decisión Penal, leído el 7 de junio de 2019, por medio del cual confirmó, en los aspectos que fueron objeto de apelación, la sentencia dictada por el Juzgado Treinta Penal del Circuito con función de conocimiento de la ciudad.

HECHOS: En recapitulación que fue acogida por el tribunal, el a quo los refirió así: Acorde a las pruebas recaudadas en audiencia de juicio oral, se conoció que entre Adriano Alfonso Villamil Martínez y Luz Miriam Esperanza Ariza Ardila existió una relación que perduró por diez (10) años, producto de la cual nació el menor de iniciales J.E.V.A., vínculo que feneció por violencia intrafamiliar, regulándose en todo caso cuota de alimentos y visitas ante la Comisaría 7ª de Familia de esta ciudad y precisándose que después de la separación el procesado recogía a su descendiente en el colegio o la denunciante se lo llevaba a su residencia. Se probó que, desde aproximadamente el mes de junio del año 2015, el infante comenzó a comportarse diferente: (i) arribando orinado a su domicilio;

(ii) buscando besar a su progenitora en la boca; (iii) siendo encontrado en varias oportunidades tocándose el pene y reaccionando de manera agresiva cuando su progenitora le reclamaba por esa actividad, pues le hacía un gesto con la mano y le decía ‘paf te maté’. Se acreditó que cuando Luz Miriam Esperanza Ariza Ardila se hallaba en el inmueble que habitaba el acusado, J.E.V.A. comenzó a tocarse el pene, quejándose porque sentía dolor en esa parte de su cuerpo, expeliendo olor a orina, momento en el cual les comentó a sus padres que su primo Cristian le tocaba sus partes íntimas, reaccionando Adriano Alfonso Villamil Martínez en forma airada y calificando al pequeño como mentiroso.

Se soportó que la denunciante llevó a su descendiente a un lugar en el que estuvieron a solas, conociendo mientras el menor lloraba que su primo Cristian le quitaba la ropa, le tocaba el pene y los glúteos, como también que en días anteriores había llegado cansado por jugar a los gays, pues se daba besos en la boca con otro menor de edad y unas gemelas que vivían en la casa de su progenitor.

Se verificó que por ello J.E.V.A. fue examinado el 20 de noviembre del año 2015, por el médico forense José Hernando Becerra, en el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, experto que como hallazgo relevante detectó que el infante en su zona anal y perianal presentaba: ‘forma: infundibular. Tono Hipotónico. Descripción, ubicación de lesiones: Se evidencia fisura en cicatrización a nivel de la línea interglútea hasta región perianal hacia las doce meridiano, con borramiento de pliegues, no hay desgarro ni sangrado al momento del examen’.

Así mismo, se demostró que se inició un proceso de restablecimiento de derechos en la Fundación Creemos en Ti, actividad terapéutica producto de la cual J.E.V.A. reveló a su progenitora y a su hermana Meally Nidukilly que Adriano Alfonso Villamil Martínez estaba presente cuando era accedido carnalmente por su primo Cristian, siendo golpeado cuando no permitía que su agresor sexual lo accediera con lo que dijo era un ‘piedra’.

Igualmente, se acreditó que el niño comentó que su padre le mostraba revistas y películas pornográficas, en las que veía lo mismo que su primo Cristian le hacía, como también otro tipo de contenidos eróticos en los que menores de edad eran abusados. Finalmente, se tiene que a través de las pruebas ofrecidas se demostró que Adriano Alfonso Villamil Martínez amenazaba a su hijo con matarlo y quemarlo, en caso de que revelara las vivencias de contenido sexual que debió afrontar, siendo esa la razón que generó que el ofendido no revelara toda su realidad desde un primer momento.

ANTECEDENTES PROCESALES: 1. El 7 de octubre de 2016 el Juzgado Diecinueve Penal Municipal con función de control de garantías de Bogotá expidió, a solicitud de la Fiscalía, orden de captura contra Adriano Alfonso Villamil Martínez. Efectivizada ésta, el 10 del mismo mes, el Juzgado Treinta y Tres Penal Municipal de la ciudad realizó audiencias preliminares concentradas de control posterior a la captura, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento.

En ese contexto, la Fiscalía Séptima Seccional le atribuyó a Villamil Martínez ser coautor de acceso carnal violento (artículo 205 del Código Penal) agravado (artículo 211-4), con circunstancias de mayor punibilidad (artículo 58-7 y 10). Este no aceptó los cargos y a continuación quedó sometido a detención preventiva en establecimiento carcelario. 2.

El escrito de acusación se presentó en los mismos términos fácticos y jurídicos de la imputación. En audiencia de formulación de acusación celebrada el 19 de diciembre de 2016 por el Juzgado Treinta Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Bogotá, la Fiscalía modificó la calificación jurídica y endilgó al procesado la coautoría de acceso carnal abusivo con menor de catorce años (artículo 208) agravado (artículo 211-5), la autoría de actos sexuales con menor de catorce años (artículo 209) agravado (artículo 211-5) y la autoría de violencia intrafamiliar (artículo 229), cada una de esas especies delictivas en concurso homogéneo y sucesivo. 3.

Tramitado el juicio, el juzgado de conocimiento decidió: (i) absolver a Adriano Alfonso Villamil Martínez del cargo por violencia intrafamiliar en concurso homogéneo y sucesivo; (ii) condenarlo como coautor de acceso carnal violento agravado en concurso homogéneo y sucesivo y como autor de acto sexual abusivo con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo y sucesivo;

(iii) imponerle la pena principal de 22 años de prisión y las accesorias de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por 20 años y de inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad de su hijo J.E.V.A. por 49 meses; por último, (iv) negarle la suspensión condicional de la ejecución de la pena privativa de la libertad y la prisión domiciliaria, por expresa prohibición legal. 4.

Tanto el acusado como su defensor interpusieron el recurso ordinario de apelación contra las decisiones de condena. Por medio de este, invocaron nulidad por desconocimiento del derecho a la defensa y aplicación del principio in dubio pro reo. 5. Mediante fallo leído el 7 de junio de 2019, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala de Decisión Penal, negó la nulidad impetrada y confirmó la sentencia de primera instancia en los aspectos materia de impugnación. 6.

El sentenciado interpuso casación y la presentación de la demanda estuvo a cargo del nuevo defensor que designó con ese exclusivo propósito. LA DEMANDA: Al amparo de la causal tercera del artículo 181 de la Ley 906 de 2004 y bajo la forma de error de hecho, el demandante formula dos cargos al fallo de segunda instancia por violación indirecta de la ley sustancial, con los cuales pretende conseguir que este sea casado parcialmente y, en su lugar se de aplicación al principio in dubio pro reo para reconocer la ausencia de responsabilidad del sentenciado.

Por medio del primero reprocha un falso juicio de existencia y mediante el segundo, un falso juicio de identidad. En el siguiente acápite se abordarán en detalle los planteamientos del censor. CONSIDERACIONES: La revisión general del libelo permite advertir que el mismo no contiene la mención, y mucho menos la demostración, de la finalidad que el recurso de casación está llamado a cumplir en el presente caso, en virtud de la cual se precisaría del respectivo fallo (artículos 180 y 184 de la Ley 906 de 2004).

Examinado ya puntualmente cada uno de los cargos formulados, se encuentra que los mismos no cumplen los presupuestos de lógica y debida argumentación, tal como pasa a demostrarse a continuación. Cargo primero: violación indirecta de la ley sustancial por error de hecho por falso juicio de existencia. El demandante lo resume anotando: “Se omite valorar pruebas existentes en el proceso” (fol. 125 del cuaderno de segunda instancia).

Después de una serie de consideraciones de orden general se adentra en el desarrollo del cargo y es en dicho acápite en el que precisa que “(…) los juzgadores tanto de primera como de la segunda instancia hicieron caso omiso incluso de la confesión de CRISTIAN VELÁSQUEZ VILLAMIL confesión que de fondo debió ser determinante de la sentencia” (fol. 130).

Previamente había señalado que conforme a ella no existió la coautoría de Adriano Alfonso Villamil Martínez (fol. 128). Concluye anotando que de haber sido tenida en cuenta “(…) obligatorio resultaba la aplicación del principio in dubio pro reo (…)” (fol. 131). Al respecto, la lectura de la sentencia de primera instancia permite advertir que el testimonio de Cristian Velásquez Villamil no fue omitido o ignorado por el a quo, toda vez que no sólo su contenido aparece relacionado en el resumen de las pruebas (numeral 5.2.3.4. del acápite “5.

DE LA AUDIENCIA DE JUICIO ORAL”, fol. 249 vto. a 246 de la carpeta), sino que, además, fue objeto de apreciación y desestimación, así: En punto al valor suasorio que debe darse a tal medio de convicción acorde a las reglas de la sana crítica, es oportuno indicar que en su declaración Cristian Velásquez Villamil no realizó una narración fluida, clara y precisa, sino que se caracterizó por la dificultad de expresión, pues aquél en su relato se mostró disperso y totalmente dubitativo, marcándose esa situación con mayor evidencia cuando se formuló el contrainterrogatorio, pues ni siquiera pudo precisar con claridad si realizaba esos actos en las mañanas o en las tardes o si acaecían los fines de semana, sosteniendo ante la insistencia de la Fiscalía, que creía que éstos ocurrían cuando finalizaba la semana y más que todo en las tardes.

(…) Por tanto, se torna necesario evaluar la declaración de Cristian Velásquez Villamil, confrontándola tanto con los testimonios de cargo como los de descargo ofrecidos a instancias de la defensa, exteriorizando en ese ejercicio los argumentos que, en juicio de este juzgador, permiten otorgarle o no credibilidad, a partes de su declaración en los términos del artículo 404 de la Ley Adjetiva.

En esa dirección, se tiene que Cristian Velásquez Villamil, al momento de rendir su testimonio, solamente admitió que en tres oportunidades tocó indebidamente a su primo J.E.V.A., más no reconoció que hubiera realizado actos de penetración anal en su contra, afirmación que a manera de ver del Despacho carece de veracidad y, por tanto, de mérito probatorio alguno, pues tanto la prueba de cargo, como incluso la de descargo, conduce a una situación totalmente diferente.

En este sentido, nótese que el ofendido, principal testigo de cargo y coprotagonista de los comportamientos, expresó que en efecto fue Cristian Velásquez Villamil y no ninguna otra persona, quien le introdujo un objeto que llamó ‘piedra’ por vía anal. (…) De esta manera, se tiene, entonces, que la defensa a pesar de la estrategia que diseñó, al presentar a sus testigos, en vez de desvirtuar lo probado por el ente acusador, consiguió ratificar que en verdad Cristian Velásquez Villamil, en verdad tenía escenarios y la oportunidad de materializar los actos que fueron perpetrados.

(…) es claro que mientras J.E.V.A. era accedido, en el mismo espacio, observado esa situación se encontraba Adriano Alfonso Villamil Martínez, quien, se insiste, no solamente presenciaba esos actos lascivos, sino que también tomaba las manos a su hijo para que su sobrino pudiera ejecutar su proceder, incluso golpeándolo con la chapa de una correa, cuando este oponía algún tipo de resistencia. (Fol. 235 vto., 234, 231 de la carpeta).

A su vez, al tribunal tampoco pasó inadvertido el testimonio de Cristian Fernando Velásquez Villamil: Ahora bien, especial atención merecen las declaraciones de la referida niña L.S.B.R. y de CRISTIAN FERNANDO VELÁSQUEZ VILLAMIL. (…) En cuanto a lo dicho por CRISTIAN FERNANDO VELÁSQUEZ VILLAMIL, del que reclamó el procesado su valoración en su favor, no sólo porque indicó que abusó de J.A.V.E. en tres ocasiones, sino que, en tales hechos no lo relacionó como coautor de las conductas; para el Tribunal, su declaración no es digna de crédito.

Por un lado, considera la Sala que la versión de CRISTIAN FERNANDO se estructuró con el objeto de favorecer al encartado, por cuanto, si bien las pruebas científicas arrimadas al proceso dan cuenta de que el menor, a 20 de noviembre de 2015, había sido objeto de penetraciones vía anal, como menos, siendo la última el 7 de dicho mes y año, es poco creíble su revelación, consistente en que sus actos en contra de su primo se circunscribieron a tocarlo y besarlo.

Así, los hallazgos en el examen clínico efectuados en la revisión sexológica por JOSÉ HERNANDO BECERRA RUIZ, desdicen las afirmaciones de CRISTIAN FERNANDO, en torno a que tan sólo haya tocado e intentado besar al menor. Aunado a lo anterior, se aprecia que CRISTIAN FERNANDO durante el interrogatorio cruzado, no ofreció un discurso hilado y convincente, en punto de los supuestos tocamientos que en solitario desplegó contra J.A., omitiendo entregar detalles, ubicación temporal, y otros aspectos que permitieran, según su versión, recrear los actos lascivos contra el menor; sino que, contrario a ello, en un incoherente relato repitió las mismas explicaciones, empleando un lenguaje deficiente, que indican que al momento de declarar, no tenía claridad en torno a cómo, según su personal conocimiento, desarrolló los actos sexuales contra la víctima sin la participación de ADRIANO ALFONSO VILLAMIL.

(…). (Fol. 100 a 102 del cuaderno de segunda instancia). De acuerdo con lo anterior, es notorio que los sentenciadores sí contemplaron y valoraron el testimonio de Cristian Fernando Villamil. Así mismo, que mientras ellos expusieron razonadamente el mérito probatorio que le asignaron, en sí mismo considerado y en relación con todo el caudal probatorio en conjunto.

Opuestamente, el censor ni siquiera precisó por qué, en su parecer, el dicho de ese testigo “debió ser determinante de la sentencia” (fol. 130 del cuaderno de segunda instancia). Evidentemente, el cargo es infundado. Cargo segundo: violación indirecta de la ley sustancial por error de hecho por falso juicio de identidad. Aunque, como introducción a la censura, el casacionista expone acertadamente en qué consiste el falso juicio que pretende evidenciar, pues anota que el “(…) falso juicio de identidad acontece cuando los sentenciadores al ponderar el medio probatorio distorsionan su contenido cercenándolo, adicionándolo o tergiversándolo, por lo que en tal caso corresponde al demandante identificar, mediante el cotejo objetivo de lo dicho en el elemento de convicción y lo asumido en el fallo, el aparte omitido o añadido a la prueba, los efectos producidos a partir de ello y, lo más importante, cuál es la trascendencia de la falencia en la parte resolutiva de la sentencia atacada (…)” (fol. 132 del cuaderno de segunda instancia), a continuación no sigue el derrotero que él mismo ha marcado.

No lo hace, en primer término, porque el aspecto censurado no es, como corresponde al falso juicio invocado, la contemplación de determinado medio de prueba, labor en la que se habría distorsionado su contenido, sino la apreciación conjunta de las diferentes narraciones que el menor hizo de lo sucedido, ejercicio en el cual el tribunal advirtió que no existía plena identidad entre las varias versiones, pero llegó a concluir que: (…) se trata de una divergencia meramente aparente, puesto que, no obstante a que el ofendido en el testimonio vertido en juicio afirmó que su padre directamente ejerció sobre su cuerpo actos de tocamientos erótico sexuales, también destacó en ese momento procesal la participación de su progenitor de sujetarlo de las manos y ejercer sobre él violencia para facilitar que su primo CRISTIAN lo accediera vía anal, aspecto último que también fue narrado en sus versiones iniciales o previas, lo que lleva a la Sala a considerar que los distintos relatos del ofendido antes que ser contradictorios, son convergentes y se complementan.

No resulta lógico ni razonable que se descalifique a un testigo por el hecho que en una de sus versiones, manteniendo los aspectos esenciales de sus anteriores relatos, adicionó un nuevo suceso, ya que, lo importante es que el núcleo central de la narración se mantenga invariable; cuestión que se verifica en el caso sub lite, puesto que, el ofendido ha sido conteste y convergente en denotar que su progenitor durante los actos de abuso sexuales que directamente desplegaba sobre él su primo CRISTIAN, apoyaba y consentía los mismos, observándolos complacientemente y tomándolo de las manos para facilitar que éste introdujera una piedra dentro de su ano, como también lo castigaba si oponía resistencia. (fol. 74 del cuaderno de segunda instancia).

El censor no identifica, en concreto, el medio o los medios de conocimiento que habría(n) sido distorsionado(s) (si es que no fue uno solo si no varios, o todos). Afirma que: “Se malinterpreta la declaración consistente en que: ‘en todas las oportunidades el deponente declaró, que cuando se encontraba a sola con su primo CRISTIAN FERNANDO en la residencia en la que vivía su papá ADRIANO ALFONSO, tras despojarlo de su vestimenta, le tocaba los genitales y la cola con las manos, al igual que, le introducía vía anal una piedra que tuvo oportunidad de observar, lo que generaba sangrado y dolor’.

(…)”. (fol. 134). La anterior, sin embargo, no es una afirmación o declaración del testigo J.A.V.E., sino una conclusión del tribunal, que se aprecia en el último párrafo del folio 74 del cuaderno de segunda instancia y que el demandante no transcribe fielmente, pues omite incluir el signo coma (,) que va después de la mención de “CRISTIAN FERNANDO”, con el cual inicia la inclusión de un inciso explicativo del lugar donde se desarrollaba la acción ( “en la residencia en la que vivía su papá ADRIANO ALFONSO,” ), el cual puede ser mentalmente suprimido sin que se altere el significado de la oración, que muestra a “CRISTIAN FERNANDO” como el ejecutor de las precisas acciones allí mencionadas: “despojarlo de su vestimenta”, “le tocaba los genitales y la cola con las manos”, “le introducía vía anal una piedra”.

Las acciones que, como resultado de la valoración conjunta del acervo probatorio, el tribunal consideró acreditadas respecto de Adriano Alfonso Villamil Martínez fueron otras: (…) coprotagonista de los vejámenes de índole sexual, al destacar su presencia y apoyo fundamental a CRISTIAN cuando tocaba sus genitales y le introducía una piedra por su cavidad anal, al punto que, lo tomaba de sus manos para facilitar la penetración que aquél le realizaba y lo agredía físicamente cuando se oponía a la misma.

Actuación que, como lo destacó acertadamente la primera instancia, le da al sindicado la calidad de coautor de las conductas materia de juzgamiento, en la medida que con su rol facilitó los accesos carnales que en varias oportunidades CRISTIAN desplegó sobre la víctima, ya que le ordenaba al ofendido subir a la habitación a encontrarse con el adolescente abusador, como también observaba complaciente los actos eróticos desplegados sobre su hijo e intervenía sujetándolo de las manos para facilitar la penetración anal que sobre éste se ejecutaba, e incluso lo golpeaba con una correa cuando oponía algún tipo de resistencia; acciones que representan un verdadero dominio del hecho por parte del sindicado, (…).

(fol. 80 y 81 del cuaderno de segunda instancia). A continuación, el recurrente ya no se refiere al contenido probatorio que habría sido distorsionado por el tribunal, sino a lo que a él le parece que “No es lógico creer (…)” de lo expuesto por el menor J.A.V.E. (fol. 134 del cuaderno de segunda instancia). Así mismo, expone su desacuerdo con que el tribunal hubiera desechado la tesis del síndrome de alienación parental.

Estas objeciones, sin duda, exceden el ámbito del falso juicio de identidad invocado. Por último, expone lo que son apenas ligeros esbozos de críticas a la apreciación de los testimonios de Jorge Alberto Porras Vanegas, médico sexológico, y de la hermana del menor J.A.V.E., sin el rigor propio que debe caracterizar una demanda de casación, alcanzando apenas el nivel de un alegato de instancia. En consecuencia, por este cargo el libelo tampoco amerita ser seleccionado.

La decisión, entonces, será la inadmisión de la demanda. En contra de esta determinación procede el mecanismo de insistencia, en los términos precisados por la jurisprudencia de la Sala (CSJ SP, 12 dic. 2005, rad. 25322). Posibilidad de casación oficiosa. La Sala advierte la necesidad de examinar si en el presente caso se desconoció el principio de congruencia. Tal aspecto lo verificará sin necesidad de agotar audiencia de sustentación (CSJ AP 23 ago. 2007, rad.

N°28.059; CSJ AP 24 abr. 2013, rad. N°40.826). Para el efecto, una vez ejecutoriada esta providencia y cumplido el trámite de la insistencia, el expediente regresará al despacho del magistrado ponente, con el propósito anunciado. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal,

RESUELVE

1. Inadmitir la demanda de casación presentada por el defensor de la defensora de Adriano Alfonso Villamil Martínez en contra del fallo del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala de Decisión Penal, leído el 7 de junio de 2019. Contra esta decisión no procede ningún recurso. 2. Ordenar que, una vez se encuentre en firme esta providencia y se haya cumplido el trámite de la insistencia, la actuación sea regresada al despacho del magistrado ponente con el fin de emitir pronunciamiento oficioso sobre la posible vulneración de garantías fundamentales, de acuerdo con lo consignado en la parte considerativa de esta determinación. Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen.

EYDER PATIÑO CABRERA Presidente JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA JAIME HUMBERTO MORENO ACERO PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 16