CARLOS ROBERTO SOLÓRZANO GARAVITO Magistrado Ponente AP5426 -2024 Radicación n° 57983 Acta No. 224 Bogotá D.C., dieciocho (18) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024). VISTOS Le correspondería a la Sala pronunciarse sobre el recurso de casación interpuesto por la Procuradora 102 Judicial II Penal de Ibagué contra la sentencia del 24 de enero de 2020 proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de esa ciudad, que confirmó la emitida el 12 de junio de 2019 por el Juzgado 8° Penal del Circuito con funciones de conocimiento de la misma cuidad, condenando a HÉCTOR MAURICIO OSORIO ROBLEDO como autor del delito de tráfico, fabricación o porte de CUI 73001600045020170188801 Número Interno 57983 HÉCTOR MAURICIO OSORIO ROBLEDO Casación Ley 906 2 estupefacientes, de no ser porque se advierte la ausencia de legitimidad e interés jurídico de la demandante para promover el recurso extraordinario.

HECHOS Hacia la 1:15 de la mañana del 19 de mayo de 2017, en inmediaciones de la Carrera 2 Sur con Calle 16 del Barrio Industrial de Ibagué, agentes de la Policía Nacional le hallaron a HÉCTOR MAURICIO OSORIO ROBLEDO 96 papeletas de hoja de cuaderno cuadriculado, en cuyo interior se encontraban 12.0 gramos de “cocaína y sus derivados”, en el bolsillo del saco.

ANTECEDENTES PROCESALES 1. El 19 de mayo de 2017, ante el Juzgado 6º Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Ibagué, la Fiscalía le imputó a HÉCTOR MAURICIO OSORIO ROBLEDO el delito de tráfico, fabricación y porte de estupefacientes, en la modalidad de “llevar consigo”, conforme los artículos 376 inciso 2° del Código Penal.

El procesado no se allanó a cargos. La fiscalía declinó de la solicitud de imposición de medida de aseguramiento. 2. Radicado el escrito de acusación ante el Juzgado 8º Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Ibagué, su formulación oral se surtió el 16 de julio de 2018, en idénticos términos. CUI 73001600045020170188801 Número Interno 57983 HÉCTOR MAURICIO OSORIO ROBLEDO Casación Ley 906 3 3.

Agotadas las audiencias preparatoria y de juicio oral, el juzgado de conocimiento profirió la sentencia del 12 de junio de 2019 mediante la cual condenó a HÉCTOR MAURICIO OSORIO ROBLEDO como autor del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes. Fijó como pena principal la de 10 meses y 18 días de prisión, multa equivalente a 0.33 s.m.l.m.v., así como la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la sanción privativa de la libertad.

No le concedió los subrogados de la suspensión condicional de la ejecución de la pena ni la prisión domiciliaria. 4. Impugnada esa determinación por el defensor del procesado, el Tribunal Superior de Ibagué mediante fallo del 24 de enero de 2020, lo confirmó en su integridad. 5. La defensa y la Procuradora 102 Judicial II Penal de Ibagué, por su parte, interpusieron el recurso extraordinario de casación. No obstante, en auto del 17 de julio de 2020, el ad quem, “declaró desierto” por falta de sustentación, aquél impetrado por la defensa, al tiempo que concedió el del Ministerio Público. 6.

Con auto del 13 de enero de 2021 se admitió la correspondiente demanda superando sus defectos y, al no haberse podido celebrar la audiencia de sustentación oral del recurso, en aplicación del Acuerdo 020/2020, se ordenó correr traslado por un término común de 15 días a la demandante y CUI 73001600045020170188801 Número Interno 57983 HÉCTOR MAURICIO OSORIO ROBLEDO Casación Ley 906 4 a los no recurrentes para que presentaran sus alegaciones a través de medios electrónicos.

EL RECURSO EXTRAORDINARIO 1. La demanda de casación Consta de 2 cargos. Principal. Con fundamento en el numeral 1º del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, la delegada del Ministerio Público acusó la sentencia de segundo grado por violación directa de la ley sustancial, proveniente de la interpretación errónea del artículo 376 del Código Penal.

Expuso, en sustento del reproche, que, para tener por demostrada la configuración del mencionado ilícito y la responsabilidad penal de OSORIO ROBLEDO en él, le bastó al Tribunal con considerar la “tipicidad objetiva” del reato, esto es, el simple hallazgo de las 96 papeletas de cocaína en poder del procesado, pero sin analizar, en lo más mínimo, la “tipicidad subjetiva” de dicho injusto atinente a la finalidad de tráfico o distribución de dicha sustancia por parte de aquél. Hermenéutica del todo contraria a las “reglas impartidas a través de la doctrina emitida por la Corte Suprema de Justicia, en su Sala de Casación Penal y vigentes al momento de proferirse el fallo acusado, de acuerdo con las cuales (…) el verbo rector llevar consigo, establecido como uno de los alternativos del artículo 376 del Código Penal, exige, para su configuración delictiva, de un CUI 73001600045020170188801 Número Interno 57983 HÉCTOR MAURICIO OSORIO ROBLEDO Casación Ley 906 5 elemento subjetivo o finalidad específica, remitidos a la venta o distribución”.

Lo anterior, precisó la recurrente, se aprecia manifiesto al verificar las incorrecciones de la construcción de la prueba indiciaria, pues, aunque la segunda instancia reconoció que “el procesado no fue capturado expendiendo” sustancias ilícitas, “supuso esa actividad”, de manera errónea y sin ningún respaldo probatorio. Aludió, en primer lugar, a la “manera como estaba empacada la sustancia alucinógena” para inferir que las 96 papeletas estaban “destinadas a ser distribuidas al menudeo entre un número plural de personas”.

Sin embargo, en criterio de la censora, esa circunstancia sólo demuestra lo que sucede cotidianamente en materia de microtráfico, esto es, que “la forma que reviste la venta, en cuanto a su presentación, pues es la misma manera en la que se adquiere”. Por ende, agregó, ese hecho de ninguna manera acredita la intención del acusado de llevarla consigo con fines de suministro, distribución o venta.

En segundo lugar, hizo referencia el Tribunal a que la “cantidad” de papeletas con sustancia estupefaciente hallada en poder del procesado, también era indicativa de esa finalidad de suministro a terceros, ya que bajo esa presentación no es lógico colegir que la “tuviera con el fin de experimentar o incursionar en el mundo” de las drogas.

Esa deducción, no obstante, insistió la libelista, “sólo apunta a reprochar nuevamente que el procesado llevara consigo 96 papeletas, al tiempo que construye una norma CUI 73001600045020170188801 Número Interno 57983 HÉCTOR MAURICIO OSORIO ROBLEDO Casación Ley 906 6 de comportamiento hasta el momento desconocida y que tiene que ver con algún parámetro que identifica a una persona que se inicia en el consumo y otra experta1”.

Y agregó, con esa aseveración “continúa el Tribunal dándole prevalencia a la cantidad antes que a la finalidad”. Por último, indicó la Procuradora que, contrario a las aseveraciones de la segunda instancia, “tornarse nervioso frente a la presencia policial, NO es indicativo de que se habla un delincuente que es consciente de que comete una conducta prohibida”.

Al respecto, recordó la censora que esta Corporación en anterior pronunciamiento dijo que esa consideración “es una afirmación hipotética deleznable que deja por fuera otras, igualmente válidas, pero que no comprometen la presunción de inocencia del procesado”. Así las cosas, concluyó que “del hallazgo de 96 papeletas que hacían de contenedores de 12 gramos de cocaína, ausente de cualquier otra información adicional, (…) no se puede deducir que HÉCTOR MAURICIO OSORIO ROBLEDO la tenía para un fin distinto al consumo”.

Pidió a la Corte, por tanto, casar la sentencia recurrida y absolver a HÉCTOR MAURICIO OSORIO ROBLEDO. Subsidiario. Con base en la causal 1ª de casación, la representante del Ministerio Público censuró: (i) la falta de aplicación de los incisos 2º y 3º del artículo 7º de la Ley 906 de 1 Ibidem. Folio 12. CUI 73001600045020170188801 Número Interno 57983 HÉCTOR MAURICIO OSORIO ROBLEDO Casación Ley 906 7 2004, así como el 29 de la Constitución Política.

En concreto porque, al indicar: “no existe elemento de convicción alguno que demuestre o permita presumir que el acusado era adicto a este tipo de sustancias, pues la defensa no aportó prueba alguna con la que acreditara que su representado tenía dicha condición”, es claro que “trasladó al enjuiciado la carga de demostrar su ausencia de responsabilidad”.

Enfatizó, en lugar de reprochar a la Fiscalía el no haber ejercido una actividad investigativa exhaustiva y suficiente, encaminada a acreditar los hechos jurídicamente relevantes y, en especial, el elemento especial del tipo como es el ánimo de traficar o distribuir cocaína, el Tribunal optó por exigírselo “indebidamente a la defensa, desplazando así la carga de la prueba y olvidando que en ningún momento le corresponde al procesado probar su inocencia”.

Así mismo, (ii) criticó el “desconocimiento del contenido normativo del literal c. del artículo 8º del Código de Procedimiento Penal y el artículo 33 de la C.P”. Lo anterior porque, al argumentar que OSORIO ROBLEDO “tampoco” les indicó a los patrulleros captores su condición de adicto, “puso de presente una exigencia a todas luces violatoria del derecho que tienen las personas a guardar silencio, máxima cuando es en el mismo momento de la captura que se les informa sobre tal derecho”.

Por consiguiente, agregó, “reprochar que el procesado al momento de su captura no hay informado sobre su condición de adicto, trae consigo una premisa tácita y es el de reprocharle por haber CUI 73001600045020170188801 Número Interno 57983 HÉCTOR MAURICIO OSORIO ROBLEDO Casación Ley 906 8 guardado silencio, lo que sin duda es violatorio” del derecho a no autoincriminarse.

Aunado ello, censuró la demandante que el hecho de que el acusado “tuviese aspecto de habitante de calle”, haya sido tenido en cuenta por el Tribunal para considerarlo expendedor de sustancias psicoactivas. A su modo de ver, esa circunstancia de marginalidad, que inclusive, fue reconocida por la primera instancia, lo que refuerza es la conclusión de que se trataba de un “consumidor” de alucinógenos, en tanto, “es usual que la condición de adicto de tales sustancias los lleve a alejarse de sus lugares de residencia para convertirse en personas sin techo o habitantes de calle, conclusión ésta más plausible de ser atendida a la inferida por el Tribunal, esto es que era un distribuidor”.

En esos términos, a modo de síntesis, la procuradora señaló que “las pruebas practicadas en el juicio sólo permitieron demostrar que el procesado llevaba consigo 96 papeletas de una sustancia que arrojó resultado positivo para cocaína en cantidad de 12 gramos y en atención a que la Fiscalía no abordó y menos demostró la finalidad de vender o distribuir que debe acompañar a la conducta seleccionada de llevar consigo activada por el ente acusador, su inicial teoría del caso no podía ser acogida por las instancias, y la decisión final debió ser la absolución, tal como incluso lo pidió la misma fiscalía en sus alegaciones finales”. 2.

Traslado adicional: CUI 73001600045020170188801 Número Interno 57983 HÉCTOR MAURICIO OSORIO ROBLEDO Casación Ley 906 9 2.1. El Fiscal 1º Delegado ante la Corte Suprema de Justicia aseguró que “la pretensión de la impugnante tiene vocación de prosperidad”, toda vez que, en este asunto, está demostrado que los juzgadores quebrantaron los artículos 376 del Código Penal y 7º incisos 2º y 3º de la Ley 906 de 2004, por una “valoración errada de las pruebas”.

Es cierto que, con relación a la materialidad de la conducta, no hay duda que HÉCTOR MAURICIO OSORIO ROBLEDO fue aprehendido cuando portaba una cantidad de cocaína que superaba la dosis personal permitida legalmente, esto es, 12 gramos. Sin embargo, también lo es que, tal y como lo concluyó el fiscal al momento de presentar los alegatos de conclusión, “no se cuenta” en este caso “con las pruebas que permitan llevar al conocimiento más allá de toda duda” de que el procesado llevara consigo esa sustancia estupefaciente con fines de comercialización. Esa conclusión, desacertada del Tribunal, se edificó a partir de varios yerros fácilmente identificables: Primero, se hizo alusión a una regla de experiencia sin apoyo empírico como es aquella atinente a que “toda persona habitante de calle es comercializador de estupefacientes”.

Aserto que, “antes de tener fundamento en un conocimiento empírico de una determinada realidad o dinámica social, lo que enseña es el prejuicio de quien lo formula” pues “la actividad de comercio o distribución de estupefacientes no puede ser deducida a priori, a CUI 73001600045020170188801 Número Interno 57983 HÉCTOR MAURICIO OSORIO ROBLEDO Casación Ley 906 10 partir de la simple condición marginal de quien lleva consigo alguna cantidad”.

Segundo, se le reprochó a la defensa no haber aportado prueba de la adicción del procesado a sustancias estupefacientes, lo que constituye una “clara inversión de la carga de la prueba” porque “no era a la defensa a la que le correspondía demostrar la calidad de adicto o consumidor del imputado, sino que el ente acusador tenía que demostrar que OSORIO ROBLEDO llevaba consigo el narcótico con la finalidad de venta o distribución, lo que reconoció no haber hecho”.

Y, tercero, la segunda instancia “supuso” que OSORIO ROBLEDO no era adicto a la sustancia ilícita hallada en su poder, sólo por el hecho de que el policía que llevó a cabo el procedimiento de aprehensión guardó silencio y “no hizo referencia a si el capturado parecía consumidor o adicto”. Es decir, a juicio del Tribunal, “no es adicto quien no es percibido así por un policía captor”, argumento que, desde luego, “constituye ostensible yerro de valoración”.

En consecuencia, solicitó a la Corte casar la sentencia demandada, para, en su lugar, absolver al procesado del delito por el cual fue llamado a juicio. 2.2. En idénticos términos se pronunció la Procuradora 3ª Delegada para la Casación Penal. Señaló que el Tribunal condenó a OSORIO ROBLEDO “con base, únicamente, en la tenencia injustificada de una cantidad de droga, por poseer un CUI 73001600045020170188801 Número Interno 57983 HÉCTOR MAURICIO OSORIO ROBLEDO Casación Ley 906 11 peso superior a la legalmente permitida como dosis personal”, pero sin que se probara el ingrediente subjetivo o intencionalidad de venta o comercialización. A su modo de ver, no se puede tomar como “indicio de distribución” el simple hecho de encontrar la sustancia envuelta en pequeñas papeletas, ya que ello “casi siempre ocurre con los narcóticos”, en la medida en que es la forma en la que sale para su tráfico y como la adquiere el consumidor.

Es decir, enfatizó, esa circunstancia “no es indicativa de que fue el procesado el que la envolvió para distribuirla, máxime cuando no se le vio en compañía de otras personas que haga presumir que estaba realizando alguna entrega o intercambio”. Ni siquiera, agregó, se trata de una captura derivada, por ejemplo, de un seguimiento o por señalamientos contra OSORIO ROBLEDO de estar vendiendo la droga.

Nada de eso probó el ente acusador. No se acreditó que la droga tenía como propósito ser distribuida a terceros. Ahora, tampoco podía sostener el Tribunal que era la defensa quien tenía la carga de demostrar la calidad de adicto de su representado, o que “por el hecho de que el procesado no afirmó tal situación en el momento de su captura, surja una presunción en su contra” pues “así no se predica la carga dinámica de la prueba”.

Aún en el hipotético caso de que ello hubiera acontecido, “no significa que la droga estuviera destinada a ser distribuida, porque un adicto o un dependiente también puede ser un distribuidor o proveedor del alucinógeno”. Entonces, destacó, “lo que se debe probar no es la adicción sino CUI 73001600045020170188801 Número Interno 57983 HÉCTOR MAURICIO OSORIO ROBLEDO Casación Ley 906 12 el propósito o destino final del alucinógeno, carga de prueba que le corresponde al Estado en cabeza de la fiscalía”.

En ese orden de ideas, pidió a la Corte casar el fallo para dictar sentencia absolutoria a favor de OSORIO ROBLEDO. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. Legitimación del Ministerio Público para interponer el recurso extraordinario de casación 1.1. Tiene dicho la jurisprudencia de esta Corporación que, entre otros, como presupuestos de procedencia de la impugnación de las decisiones, se encuentran, por un lado, la legitimación en el proceso que exige que el censor ostente la condición de sujeto habilitado para actuar en el trámite judicial.

Y, por otro, la legitimación en la causa, en virtud de la cual es preciso que al actor le asista interés jurídico para atacar la providencia, en cuanto le haya causado un perjuicio a sus intereses, pues no hay lugar a inconformidad frente a determinaciones judiciales beneficiosas, que simplemente no lo perjudiquen o con las cuales se muestre conforme.

En tal sentido, el artículo 186 de la Ley 906 de 2004 dispone que “los recursos ordinarios podrán interponerse por quien tenga interés jurídico”. 1.2. A su vez, ha determinado la Corte2 que para acudir a este recurso extraordinario es necesario, por regla general, la 2 CSJ AP, 11 Nov. 2013, Rad. 39950. CSJ SP, 10 abr. 2019, rad. 52089. CUI 73001600045020170188801 Número Interno 57983 HÉCTOR MAURICIO OSORIO ROBLEDO Casación Ley 906 13 impugnación del fallo de primer grado por parte del demandante, pues si guardó silencio frente a tal providencia se entiende conforme con lo decidido y en virtud de ello, renuncia a su interés en atacar la sentencia, motivo por el cual no es procedente que después de dejar vencer una oportunidad a la cual no acudió, pretenda habilitarse para promover la casación. Así, respecto del interés jurídico con ocasión de la impugnación extraordinaria, es necesario, que el demandante haya reprochado el fallo de primera instancia, que exista identidad temática entre las pretensiones de la apelación y las de la demanda de casación, con independencia de que sus fundamentos y motivos sean diversos.

De manera excepcional, no obstante, se puede impugnar en casación sin haber atacado la sentencia de primer grado cuando se acredite que: “i) de manera arbitraria se impidió al impugnante el ejercicio del recurso de instancia, ii) el fallo proferido por el ad quem modifique de manera negativa, desventajosa o más gravosa la situación de quien pretende demandar en casación o iii) cuando la propuesta del demandante en casación se orienta a conseguir la declaratoria de nulidad” (CSJ AP, 3 jul 2013, rad. 41054, reiterada en CSJ SP, 2 mar. 2023, rad. 55149 y CSJ SP, 19 abr. 2023, rad. 53446). 1.3.

Ahora bien, tratándose del Ministerio Público, es postura reiterada de la Sala que “no está exento del deber de impugnar el fallo de primer grado, si aspira a adquirir legitimidad para un eventual recurso de casación, pues el interés general que representa o su reconocida condición de imparcialidad, no trastocan la calidad de sujeto procesal que CUI 73001600045020170188801 Número Interno 57983 HÉCTOR MAURICIO OSORIO ROBLEDO Casación Ley 906 14 debe actuar en igualdad de condiciones respecto de los demás, sin privilegios que no se hayan reconocidos por la propia ley”.

CSJ AP, 3 jul. 2013, rad. 41054). 1.4. En virtud de lo anterior, en reciente providencia CSJ SP 29 mar. 2023, rad. 55149, al analizar un asunto en el que tanto el Ministerio Público como el apoderado de víctima interpusieron demandas de casación, las cuales fueron admitidas, no obstante, el primero de ellos carecía de interés, se aclaró lo siguiente: Frente al caso en concreto, se observa que, el Procurador Delegado no apeló la sentencia de primera instancia, sin que repose justificación alguna de la omisión en comento.

Es más, el recurrente precisó en la demanda de casación que conoció el asunto por reparto interno a partir del trámite de segunda instancia, motivo por el cual decidió intervenir en cumplimiento de sus deberes constitucionales. Por consiguiente, considera la Corte que este interviniente no está legitimado ni tiene interés jurídico para rebatir la decisión del ad quem, a través del recurso extraordinario de casación sin que estas deficiencias hayan sido superadas por la admisión de la demanda, motivo por el cual esta se rechazará. (Destaca la Sala). 2.

Caso concreto En el presente asunto, nada distinto ocurre. Como se anotó en el resumen de la actuación, la Procuraduría no impugnó el fallo de condena de primer grado, pues a ello sólo procedió la defensa del procesado OSORIO ROBLEDO. Así mismo, de acuerdo con los derroteros jurisprudenciales señalados en precedencia, no vislumbra la Corte la existencia de alguna de las circunstancias exceptivas mencionadas.

Por ende, resulta palmario que la recurrente carecía de legitimación en la causa, CUI 73001600045020170188801 Número Interno 57983 HÉCTOR MAURICIO OSORIO ROBLEDO Casación Ley 906 15 es decir, no contaba con interés jurídico para acudir a esta sede. Lo anterior, impone a la Corte, entonces, abstenerse de resolver el recurso de casación y, en consecuencia, rechazar la demanda interpuesta por la Procuradora 102 Judicial II Penal de Ibagué, por ausencia de legitimidad e interés jurídico para promover el recurso extraordinario.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE ABSTENERSE de resolver la demanda de casación interpuesta por la Procuradora 102 Judicial II Penal de Ibagué. RECHAZAR la demanda de casación interpuesta por la Procuradora 102 Judicial II Penal de Ibagué, por ausencia de legitimidad e interés jurídico para promover el recurso extraordinario.

Contra esta decisión procede recurso de reposición.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Presidente de la Sala JORGE HERNÁN DÍAZ SOTO No firma impedimento CUI 73001600045020170188801 Número Interno 57983 HÉCTOR MAURICIO OSORIO ROBLEDO Casación Ley 906 16 Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en artículo 103 del Código General del Proceso y el artículo 7 de la ley 527 de 1999 Código de verificación: 6F553235FABDB597478F7E31329D85A620EB17A18B0FDA4A87BA72DCEE0DF7D8 Documento generado en 2024-10-02 CUI 73001600045020170188801 Número Interno 57983 HÉCTOR MAURICIO OSORIO ROBLEDO Casación Ley 906 17