Segunda instancia No. 50617 HUGO JOSÉ ÁLVAREZ GARCIA FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO Magistrado ponente AP5399-2017 Radicación No 50617 (Aprobado Acta No. 266) Bogotá, D.C., agosto veintitrés (23) de dos mil diecisiete (2017). VISTOS: Se pronuncia la Corte respecto del recurso de apelación presentado por el abogado defensor del exjuez Segundo Promiscuo Municipal de Santiago de Tolú, HUGO JOSÉ ÁLVAREZ GARCIA, acusado del delito de prevaricato por acción, contra el auto proferido por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Sincelejo el 6 de junio de 2017, mediante el cual resolvió denegar la nulidad del proceso a partir de la audiencia de formulación de imputación.

HECHOS: Fueron relatados en el escrito de acusación, como se transcribe a continuación: «El 22 de octubre del año 2009, el abogado JUAN CARLOS PAEZ GUEVARA actuando como apoderado de la señora GLADYS MARIA GOMEZ SANCHEZ – ex trabajadora de la extinta TELECOM- instauró ante el Juzgado Promiscuo Municipal de Santiago de Tolú (Sucre) ACCIÓN DE TUTELA en contra del PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES – PAR-, con el propósito que les fueran amparados los derechos fundamentales a la igualdad, Seguridad Social y trabajo y, como consecuencia de ello, le fuera ofrecido a la demandante el Plan de Pensión Anticipada PPA, y se le cancelaran todas las mesadas pensionales dejadas de percibir a partir de la fecha de despido de la entidad, con la correspondiente indexación. Se indicó, que ese PPA debía ser ofrecido en las mismas condiciones que fue ofrecido en marzo de 2003 a los funcionarios de TELECOM, por cuanto la demandante cumplía la totalidad de los requisitos exigidos. 2) El 23 de octubre de ese año 2009, el Juez Segundo Promiscuo Municipal de Santiago de Tolú, doctor HUGO JOSÉ ÁLVAREZ GARCÍA, admitió la tutela, la que fuera radicada con el No. 2009-00172 (…) 4) El 6 de noviembre de 2009 el Doctor HUGO JOSÉ ÁLVAREZ GARCÍA, como Juez Segundo Promiscuo Municipal de Santiago de Tolú, profirió fallo de primera instancia, tutelando los derechos fundamentales a la igualdad y seguridad social de la accionante Gladys María Gómez Sánchez, ordenándole al accionado PAR para que, dentro de las 48 horas siguientes a la notificación del fallo procediera a “realizar los trámites necesarios tendientes a hacer efectivo los aportes correspondientes al Plan Obligatorio de Salud (POS) y de las pensiones anticipadas o mesadas a los accionantes en las proporciones que indica la Ley, con la correspondiente indexación, desde la fecha en que fueron despedidos de la entidad, realizando solo los descuentos de Ley, y hasta cuando los accionantes cumplan con los requisitos de pensión vejez” 5) El fallo de primera instancia fue impugnado por el señor apoderado judicial de la entidad accionada.

(…) 6) El 16 de abril de 2010, el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Sincelejo revocó el fallo de primera instancia proferido por el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Santiago de Tolú y, en consecuencia, negó por improcedente el amparo de tutela pedido por la accionante Gladys María Gómez Sánchez.» ANTECEDENTES 1. Una vez el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Sincelejo emitió la orden de compulsar copias para investigar las posibles conductas penales en que posiblemente incurrió HUGO JOSÉ ÁLVAREZ GARCÍA al emitir fallo de tutela a favor de la accionante Gladys María Gómez Sánchez, la Fiscalía Cuarta Delegada ante el Tribunal de esa misma sede judicial inició la indagación de los supuestos fácticos anteriormente reseñados, con el fin de determinar “ si reunían las características de un delito[footnoteRef:1]”. [1: Artículo 250.

La Fiscalía General de la Nación está obligada a adelantar el ejercicio de la acción penal y realizar la investigación de los hechos que revistan las características de un delito que lleguen a su conocimiento por medio de denuncia, petición especial, querella o de oficio, siempre y cuando medien suficientes motivos y circunstancias fácticas que indiquen la posible existencia del mismo.] 2.

En razón a que el indagado y su abogado defensor no atendieron los múltiples llamados o citaciones que el Juzgado Segundo Penal Municipal de Sincelejo les libró para adelantar la audiencia de formulación de imputación, tan solo fue hasta el 28 de noviembre de 2016 que se le endilgó a HUGO JOSÉ ÁLVAREZ GARCÍA la comisión del delito de prevaricato por acción. 3.

El 19 de enero de 2017 se presentó escrito de acusación contra el prenombrado por el delito ya reseñado en la secretaría del Tribunal Superior de Sincelejo. 4. El pasado 6 de junio, la referida corporación judicial dio inicio a la audiencia de formulación de acusación, actuación durante la cual el acusado, coadyuvado por su abogado defensor, solicitó se procediera a declarar la nulidad de toda la actuación, arguyendo que para el momento en que el ente investigador le formuló imputación, ya se había vencido el término previsto en el parágrafo del artículo 175 de la Ley 906 de 2004, esto es el lapso « de dos años contados a partir de la recepción de la noticia criminis», por lo que -en su decir- lo procedente era el archivo de la actuación. Denegada dicha pretensión anulatoria, la defensa interpuso recurso de apelación contra esa decisión, siendo ese el motivo del actual pronunciamiento.

LA PROVIDENCIA RECURRIDA: La Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Sincelejo resolvió negar la nulidad deprecada por la defensa, tras considerar que el solo vencimiento de los plazos estipulados en el parágrafo del artículo 49 de la Ley 1453 de 2011 no es una causal autónoma para el archivo de la investigación preliminar, por cuanto esa decisión solo es procedente cuando existe una justificación para cesar la actividad investigativa del Estado que ya haya sido activada.

Seguidamente, en orden a darle solidez a la decisión de negar la nulidad solicitada, el Tribunal cita apartes de la sentencia C-893 de 2012 proferida por la Corte Constitucional, afirmando que resultan aplicables los criterios interpretativos establecidos en ese proveído al caso sub judice, por cuanto al momento de declarar la exequibilidad del parágrafo de la referida norma se estableció: «la disposición controvertida en que se establece un plazo de dos, tres y cinco años a la fase de indagación preliminar no vulnera los preceptos constitucionales alegado por el demandante por las siguientes razones: en primer lugar el establecimiento de límites temporales a esta fase de procedimiento penal, no suprime las facultades investigativas de la Fiscalía General de la Nación, sino por el contrario, lo impulsa a desarrollar diligente y eficazmente, tampoco afecta los derechos de las víctimas a la verdad, a la justicia y reparación porque obliga a las instancias judiciales a materializar sus derechos en términos cortos y precisos, y aunque eventualmente el vencimiento del plazo puede dar lugar al archivo de las diligencias, la decisión debe ser motivada a partir de los supuestos previstos en el artículo 79 del código de procedimiento penal y se puede disponer la reapertura del caso cuando exista mérito para ello».[footnoteRef:2] [2: Folio 133] En esas condiciones desestimó el Tribunal la vulneración de las garantías constitucionales del debido proceso y del derecho de defensa que diera a lugar a la declaratoria de la nulidad deprecada por la defensa.

LA IMPUGNACIÓN Disiente el recurrente del concepto que tiene el a quo de las consecuencias jurídicas del vencimiento de los términos establecidos en el artículo 49 de la Ley 1453 de 2011, arguyendo que el indiciado no puede esperar indefinidamente el actuar del Estado y tiene derecho a un proceso sin dilaciones injustificadas. De esa forma sostiene el impugnante que en el presente caso la Fiscalía sin justificación alguna tardó más de tres años para pronunciarse sobre la posibilidad del archivo o la imputación, lo cual califica como una actuación « negligente y descuidada ».

INTERVENCION DE LOS NO RECURRENTES El delegado de la Fiscalía General de la Nación y el agente del Ministerio Público califican el recurso impetrado por el defensa como “temerario”, atendiendo a que esa parte procesal no fundamentó de manera alguna la inconformidad que “ dice generarle ” la decisión proferida por el a quo; por tanto, solicitan se declare desierto.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE: 1. Competencia. La Sala es competente para resolver el recurso de apelación presentado contra la decisión adoptada en este asunto por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Sincelejo, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 3º del artículo 32 de la Ley 906 de 2004. 2. Asunto preliminar. En lo atinente a la ineficacia de los actos procesales, tópico de la impugnación presentada por la defensa, huelga recordar que aun cuando la Ley 906 de 2004, normatividad por la cual se rige el proceso penal objeto de análisis, no consagró expresamente los principios que orientan la declaratoria y convalidación de las nulidades como sí lo hacía la Ley 600 de 2000 en sus artículos 305 a 310, ello en manera alguna significa que esos postulados hayan desaparecido, en tanto hacen parte de la dogmática propia misma de la referida herramienta procesal y tiene sustento vigente a la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal.

La Sala pacíficamente ha considerado en múltiples oportunidades[footnoteRef:3] que la actividad del Estado se dirige a garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Carta Política, entre ellos el de legalidad y seguridad jurídica; en consecuencia, los principios de taxatividad, protección, convalidación, trascendencia, instrumentalidad y el carácter residual, habrán de seguir rigiendo las nulidades. [3: CSJ SP, 9 May. 2007, Rad. 27022 y CSJ SP, 29 oct. 2010, Rad. 30300, entre otras.] Por tanto, quien aduce una nulidad tiene la obligación de indicar el motivo de invalidez que alega, las razones de hecho y derecho en que la fundamenta.

La Sala advierte que en el presente caso el peticionario soslayó el deber de demostrar esa confluencia, toda vez que omitió indicar, al menos, cuál era la trascendencia del vicio que dice haberse cometido porque “ no se le notificó el cambio de la Fiscalía que continuó adelantando la presente indagación contra [su] representado ”, toda vez que nada dijo respecto del perjuicio o la afectación que a sus garantías tal “ reasignación ” pudo generarle.

Por consiguiente, se itera, los principios que rigen las nulidades, así como la demostración de la incidencia trascendente del vicio alegado, el señalamiento del estadio procesal a partir del cual debe decretarse la invalidación, y la comprobación del perjuicio concreto irrogado a la parte que se reputa afectada con la irregularidad, son exigencias que deben colmarse, tratándose de la invocación de alguna de las causales de nulidad. 3.

De la impugnación Como quiera que el asunto medular de la impugnación se contrae a cuestionar la lectura que el a quo hace del parágrafo del artículo 49 de la Ley 1453 de 2011, resulta oportuno precisar que en el artículo 79 de la Ley 906 de 2004 se establecen como causales de archivo de las diligencias: (i) la inexistencia del hecho denunciado y (ii) la atipicidad objetiva de la conducta,.

En ese contexto, la hipótesis planteada por el recurrente carece de fundamento por cuanto el vencimiento de términos no está incluido dentro de las causales de archivo de las diligencias. Aún más, ni siquiera el parágrafo del artículo 49 de la Ley 1453 de 2011 establece que la consecuencia del incumplimiento de los plazos allí previstos para adelantar la indagación sea el archivo del expediente.

En efecto, la norma en cuestión consagra: « Artículo 49. Duración de los procedimientos(…) Parágrafo. La Fiscalía tendrá un término máximo de dos años contados a partir de la recepción de la noticia criminal para formular imputación u ordenar motivadamente el archivo de la indagación. Este término máximo será de tres años cuando se presente concurso de delitos, o cuando sean tres o más los imputados.

Cuando se trata de investigaciones por delitos que sean de competencia de los jueces penales del circuito especializado el término máximo será de cinco años » Obsérvese que el transcrito precepto no prevé la consecuencia argüida por el impugnante, aún más, no estipula ninguna sanción específica, situación que evidencia que el transcurso del tiempo no opera automáticamente, de modo que, inclusive, en circunstancias excepcionales y ajenas a la actuación de la Fiscalía y, ante una justificación clara inequívoca y contundente, sería admisible que la adopción de la decisión del fiscal en torno a la formulación de imputación o de archivo de las diligencias se adoptase por fuera de los términos previstos en la citada disposición. Respecto a éste tópico la Corte Constitucional en el estudio de constitucionalidad del precepto referido, consideró: «la norma se inscribe dentro de un modelo con tendencia acusatoria.

Tal como se expresó en la Exposición Motivos, el objetivo de la Ley 1453 de 2011 no es el abandono del sistema acusatorio, sino únicamente la introducción de modificaciones puntuales para asegurar la eficiencia del proceso penal y la lucha contra la impunidad. De modo que la labor hermenéutica debe ser consecuente con los rasgos de este sistema acogido en Colombia.

Pues bien, asumir que el precepto acusado fija no solo un límite temporal indicativo a la indagación previa, sino que también establece criterios materiales de decisión y una causal autónoma para su archivo, es incompatible con las directrices de este sistema con tendencia acusatoria. En virtud de la separación orgánica entre la investigación y la acusación, por un lado, y el juzgamiento, por otro, dentro de este modelo se confiere al fiscal la potestad para valorar y determinar el mérito del material investigativo recaudado, para establecer así la necesidad de seguir adelante o no con el procedimiento penal.

Se trata de un elemento estructural de sistema. No obstante, el significado atribuido por el demandante a la disposición impugnada desconoce y pasa por alto esta potestad, en la medida en que obliga al órgano investigativo a adoptar una decisión sobre la continuación o finalización del procedimiento penal, prescindiendo de su valoración sobre el mérito del material investigativo recaudado.

Bajo tal interpretación, sería perfectamente posible que una vez vencido el plazo prescrito en la norma, el fiscal se viese obligado a archivar, incluso cuando tiene la firme convicción de que una actividad investigativa adicional podría producir buenos resultados en el corto plazo. En segundo lugar, dentro de la lógica general de la legislación procesal penal, los plazos tienen únicamente una función instrumental o de trámite, para asegurar la celeridad en el trámite procesal.

En efecto, en las demás fases del procedimiento penal el vencimiento del plazo tiene consecuencias jurídicas muy distintas a la cesación de la función investigativa y sancionatoria del Estado. Por tan solo mencionar un ejemplo, el artículo 294 del Código de Procedimiento Penal dispone que una vez vencido el término de la etapa de investigación propiamente dicha, el fiscal debe solicitar la preclusión o formular la acusación ante el juez de conocimiento según las reglas generales; pero el efecto jurídico del incumplimiento de este límite temporal no es la preclusión inmediata, sino la pérdida de competencia del fiscal para seguir actuando, y la designación de uno nuevo; y únicamente cuando tras esta sustitución de fiscal persiste el incumplimiento, se produce como efecto la libertad inmediata del imputado, y la facultad para solicitar al juez de conocimiento la preclusión de la investigación; pero incluso en esta hipótesis, la preclusión depende, no del paso del tiempo, sino del cumplimiento de las condiciones para esta decisión[footnoteRef:4]; es decir, en este último caso el vencimiento del término no es causal autónoma de preclusión, sino que únicamente confiere el derecho para solicitarla al juez de conocimiento, quien debe concederla o no según las reglas generales en la materia. [4: El Artículo 294 del Código de Procedimiento Penal establece al respecto lo siguiente: “Vencido el término previsto en el artículo 175 el fiscal deberá solicitar la preclusión o formular la acusación ante el juez de conocimiento. // De no hacerlo, perderá competencia para seguir actuando de lo cual informará inmediatamente a su respectivo superior. // En este evento el superior designará un nuevo fiscal quien deberá adoptar la decisión que corresponde en el término de sesenta (60) días, contados a partir del momento en que se le asigne el caso.

El término será de noventa (90) días cuando se presente concurso de delitos, o cuando sean tres o más los imputados o cuando el juzgamiento de alguno de los delitos sea de competencia de los jueces penales del circuito especializado. // Vencido el plazo, si la actuación permanece sin definición el imputado quedará en libertad inmediata, y la defensa o el Ministerio Público solicitarán la preclusión al juez de conocimiento”.] Como el proceso penal es uno solo y debe guardar coherencia y unidad, los efectos atribuidos al vencimiento del plazo en la fase de investigación propiamente dicha, no pueden ser pasados por alto para determinar los efectos en la fase de indagación preliminar.

Si en esta etapa el acaecimiento del plazo no es una causal autónoma para la preclusión de la investigación, tampoco en la fase de indagación preliminar da lugar al archivo.» De este modo, se concluye que el artículo 49 de la Ley 1453 de 2011 es una norma de trámite encaminada a promover la actuación diligente durante la fase de indagación, tras cuyo vencimiento el fiscal debe hacer una evaluación integral del caso para adoptar una decisión, y eventualmente archivar el caso, cuando a ello haya lugar.

Luego entonces, no se observa en el caso concreto que se haya incurrido en alguna irregularidad trascendente que comprometa la estructura del proceso o vulnere las garantías fundamentales de los sujetos procesales. Corolario de lo anteriormente analizado, la solicitud de anulación deprecada por la defensa habrá de ser despachada negativamente porque, a juicio de la Sala, ninguna razón le asiste en su prédica.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, RESUELVE 1º. –Confirmar la decisión proferida el 6 de junio de 2017 por el Tribunal Superior de Sincelejo, mediante la cual no accedió a declarar la nulidad deprecada por HUGO JOSÉ ÁLVAREZ GARCÍA, acusado de haber incurrido en el delito de prevaricato por acción, coadyuvado por su abogado defensor. 2º.-Advertir que contra la presente decisión no procede ningún recurso.

Notifíquese y cúmplase. EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 13