Casación sistema acusatorio No. 54532 Héctor Eduardo Millán Tarazona JAIME HUMBERTO MORENO ACERO Magistrado ponente AP5389-2019 Radicado N° 54532 Acta 331. Bogotá, D.C., doce (12) de diciembre dos mil diecinueve (2019). V I S T O S Con el fin de constatar si satisface las condiciones de admisibilidad, la Corte examina la demanda de casación presentada por el defensor de Héctor Eduardo Millán Tarazona, contra el fallo de segunda instancia proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Cali, el 12 de octubre de 2018, mediante el cual confirmó la sentencia condenatoria emitida por el Juzgado Séptimo Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de esa ciudad, el 5 de julio de 2018, que lo condenó a 4 años de prisión, inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término y multa por la suma de $123.446.270, luego de hallarlo autor responsable del delito de omisión del agente retenedor o recaudador.

A N T E C E D E N T E S 1. Fácticos Los hechos fueron narrados en la sentencia de segunda instancia, de la siguiente manera: «Como representante legal de la empresa ODENA COLOMBIA S.A., el señor Héctor Eduardo Millán Tarazona, se sustrajo de la obligación de consignar las sumas de dinero recaudadas por impuesto a las ventas y valores de los períodos 5 y 6 de 2007». 2.

Procesales Previa solicitud del Fiscal 156 Seccional del municipio de Yumbo – Valle del Cauca-, el 20 de marzo de 2013 se celebró, ante el Juzgado 1º Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de ese municipio, audiencia de formulación de imputación contra Héctor Eduardo Millán Tarazona, a quien se le imputó la comisión del delito de omisión del agente retenedor o recaudador, en calidad de autor (artículo 402 de la Ley 599 de 2000)[footnoteRef:1], cargo que no fue aceptado por el incriminado[footnoteRef:2]. [1: A partir del record 11:35, audiencia del 20 de marzo de 2013.] [2: A partir del record 16:40, audiencia del 20 de marzo de 2013.] El delegado de la fiscalía no solicitó la imposición de medida de aseguramiento para el procesado, por lo que el juicio se adelantó en libertad.

El 15 de abril de 2013, el fiscal delegado presentó escrito de acusación[footnoteRef:3], que le correspondió al Juzgado Séptimo Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Cali, ante el cual se llevó a cabo la respectiva audiencia de formulación el 21 de octubre de 2014, oportunidad en la que la fiscalía acusó a Héctor Eduardo Millán Tarazona por el mismo delito que le fue imputado[footnoteRef:4].

Además, se reconoció la condición de víctima de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales de Colombia– DIAN-[footnoteRef:5]. [3: A folios 2 a 8 de la carpeta.] [4: A partir del record 20:34, audiencia del 21 de octubre de 2014.] [5: A partir del record 4:33, audiencia del 21 de octubre de 2014.] La audiencia preparatoria se celebró el 12 de marzo de 2015.

El juicio oral inició el 7 de febrero de 2018 y concluyó el 5 de julio de ese mismo año, con el anuncio del sentido del fallo de carácter condenatorio[footnoteRef:6]. [6: A partir del record 37:39, audiencia del 5 de julio de 2018.] Ese mismo día se dio lectura de la sentencia[footnoteRef:7], por cuyo medio se condenó a Héctor Eduardo Millán Tarazona como autor responsable del delito de omisión del agente retenedor o recaudador a 4 años de prisión, inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones púbicas por el mismo término y multa por un valor de ciento veintitrés millones cuatrocientos cuarenta y seis mil doscientos setenta pesos ($123.446.270).

Se negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y se concedió la prisión domiciliaria. [7: A folios 146 a 153 de la carpeta. ] Recurrida la decisión por la defensa, el 12 de octubre de 2018, la Sala Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Cali, confirmó el fallo confutado. Contra la anterior providencia, el defensor de Héctor Eduardo Millán Tarazona interpuso[footnoteRef:8] recurso extraordinario de casación y presentó de manera oportuna la correspondiente demanda[footnoteRef:9], que ahora se analiza en su corrección argumentativa y debida fundamentación. [8: A folio 174 de la carpeta. ] [9: A folios 182 a 206 de la carpeta. ] LA DEMANDA Luego de identificar a los sujetos procesales, la sentencia impugnada, los hechos juzgados, la actuación procesal, y de transcribir las consideraciones de los fallos de primera y segunda instancias, el libelista formula dos cargos, los cuales a continuación se pasan a sintetizar: 1.

Primer cargo (principal): Violación directa de la ley sustancial Con fundamento en la causal 1ª del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, el recurrente asegura que el Ad-quem vulneró los artículos 29 de la Constitución Nacional y 20 – servidores públicos-, 83 – término de prescripción de la acción penal- y 86 – interrupción y suspensión del término prescriptivo de la acción- del Código penal.

En orden a fundamentar su censura indica que para la fecha en que tuvieron ocurrencia los hechos, el procesado no tenía la calidad de servidor público, como quiera que el artículo 20 del Código Penal no incluía a los agentes recaudadores o retenedores en dicho listado. Por lo tanto, para efectos de contabilizar el término de la prescripción de la acción penal, no resulta jurídicamente viable aplicar el incremento de una tercera parte descrito en el inciso 6º del artículo 83 del Código Penal.

Refiere que, si bien, el artículo 14 de la Ley 1474 de 2011, modificó este último artículo e incluyó a quienes «obren como agentes retenedores o recaudadores», en calidad de servidores públicos, esta norma no puede aplicarse al presente asunto, porque no estaba vigente para cuando ocurrieron los hechos y, además, resulta más desfavorable para implicado.

Entonces, entre el 20 de marzo de 2013 – audiencia de imputación- y el 12 de octubre de 2018 - sentencia de segunda instancia – transcurrieron 5 años y 6 meses, término que supera la pena máxima para el delito de omisión del agente retenedor o recaudador – 4 años y 6 meses-. En consecuencia, solicita a la Corte casar la sentencia impugnada y que se decrete la prescripción de la acción penal por haber acaecido el fenómeno extintivo. 2.

Segundo cargo (subsidiario). Violación indirecta de la ley sustancial por error de hecho por falso juicio de identidad El recurrente inicia su argumentación transcribiendo las consideraciones expuestas en las sentencias de primera y segunda instancias, y luego, en un acápite que titula «FUNDAMENTO JURIDICO DE LA CAUSAL», refiere que el delito se comete «respecto de dineros debidamente recaudados por el obligado, como lo señaló la Corte Constitucional en sentencia C-09 del 2003 y en manera alguna por el no pago de una liquidación oficial de la DIAN en la cual no se han reconocido costos, descuentos y deducciones realizadas en la declaración privada»[footnoteRef:10]. [10: A folio 185 de la carpeta. ] Afirma el libelista que los falladores no hicieron un análisis adecuado de la prueba practicada en el juicio, concretamente, de los testimonios rendidos por las funcionarias de la DIAN Olga Lucía Jaramillo Gómez y Liliana Madariaga Castañeda.

Sobre el primer testimonio, indica que la declarante no concretó cual era la fecha en la que el procesado, en su condición de representante legal de la sociedad ODENA COLOMBIANA S.A., debía pagar el tributo. Además, en la denuncia se indicó que el implicado dejó de pagar el IVA, respecto de los períodos 2, 3, 4, 5 y 6 del año gravable 2007; sin embargo, en su testimonio señaló que se trataba sólo de los períodos 5 y 6 de ese año. Y, la segunda testigo indicó que inició el proceso coactivo en contra de Millán Tarazona porque «no había realizado el pago por impuesto de ventas del 2007, período 5, refiriendo que ODENA COLOMBIANA S.A….a la fecha adeuda más de CUATROCIENTOS MILLONES DE PESOS ($400.000.000), en el mismo sentido este testimonio se adiciona por los mismos funcionarios de primera y segunda instancia para arribar en la certeza del hecho punible, pues indican aspectos que no mencionan estos dos testigos, por lo que se da entonces el falso juicio de existencia».

Concluye afirmando que ambas declaraciones son insuficientes para arribar al conocimiento más allá de toda duda razonable sobre la existencia del hecho y la responsabilidad del implicado, porque (i) ambas manifestaron que el implicado realizó un acuerdo de pago para saldar la deuda; (ii) la fiscalía no probó la fecha exacta en que se debía hacer el tributo y, (iii) en la denuncia se indicó que el implicado omitió pagar el IVA respecto de los períodos 2, 3, 4, 5 y 6 del año gravable 2007, sin embargo, la testigo Jaramillo Gómez señaló que se trataba sólo de los períodos 5 y 6 de ese año; y, pese a tales falencias, los falladores emitieron sentencia de condena.

En consecuencia, solicita a la Corte casar la sentencia impugnada y, absolver a Héctor Eduardo Millán Tarazona del delito enrostrado. CONSIDERACIONES De conformidad con lo previsto en el artículo 184 del Código de Procedimiento Penal de 2004, la Corte examina la demanda de casación interpuesta por el defensor de Héctor Eduardo Millán Tarazona, con el objeto de determinar si es admisible o no, lo cual dependerá del cumplimiento de los requisitos consagrados en el citado estatuto para ello, que se refieren, básicamente, a la existencia de interés jurídico, al señalamiento de la causal de casación, al desarrollo de los cargos de sustentación y a la necesidad del fallo para cumplir algunas de las finalidades del recurso.

Desde ya la Corte anuncia que el libelo será inadmitido, conforme lo prevé el segundo inciso del artículo 184 del Código de Procedimiento Penal, porque el recurrente no cumplió con el deber de sustentar un cargo atendible en la sede extraordinaria de casación, como se pasa a explicar. 1. Primer cargo (principal): Violación directa de la ley sustancial Cuando se alega la violación directa de la ley, el argumento a presentar opera eminentemente jurídico o dogmático, en tanto, se trata de demostrar que, a determinados hechos, que se asumen como probados, no se aplicó la norma adecuada, se aplicó una ajena al caso o se interpretó inadecuadamente la que correspondía. Tal error implica para el recurrente, como de antaño lo tiene precisado la Corte: «Afirmar y probar que el juzgador de segunda instancia ha incurrido en error ya sea (i) Por falta de aplicación o exclusión evidente, que se presenta cuando el funcionario judicial yerra acerca de la existencia de la norma y por eso no la aplica al caso específico que la reclama.

Ignora o desconoce la ley que regula la materia y por eso no la tiene en cuenta habiendo incurrido en error sobre su existencia o validez en el tiempo o en el espacio; (ii) Por aplicación indebida que se origina cuando el juzgador por equivocarse al calificar jurídicamente los hechos o, cuando habiendo acertado en su adecuación, yerra al elegir la norma correspondiente a la calificación jurídica impartida.

Y (iii) por interpretación errónea que ocurre cuando el Juez selecciona bien y adecuadamente la norma que corresponde al caso sometido a su consideración, pero se equivoca al interpretarla y le atribuye un sentido jurídico que no tiene o le asigna efectos contrarios a su real contenido» (CSJ SP 2 de marzo de 2005, rad. 19627; CSJ SP 3 de agosto de 2005, rad. 19643, entre otras).

Adicional a lo expuesto, esta Corporación de manera reiterada ha establecido que cuando se acude a la causal primera de casación, se debe aceptar los hechos y las pruebas de ellos tal como fueron declarados unos y apreciadas las otras por el juzgador de segunda instancia. Se requiere, entonces, exponer la discrepancia en el ámbito de lo estrictamente jurídico, es decir, sólo con las consecuencias atribuidas a los hechos declarados, sin que resulte viable alegar o sugerir al mismo tiempo la presencia de errores de apreciación probatoria, dado que para ello la ley ha previsto la vía indirecta.

(CSJ AP3160-2016, rad. 43478; CSJ AP3160-2016, rad. 43478; CSJ AP8267-2016, rad. 49015; CSJ AP5724-2016, rad. 48689; CSJ AP4811-2016, rad. 48200; CSJ AP4060-2016, rad. 47883, entre otras). El libelista asegura que el Tribunal erró cuando, al resolver la solicitud de prescripción de la acción penal, tuvo en cuenta el aumento de una tercera parte previsto en el inciso 5º del artículo 83 del Código Penal, pues, contrario a lo expuesto por el Ad-quem, el procesado no detenta la condición de servidor público, porque no aparece enlistado en el artículo 20 del mismo Estatuto.

El Tribunal negó la solicitud de prescripción de la acción penal a favor de Héctor Eduardo Millán Tarazona, por el delito de omisión del agente retenedor o recaudador, con base en los siguientes argumentos: «Ahora bien, es necesario, antes de realizar el ejercicio matemático, establecer si en este caso es procedente el aumento de la tercera parte, para contabilizar el término prescriptivo o si por el contrario, no es posible realizar dicho aumento.

En efecto, para la Sala es claro que el procesado, al fungir como agente retenedor o recaudador al impuesto del valor agregado, realiza funciones públicas de manera transitoria, tal como lo concluyó la Corte Constitucional en la sentencia C-563 de 1998, mediante la cual se ha previsto que en estos eventos, el particular asume las responsabilidades públicas y sus consecuencias, entre ellas, el aumento del término prescriptivo».

La Sala advierte que el Ad-quem aplicó e interpretó las normas que regulan el fenómeno extintivo de manera adecuada, por lo que no incurrió en el yerro demandado. Véase: El artículo 20 del Código Penal dispone: «SERVIDORES PUBLICOS. Para todos los efectos de la ley penal, son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios.

Para los mismos efectos se consideran servidores públicos los miembros de la fuerza pública, los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria, los funcionarios y trabajadores del Banco de la República, los integrantes de la Comisión Nacional Ciudadana para la Lucha contra la Corrupción y las personas que administren los recursos de que trata el artículo 338 de la Constitución Política».

La Corte ha señalado de manera reiterada, que el agente retenedor cumple funciones transitorias de servidor público (CSJ AP960-2019, Rad. 54594; CSJ AP5708-2016, Rad. 47449; CSJ SP11042-2016, Rad. 48050; CSJ SP002-2015, Rad. 37938; CSJ AP6408-2014, Rad. 42635; CSJ SP 29 de enero 2014, Rad. 41984; CSJ SP, 27 julio 2011, Rad. 30170, entre otras): «De acuerdo con la doctrina constitucional antes remembrada, por tanto, los agentes retenedores son particulares que están a cargo de la función pública de recaudar dineros oficiales.

Es más, la decisión última mencionada es clara en adscribir la condición de servidor público a todo aquel particular a quien se le encarga la labor de recaudar tasas o contribuciones públicas. Es de anotar que la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema ya desde 1998 había señalado que la labor asignada a los agentes retenedores constituye una función pública.

Así, en sentencia del 15 de julio de ese año[footnoteRef:11] sostuvo: [11: Radicación 11290.] “Claramente se ve que lo que se quiso hacer con esta disposición fue tipificar como punible la simple no consignación de las sumas retenidas, pero la Corte Constitucional estimó que el Presidente ‘excedió el límite material fijado en el numeral 5 del artículo 90 de la ley 75 de 1986, que lo facultaba para modificar el texto de las disposiciones, eliminar las normas repetidas o derogadas, ‘sin que en ningún caso se altere su contenido’’.

Así las cosas, la inexequibilidad deja por fuera del orden jurídico la norma, y con ella el precepto que allí se creaba, pero es un error darle el alcance que le da el Ministerio Público, pues entiende que también desaparece el peculado por apropiación para los retenedores que cumpliendo con esa función pública que les encarga la ley, se apoderan de los dineros recibidos.

(…) Lo probado es que el acusado desempeñaba una función pública que le daba la facultad de recaudar un tributo ”. Bajo la misma línea jurisprudencial corren las sentencias dictadas el 7 de abril de 1999[footnoteRef:12] y el 4 de mayo de 2006[footnoteRef:13]. A título de ejemplo, obsérvese lo que se expresó en la primera de ellas: [12: Rad. 10399.] [13: Rad. 22902.] “…En consecuencia, como lo concluyó la Sala en la sentencia de casación de julio 15 de 1998, el hecho de que la norma aludida[footnoteRef:14] haya sido retirada del ordenamiento jurídico en manera alguna tiene como alcance el desaparecimiento del peculado respecto de los retenedores que en desarrollo de esa función pública que les encarga la ley, se apropian de los dineros recibidos” (subrayas fuera de texto). [14: Se hace referencia al artículo 665 del Estatuto Tributario.] Por lo anterior, es necesario que esta Corporación precise el alcance del criterio expresado en las providencias del 24 de noviembre de 2008[footnoteRef:15] y 4 de febrero[footnoteRef:16], 27 de febrero[footnoteRef:17], 6 de mayo[footnoteRef:18] y 11 de noviembre de 2009[footnoteRef:19].

En esas decisiones la Sala señaló que el agente retenedor o recaudador no es servidor público sino un particular, arribando a esa conclusión a partir de los siguientes fundamentos: [15: Rad. 30486.] [16: Rad. 26888.] [17: Rad. 31802.] [18: Rad. 30513.] [19: Rad. 32116.] (i) La Ley, antes de la expedición del Código Penal de 2000, sancionaba la conducta del agente retenedor o recaudador que omitía reintegrar los dineros retenidos o recaudados con las mismas penas establecidas para el peculado por apropiación, creando así un paratipo para reprimir aquella ilicitud.

(ii) En la exposición de motivos del proyecto de ley número 40 de 1998 en el Senado, que finalmente concluyó con la sanción de la Ley 599 de 2000, se hizo alusión a la intención de dar un tratamiento punitivo más benévolo a quien incurría en el punible de omisión de agente retenedor o recaudador, “teniendo en cuenta que el juicio de reproche debe ser menor para el particular que para el servidor público que tiene un especial deber de lealtad con la administración”.

(iii) Si los agentes retenedores o recaudadores fuesen servidores públicos, el legislador de 2000 no se habría visto en la necesidad de crear un tipo penal independiente, como en efecto ocurrió con el previsto en el artículo 402. Sin embargo, en las comentadas decisiones se omitió expresar que si bien el agente retenedor o recaudador es un particular, a éste la ley le ha conferido la realización de manera transitoria de una función pública, por cuya razón, como lo señaló la sentencia C-563 de 1998 y lo ha sostenido también esta Corporación, en ese caso “asume las consiguientes responsabilidades públicas, con todas las consecuencias que ella conlleva, en los aspectos civiles y penales, e incluso disciplinarios, según lo disponga el legislador”[footnoteRef:20].

Una de esas consecuencias es, desde luego, el aumento del término de prescripción en una tercera parte cuando se actúa en condición de servidor público, conforme lo tiene previsto el inciso quinto del artículo 83 del Código Penal de 2000». [20: Cfr. Entre otras, sentencia del 13 de marzo de 2006, Radicado N° 24.833.] En conclusión, los agentes retenedores o recaudadores son particulares que de manera transitoria ejercen funciones públicas, por lo tanto, deben asumir las responsabilidades públicas con todas las consecuencias que ello conlleva, siendo una de ellas, precisamente, el aumento del término de prescripción en la proporción descrita en el artículo 83 del Código Penal.

Según este último artículo «la acción penal prescribirá en un tiempo igual al máximo de la pena fijada en la ley, si fuere privativa de la libertad, pero en ningún caso será inferior a cinco (5) años, ni excederá de veinte (20), salvo lo dispuesto en el inciso siguiente de este artículo», término que en los casos tramitados al amparo de la ley 906 de 2004, se interrumpe, según lo señala su artículo 292 «… con la formulación de la imputación», con la variante que «producida la interrupción del término prescriptivo, este comenzará a correr de nuevo por un término igual a la mitad del señalado en el artículo 83 del Código Penal.

En este evento no podrá ser inferior a tres (3) años». Aplicado lo anterior al asunto de la especie, se concluye sin dificultad que no feneció el término extintivo de la acción penal. Obsérvese: En audiencia celebrada el 20 de marzo de 2013, al indiciado Héctor Eduardo Millán Tarazona se le formuló imputación por el delito de omisión del agente retenedor o recaudador (artículo 402 del Código Penal), delito que, para la fecha en que tuvieron ocurrencia los hechos investigados –primer trimestre del año 2008- comporta una pena de 48 a 108 meses de prisión. En la mencionada fecha, entonces, se interrumpió el término prescriptivo, el cual comenzó a descontarse de nuevo por un tiempo igual al de la mitad del señalado en el canon 83 del Código Penal, aumentado en una tercera parte conforme lo previsto en el inciso quinto del artículo 83 del Código Penal[footnoteRef:21], sin que pueda ser inferior a 3 años, lo que arroja como resultado 72 meses (108/2=54X1/3=72). [21: Sin la modificación introducida con el artículo 14 de la Ley 1474 de 2011, no vigente a la fecha de los hechos.] Ello quiere significar que la prescripción de la acción penal para el ilícito aquí juzgado operaría el 20 de marzo de 2019, y la sentencia de segunda instancia -se profirió el 12 de octubre de 2018, es decir, cuando aún no se había vencido dicho termino. Lo anterior significa que la sentencia se profirió en una fecha anterior a que ocurriera el fenómeno prescriptivo, por lo tanto, goza de plena validez jurídica, de ahí que la censura formulada en la demanda no satisfaga los presupuestos formales y materiales para su admisión. Finalmente, es cierto, como lo afirma el censor, que el artículo 14 de la Ley 1474 de 2011 modificó el inciso 6º del artículo 83 del Código Penal, así: «6.

Al servidor público que en ejercicio de las funciones de su cargo o con ocasión de ellas realice una conducta punible o participe en ella, el término de prescripción se aumentará en la mitad. Lo anterior se aplicará también en relación con los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria y de quienes obren como agentes retenedores o recaudadores», norma que, por resultar desfavorable para los intereses del implicado, no podía ser tenida en cuenta al momento de resolver el asunto; sin embargo, la Sala advierte que esa disposición no fue atendida por los falladores, por lo que la censura carece de objeto.

Lo que pretende el actor, es que la Judicatura resuelva su solicitud favorablemente, soslayando el cumplimiento de la ley y la jurisprudencia. El cargo, así, será inadmitido. 2. Segundo cargo (subsidiario): Violación indirecta de la ley sustancial por error de hecho por falso juicio de identidad Cuando se alega el referido yerro, es deber del demandante acreditar que el juzgador, al emitir el fallo impugnado, pasa por alto el contenido objetivo de determinado medio de prueba, bien sea porque hace una lectura equivocada de su texto (falso juicio de identidad por tergiversación), o le agrega aspectos que no contiene (falso juicio de identidad por adición), o le mutila partes relevantes (falso juicio de identidad por cercenamiento).

La postulación y fundamentación de este tipo de violación exige del casacionista, en primer lugar, el deber de identificar la prueba sobre la que recae; luego, revelar en términos exactos lo que dimana de ella de acuerdo con su estricto contenido material, confrontándolo con lo que en el fallo se consideró sobre la misma, a fin de evidenciar que el juzgador le agregó algo que ella no expresaba materialmente, o desfiguró su contenido, o cercenó un apartado importante del mismo; por último, demostrar que el vicio resulta trascendente, esto es, que de no haberse incurrido en él la declaración de justicia habría sido sustancialmente diversa.

(CSJ SP, 11 abr. 2007, Rad. 23667, CSJ AP3752-2016, rad. 48457) Con nada de ello cumplió el libelista porque, si bien, señaló que el error recaía en los testimonios de Olga Lucía Jaramillo Gómez y Liliana Madariaga Castañeda, lo cierto es que no reveló con sujeción literal el contenido material de los referidos medios de convicción; no los confrontó con lo que en el fallo se leyó de los mismos; y, finalmente, no demostró que el Tribunal hubiese distorsionado, cercenado o adicionado la prueba por él relacionada, para darle un alcance distinto.

En consecuencia, el recurrente no sustentó el cargo conforme las reglas argumentativas reiteradas por la jurisprudencia nacional, convirtiendo su ataque en otro alegato de instancia en el que se opone a las deducciones valorativas del Ad-quem, con la pretensión de imponer su tesis defensiva y particular forma de valorar las pruebas, según la cual, dentro del presente asunto no se demostró, más allá de toda duda razonable, la responsabilidad de Héctor Eduardo Millán Tarazona, en la conducta delictiva a él atribuida, porque: (i) en la denuncia se indicó que el implicado dejó de pagar el IVA, respecto de los períodos 2, 3, 4, 5 y 6 del año gravable 2007, sin embargo, la testigo Jaramillo Gómez señaló que se trataba sólo de los períodos 5 y 6 de ese año;

(ii) en contra del implicado se inició un proceso de cobro coactivo para lograr el pago de lo adeudado y, (iii) no se concretó la fecha exacta en que el procesado debía pagar el tributo; reproches que, sin más, resultan ajenos al recurso extraordinario. Ahora bien, encuentra la Sala que los dos últimos reparos fueron planteados por el recurrente en los alegatos de conclusión y en la sustentación del recurso de apelación propuesto contra la sentencia de primer grado, solo que no tuvieron eco ante los falladores.

En efecto, esto dijo el Ad-quem: «En el punto de tipicidad ha de predicar la instancia lo relacionado conforme lo advierte la defensa que estima l ano configuración del delito atendiendo a que la DIAN ha hecho uso de un cobro coactivo de esos dineros debidos estimando la defensa que no es viable que se cobre a través del trámite judicial esos dineros adeudados para ello entonces ha de tenerse encuentra los presupuestos de la sentencia 47446 de 14 de julio de 2017, en el cual la Corte Suprema de Justicia ha hecho mención y se tienen en cuenta esa jurisprudencia cuando la DIAN interpone ejecutoriada (sic) una sentencia de condena por este delito un incidente de reparación de perjuicios, en esos trámites lo que se ha indicado en apego a esa jurisprudencia es que no es dable que la DIAN habiendo realizado el cobro coactivo a través de esos medios legales con los que cuenta para obtener el pago de lo adeudado, además de ejercer ese cobro coactivo ejerce esa acción civil dentro de cobro penal en este caso en el incidente de reparación de perjuicios.

Entonces lo que se está indicando es que no es viable que se adelante esas dos vías alternas para obtener el cobro de lo debido cuando la DIAN con esos medios de otra jurisdicción adelanta la vía coactiva para cobrar esos dineros, pero ello no implica y en manera alguna se ha predicado en esa jurisprudencial que al tener la DIAN la posibilidad de cobrar o ejecutar coactivamente esos dineros adeudados, exima a la persona de su responsabilidad penal dado que el artículo 402 del C. P. que consagra el delito de omisión de agente retenedor o recaudador se encuentra adscrito abstractamente por el legislador y en manera alguna se reitera, por parte de esa sentencia de la Corte Suprema de Justicia se ha indicado entonces la no responsabilidad de quien omite hacer la contribución a la DIAN de los dineros retenidos, en este caso por impuesto a la ventas (sic), se habla es de el (sic) trámite civil la obligación civil y se rechazan los incidentes de reparación de perjuicios cuando se interpone ejecutoriada la sentencia, pero ello no implica que la investigación penal y la responsabilidad penal se examine dentro del proceso penal».

Y, esto dijo el Ad-quem: «Como se ha visto, el argumento central de la defensa para controvertir el fallo radica en la existencia de una duda probatoria, a partir de la ausencia de determinación en la fecha en la cual el procesado debía realizar las consignaciones de los impuestos que había recaudado, lo que se traduce en la no demostración de la obligación tributaria, por tanto, la duda probatoria en la concurrencia de los elementos del tipo penal.

(…) Se encuentra entonces que la fiscalía estableció que el reproche que se le hace al señor Millán Tarazona, como representante legal de la empresa ODENA COLOMBIANA S. A., consistió en la sustracción de su deber legal, de consignar las sumas de dinero recaudadas por IVA, en los períodos 5 y 6 del año 2007. (…) Con base en lo anterior, que como se ve no es objeto de controversia por la defensa, debe reconocerse que ni las testigos, ni la fiscalía hicieron referencia al decreto mediante el cual, el Gobierno Nacional fijó, para el año 2007, las fechas en las cuales se debía presentar y pagar la respectiva declaración del impuesto sobre las ventas.

No obstante, ello no es una circunstancia que afecte la demostración del hecho, su agotamiento y menor aún, la responsabilidad penal que se puede predicar el representante legal de dicha empresa. Lo anterior habida cuenta que se tiene claro cuál es el período a que alude cada delito y el monto no consignado, máxime cuando es evidente que si los períodos penalizables son 5 y 6 de 2007, al momento de presentarse el escrito de acusación, esto es, 15 de abril de 2013, sin que se haya efectuado el pago, cualquier tiempo que el gobierno nacional hubiese previsto para el año 2007, más los dos meses que se prevé en la ley penal, ya estaba más que fenecido.

(…) En ese orden, se tiene que la ausencia de la presentación en el juicio oral del documento en el cual reposa el calendario tributario para el 2007, no genera duda alguna respecto de la materialidad del hecho y la responsabilidad del acusado, cuando, tal como se ha visto, se establecieron todos estos supuestos, a partir de la constatación objetiva de la omisión de consignar los dineros recaudados por la empresa de la cual es representante, por concepto de impuesto a las ventas, que incluso, a la fecha de juicio oral, ni siquiera se había cumplido».

El defensor no definió de qué manera los argumentos plasmados en el fallo impugnado representan algún tipo de violación debatible en sede de casación, además, la Corte no advierte ningún yerro que los deslegitime. En efecto, es cierto que en el juicio oral no se incorporó el calendario tributario que establece las fechas en que se debía presentar la declaración del impuesto sobre las ventas -IVA- para el año 2007; no obstante, la testigo Liliana Madariaga Castañeda indicó que «la fecha exacta no la sé, yo sé que si son ventas 2007 – período 5-, la fecha de exigibilidad es a partir de, como octubre del 2007, octubre, noviembre, no recuerdo.

Y la del período 6, sería para enero del 2008, o sea que empezaría a estar en mora prácticamente desde el 2007, finales»[footnoteRef:22]. [22: A partir del record 42:06, audiencia del 7 de febrero de 2018.] Ahora bien, el hecho que se desconozca la fecha exacta en que se debía entregar el tributo, no tiene la trascendencia que le pretende otorgar el censor, porque lo cierto es que la declaración y el pago bimestral – como en este caso- del impuesto sobre las ventas, se realiza en el período fiscal correspondiente a la fecha de su causación, y el último período, en el primer bimestre del año inmediatamente siguiente.

Para este caso, los bimestres 1, 2, 3, 4 y 5, debían pagarse en el año 2007, y el 6 en el primer bimestre del año 2008; no obstante, para la fecha en que se llevó a cabo la imputación – 20 de marzo de 2013-, incluso para cuando terminó el juicio oral – 5 de julio de 2018-, el procesado aún no había sufragado esos pagos. El delito se comete cuando no se consigna el dinero dentro de los dos meses siguientes al periodo correspondiente.

Entonces, no existiendo duda sobre los períodos insolutos, surge evidente la materialización del delito de omisión del agente retenedor o recaudador. Por otra parte, que la DIAN haya iniciado la acción de cobro coactivo en contra de Héctor Eduardo Millán Tarazona, no imposibilita que se adelante el proceso penal. En efecto, la Corte ha señalado que cuando esa acción se instaura para el efectivo cobro de la obligación en cabeza de la persona natural o jurídica retenedora o recaudadora, no resulta viable presentar el incidente de reparación integral con esa misma finalidad; lo que no ocurre respecto de la acción penal: «Distinta es la situación cuando se trata de diferenciar entre la acción de cobro coactivo administrativo y la acción penal, respecto de lo cual la Sala (CSJ AP, 28 sep. 2011, rad. 37369) señaló que aquél «de ninguna manera enerva lo actuado dentro del proceso penal, pues, huelga recordar, ese mecanismo apenas se encamina a obtener los dineros que dejó de consignar por impuestos el procesado, al tanto que el trámite hoy examinado tiene como objeto la comisión del delito inserta en esa omisión»; pero aclaró, a la vez, la imposibilidad de que «tanto en el proceso penal, a partir de la demanda de constitución en parte civil, como en trámite civil o administrativo diferente, se persiga el pago de ese daño ocasionado con el ilícito, como claramente lo disponen los artículos 48 y 52 del C. de P.P.».

Finalmente, que en la denuncia se haya señalado que el implicado omitió pagar el IVA de los períodos 2, 3, 4, 5 y 6 del año gravable 2007, y que, de otro lado, la testigo Olga Lucía Jaramillo Gómez haya asegurado que Millán Tarazona solo adeudaba los bimestres 5 y 6 de ese mismo año, no constituye ningún yerro, pues, los hechos imputados fueron, precisamente, que el procesado se abstuvo de pagar el IVA de estos dos últimos períodos.

Conclusión En el anterior contexto, la demanda de casación se inadmitirá porque no se sustentó un reparo atendible en sede del recurso extraordinario, que desvirtúe la doble presunción de acierto y legalidad que le asiste al fallo. De otra parte, no se observó la presencia de alguna de las hipótesis que le permitirían a la Corte superar los defectos del libelo para decidir de fondo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004.

Contra esta determinación procede el mecanismo de insistencia, en la oportunidad, forma y términos precisados por la Corte en reiteradas decisiones (CSJ, SP, 12 de dic de 2005, rad. 24322; CSJ, SP, 28 de sep 2011, rad. 33181; CSJ, SP, 17 de oct 2012, rad. 34946, entre otras). En mérito a lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, R E S U E L V E Primero: INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor de Héctor Eduardo Millán Tarazona.

Segundo: De conformidad con lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, contra esta providencia procede el mecanismo de insistencia. Cópiese, notifíquese y devuélvase al tribunal de origen. Cúmplase. EYDER PATIÑO CABRERA JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA JAIME HUMBERTO MORENO ACERO PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR 1 23