CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia 1 Casación sistema acusatorio No. 54805 LEIDY MAGALY RUIZ URMENDIZ CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL JAIME HUMBERTO MORENO ACERO Magistrado ponente AP5386-2019 Radicado N° 54805 Aprobado Acta No. 331. Bogotá, D.C., doce (12) de diciembre de dos mil diecinueve (2019).

VISTOS Se pronuncia la Sala sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor de LEIDY MAGALY RUIZ URMENDIZ, contra el fallo de segunda instancia que profiriera el Tribunal Superior de Cali, fechado el 17 de agosto de 2018, mediante el cual confirmó la sentencia emitida el 14 de marzo de 2017, por el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de esa ciudad, condenando a su representada a la pena principal de 530 meses de prisión, en calidad de coautora del delito de desaparición forzada agravada.

Además, se impuso la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, por un lapso de 20 años, y se negaron a la procesada los subrogados de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y prisión domiciliaria.

HECHOS El 24 de junio de 2013, luego de concertar una cita amorosa en el motel Afrodita, localizado en la vía Cali-Yumbo, se perdió todo rastro de Octavio de Jesús Zapata Rodríguez, cuyo cuerpo inerte fue hallado el 7 de julio siguiente, flotando en las aguas del río Cauca, en los límites de los municipios de Rozo y Vijes. Después se supo que la cita en cuestión se trató de un ardid tramado por varias personas, entre ellas LEIDY MAGALI RUIZ URMENDIZ, con el fin de despojar de sus bienes, incluso haciendo uso de las tarjetas de crédito que llevaba consigo, al afectado, quien, bajo los efectos de la escopolamina, fue trasladado por varios lugares, hasta que se decidió arrojarlo al río para que no se supiera de él. DECURSO PROCESAL Una vez denunciada la desaparición de Octavio Zapata Rodríguez y aunadas algunas declaraciones, fue expedida orden de captura contra 4 personas, entre ellas LEIDY MAGALY RUIZ URMENDIZ, cuya legalización, operada la aprehensión, se adelantó el 4 de julio de 2013.

Allí mismo se imputaron, entre otros, a RUIZ URMENDIZ, los delitos de desaparición forzada agravada y hurto calificado agravado, a los cuales no se allanó, y le fue impuesta medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario. Como después se conoció de la muerte de la víctima, se amplió la imputación para incluir el delito de homicidio.

El 24 de octubre de 2013, fue presentado escrito de acusación. Empero, previo a adelantarse la audiencia de formulación de acusación, la Fiscalía presentó un preacuerdo celebrado con la procesada y su defensor, en el cual esta acepta su responsabilidad en los tres delitos –homicidio agravado, desaparición forzada agravada y hurto calificado agravado-, a cambio de lo cual se reduce su forma de participación en los dos primeros delitos, a título de cómplice, y se hace una reducción de la tercera parte en la pena a imponer por estos.

A tono con ello, en providencia del 23 de septiembre de 2014, el Juzgado Cuarto Penal del Circuito Especializado de Cali, profirió sentencia condenatoria en contra de LEIDY MAGALI RUIZ, a quien impuso pena de 199 meses y 10 días de prisión. Descontento con lo decidido, el defensor de la acusada presentó recurso de apelación, que fue desatado por el Tribunal de Cali el 9 de abril de 2015, en providencia que declaró la nulidad de lo actuado a partir de la decisión del A quo que aceptó el acuerdo presentado por la fiscalía, dado que este se asume ilegal por haber entregado un doble beneficio, prohibido por la ley, a la procesada.

Reanudado el trámite ordinario, con fecha del 14 de agosto de 2015 se efectuó audiencia de formulación de acusación en el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Cali, ante el cual la Fiscalía solo atribuyó a LEIDY MAGALI RUIZ, el delito de desaparición forzada agravada, dado que se llegó a un preacuerdo con la acusada respecto de los delitos de homicidio agravado y hurto calificado agravado.

El 20 de noviembre de 2015, se realizó la audiencia preparatoria. En esa misma fecha se dio comienzo a la audiencia de juicio oral, que se prolongó hasta el 14 de marzo de 2017, cuando se anunció sentido condenatorio del fallo. La sentencia de primera instancia fue proferida el 14 de marzo de 2017. En contra de esta interpusieron recurso de apelación la defensa y el Ministerio Público.

Con fecha del 17 de agosto de 2018, fue proferido el fallo de segundo grado, confirmatorio de lo decidido por el A quo. Descontento con lo decidido, oportunamente el defensor de la acusada LEIDY MAGALI RUIZ URMENDIZ, presentó la demanda de casación que ahora se verifica en su debida argumentación. LA DEMANDA Cargo Primero (principal) Lo soporta el demandante en la causal primera inserta en el artículo 181 de la ley 906 de 2004, por estimar que el fallo de segundo grado incurre en violación directa de la ley sustancial, en concreto, porque se aplicó de manera indebida el artículo 165 del C.P., que consagra el delito de desaparición forzada.

En desarrollo del cargo el recurrente señala que el tipo penal de desaparición forzada es complejo, y demanda de la Corte dilucidar si “puede iniciarse con otro”, vale decir, si puede nacer la intención de ejecutarlo, pese a que la finalidad inicial era otra, o si el secuestro puede mutar en aquel. A renglón seguido, transcribe apartados de los fallos de primera y segunda instancias, para de allí señalar que si de verdad lo que se presentó inicialmente fue una retención de la víctima, no se materializa la “ privación de la libertad ” como elemento estructurante del punible de desaparición forzada, pues, “la retención o aprehensión es diferente de la privación de la libertad ”.

Seguidamente, sostiene que los diferentes pronunciamientos de esta Corte y la Constitucional permiten advertir el contexto en el cual se puede ejecutar el delito examinado (no cita apartados de las decisiones, ni detalla su efecto en el asunto debatido), “ condiciones que brillan por su ausencia en el caso a estudio ”. Afirma que no porque se cumplan todos los requisitos del tipo penal puede condenarse por él, dado que la voluntad pudo ir encaminada, inicialmente, a ejecutar otra conducta.

Añade que la confusión de los jueces obedece a la falta de claridad de las Cortes respecto de los elementos que deben tomarse en cuenta para estimar perfeccionado el delito. Acerca de la trascendencia del yerro, asevera el demandante que los falladores se equivocaron al entender la existencia del delito de desaparición forzada, pues, solo se materializaron los punibles de homicidio y hurto.

Cargo segundo (principal) También por la senda de la violación directa de la ley sustancial, pero ahora pregonando que se aplicó de manera indebida el artículo 29 del C.P., el casacionista advierte errada la decisión del Tribunal. A fin de precisar el punto, parte el recurrente por examinar los que estima sub-principios del postulado de presunción de inocencia, a saber, la que denomina “personalización de las penas ”, el derecho penal de acto, la prohibición de responsabilidad objetiva y la imputación personal.

En lugar de examinar dichos principios de cara al caso concreto, el demandante cita varios apartados de las sentencias y, sin más, advierte que “aunque no existe prueba que los procesados se pusieron de acuerdo para desaparecer a OCTAVIO ZAPATA las sentencias se inventan la prueba al deducir la culpabilidad del hurto y del homicidio o de la aceptación errónea de cargos al inicio de la imputación por dos de los procesados ”.

Después anota: “ decir que lanzar un cuerpo a un río es tener la intención de desaparecer a alguien, es ir en contravía de la lógica y la regla científica que todo cuerpo humano lanzado a un río necesariamente flotara, a no ser que se le ponga peso para mantenerlo inmerso en el agua ”. Además de reiterar que los intervinientes en los hechos sumaron su voluntad solo con la intención de hurtar o realizar al llamado Paseo Millonario, que “ para nada se convirtió en desaparición forzada ”, afirma que en el asunto examinado la trascendencia del error deriva de que la desaparición forzada, por tratarse de un punible de lesa humanidad, “ contiene unos presupuestos más exigentes que los demás delitos”.

Cargo tercero (subsidiario) Incursiona el impugnante en la violación indirecta de la ley por errores de hecho, postulando que se presentó un falso juicio de identidad por tergiversación respecto de la entrevista practicada con Ruperto Luis Melan Vélez. A efectos de precisar el cargo, el demandante resume los que, en su entender, fueron aspectos basilares de la exposición vertida por el testigo en cuestión –no sin antes aventurar, aunque omitiendo cualquier argumentación al respecto, que se trata de una prueba de referencia inadmisible-, para de allí significar que “ los juzgadores se apartan de la valoración del testimonio conforme a la ley y entran en el campo de la especulación o sospecha ”, dado que el declarante nunca dijo que planearan desaparecer a la víctima, conclusión que surge “de la teoría errada que tirar a una persona inconsciente a un río amplio es querer desaparecerla ”.

Agrega, que el Tribunal no examinó las pruebas en su conjunto, pues, el investigador Jader Salazar sostiene que desde el principio se adelantaron tareas investigativas respecto de un Paseo Millonario y no del delito de desaparición forzada. Tampoco, aduce, se demostró que la víctima se hallase bajo los efectos de la escopolamina, en tanto, ninguna prueba científica lo corrobora.

En torno de la trascendencia del error, asegura el demandante que de haberse examinado en su real dimensión la entrevista cuestionada, habrían concluido las instancias que lo querido por los acusados fue despojar de sus bienes a la víctima, no desaparecerla. Seguidamente, el demandante asume su particular visión de lo que la prueba arroja, para de allí extractar que siempre pretendieron los procesados cometer un delito de hurto y no es posible hablar de desaparición forzada, dado que la muerte de la víctima solo buscaba evitar que los reconociera.

Añade, luego de presentar su postura científica, que el cuerpo necesariamente flotaría en el río al cual fue arrojado y por ello no es factible concluir que los acusados buscaban desaparecerlo. En lo que toca con el aspecto de trascendencia del vicio planteado, el recurrente afirma que de haberse verificado adecuadamente el contenido de las pruebas, el Tribunal habría concluido que no es posible conjugar al mismo tiempo la voluntad de hurtar, con la de desaparecer al afectado.

Pide, acorde con los cargos planteados, que se case el fallo atacado, a efectos de absolver a la acusada del delito de desaparición forzada. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Cargo primero Fundamento argumental esencial para la buena prosperidad del cargo en casación, es que de manera clara se explique el error y su trascendencia, dado que a esta sede acude el fallo de segunda instancia prevalido de una doble presunción de acierto y legalidad que solo puede derrumbarse una vez determinada la existencia de un error ostensible con fuerza suficiente para revocar o modificar lo decidido.

En similar sentido, si lo alegado es la violación directa de la ley sustancial, al recurrente le cabe examinar de manera objetiva la norma que se dice inaplicada o inadecuadamente interpretada, para verificar que de verdad su contenido opera de manera distinta a como lo entendió el fallador. Para el asunto examinado, el demandante sostiene que se aplicó de manera indebida la norma típica que regula el delito de desaparición forzada.

Si ello es así, se obliga del recurrente examinar en su tenor dogmático la norma en cuestión, de cara a los hechos probados, para determinar que estos no se corresponden con aquella. Esa tarea, sin embargo, fue desconocida por el impugnante, en tanto, divagó sin rumbo por temas diferentes, entre ellos, los orígenes legislativos del delito, la aplicación restringida en la normatividad internacional, la sentencia de exequibilidad que extendió sus efectos, el carácter de lesa humanidad atribuido a la conducta punible, la diferencia entre aprehensión y privación de libertad; pero jamás detalló cómo se insertan esos aspectos en el caso ahora estudiado.

Además, dice conocer los cuatro elementos que configuran la conducta punible, e incluso acepta que en el caso concreto se prefiguran, pero anota que ellos no pueden ser aplicados automáticamente, sin explicar cómo entonces opera su tesis aquí. Específicamente, anota que las condiciones establecidas por la Corte constitucional en su sentencia de exequibilidad, no se cumplen, pero jamás explica por qué no sucede ello, con lo cual, su crítica no pasa del mero enunciado; mucho menos, si después manifiesta que los 4 elementos detallados por esa alta Corporación, sí se cubren en el caso sujeto a estudio, pero se obliga determinar otros factores, que nunca describe, dado que en tratándose de un delito de lesa humanidad, este “reúne unos presupuestos más exigentes que el homicidio ”.

Tampoco desarrolla el tema referido a la supuesta diferencia entre aprehensión y privación de libertad, impidiendo de la Corte verificar en dónde puede radicar el yerro del Tribunal. Por lo demás, la lectura de ambos fallos permite apreciar inconcuso que las instancias analizaron al detalle estos tópicos, como quiera que el cargo ahora examinado constituye reiteración casi literal de lo que alegó ante ellas el defensor de la acusada, sin que ninguno de los argumentos consignados en la sentencia, que despejan los interrogantes aquí planteados, hayan sido objeto de crítica o controversia de parte del casacionista.

Por simple sustracción de materia, dado que el recurrente nada más dijo para soportar su tesis de indebida aplicación de la norma sustancial, la Sala obvia otras consideraciones que soporten su decisión de inadmitirlo. Cargo segundo No se entiende cómo el demandante acude a la causal primera, referida a la violación directa de la ley sustancial, para pregonar inaplicado el artículo 29 Constitucional, que consagra el principio de presunción de inocencia, si el desarrollo del cargo opera a partir de la discusión meramente probatoria.

Al demandante es necesario precisarle que la violación directa de la ley sustancial, en cuanto causal de casación, implica obligatorio aceptar los hechos estimados cubiertos por el juzgador y el análisis probatorio que llevó a dicha conclusión, precisamente porque la controversia se dirige a determinar que respecto de ello, en cuanto base inamovible, no se aplicó o se aplicó de manera indebida la norma sustancial.

Respecto de lo debatido, la discusión planteada por el camino directo implica para el recurrente demostrar que el Tribunal, efectivamente, señaló no haberse desvirtuado la presunción de inocencia, o existir duda insalvable, pese a lo cual condenó, en lugar de aplicar el artículo 29 de la Carta Política. Es claro que a ello no se dirige la discusión planteada por el demandante, con lo cual se desvirtúa la causal propuesta.

Pero tampoco, para abandonar el campo estrictamente formal, plantea una tesis argumental que permita encuadrar el cargo en causal diferente, como quiera que se limita a sostener, como especie de petición de principio –yerro lógico que consiste en dar por demostrado lo que precisamente debe probarse-, que la procesada solo tenía la intención de someter al paseo millonario a la víctima, sin que fuese su querer desparecerla.

Y si bien, cita en respaldo su particular interpretación de lo que dijeron algunos testigos, jamás precisa cuál fue su declaración puntual, ni la manera en que esta fue examinada por los falladores. En este sentido, es tempestivo precisar al demandante, que el objeto de controversia en sede de casación no lo es el testigo o medio suasorio en sí mismo, sino la manera en que el Tribunal verificó el contenido intrínseco de la prueba o la valoró. De esta manera, si lo buscado es demostrar que los medios de prueba conducen a un resultado diferente al que obtuvo el fallador, debe acudirse a la causal por errores de hecho o de derecho en el examen de los mismos, para así demostrar la existencia de un vicio trascendente.

En lugar de ello, el impugnante se limitó a presentar la conclusión del Tribunal y a esto opuso apenas su particular e interesada valoración, desde luego contraria, sin precisar, o siquiera enunciar, cuál fue el error de hecho o de derecho inserto en el examen del fallador. Así las cosas, vista completa desarmonía del cargo con la causal propuesta, pero además, la falta de soporte de la crítica allí inserta, debe inadmitirse el mismo.

Cargo tercero (subsidiario) Ya incurso en un error de hecho, es de esperar que el demandante conozca, cuando menos, la naturaleza del falso juicio de identidad propuesto, para que así no devenga su alegación, como en efecto sucede, en simple alegato de instancia ajeno a la sede casacional. En efecto, cabe aclarar al impugnante que este tipo de errores se verifican objetivos y por ello su demostración opera de esta misma manera, pues, no corresponde a la crítica común que se hace a la valoración efectuada por el fallador, sino a la demostración de que este no leyó en su contenido expreso lo que la prueba contiene.

El falso juicio de identidad, entonces, opera porque el sentenciador dejó de examinar un apartado trascendente de lo que la prueba contiene –falso juicio de identidad por omisión-; o agregó al medio suasorio algo que este no trae consigo –falso juicio de identidad por suposición-; o, finalmente, cuando distorsiona lo que allí se expresa –falso juicio de identidad por tergiversación. La demostración del vicio se verifica igualmente objetiva y para ello es necesario transcribir literalmente lo que la prueba contiene y contrastarlo, también debe citarse expresamente ello, con lo que el fallador leyó de la misma, pues, de la sola desarmonía entre uno y otro textos surge evidente el error, que no radica, se repite, en las inferencias que a partir de la prueba extraiga la instancia. En lugar de adelantar tan precisa labor, el demandante se ocupó de allegar su versión de lo que algunas pruebas contienen, sin transcripción ninguna, para de allí extraer la que entiende “lógica ” conclusión, evidentemente encaminada a soportar su tesis, referida a que nunca tuvo la acusada la intención de ejecutar el delito de desaparición forzada.

Incontrastable surge, con ello, que la pretensión del recurrente se aparta con mucho de la causal elegida y busca insertarse, dado que lo controvertido es la valoración efectuada por el Ad quem, en el error de hecho por falso raciocinio. Pero, pasó por alto que, ya vinculados con la discusión eminentemente valorativa, la única manera de demostrar un yerro trascendente en casación reclama acudir a la sana crítica en cualesquiera de sus tres vertientes –ciencia, lógica y experiencia-, a efectos de definir si en el caso concreto se pasó por alto alguna de ellas, cómo ocurrió esto, cuál es la regla de la experiencia, principio lógico o postulado científico adecuados, y de qué manera el vicio es trascendente, para cuyo efecto se obliga un nuevo examen de todo el material probatorio, despojado del error, en aras de definir objetivamente que sin este ya no se sostiene la decisión atacada.

El demandante muy poco se ocupó de cubrir tan precisos derroteros, dado que, se recalca, se valió del cargo para buscar entronizar su interesada visión de las pruebas, sin confrontación directa con un error preciso atribuible al Tribunal. Apenas esbozó que no existe prueba científica que corrobore la ingesta de escopolamina por parte de la víctima, con lo cual pretende instaurar una especie de tarifa legal, que la ley no consagra para este tipo de asuntos.

En efecto, como no se discute que en Colombia rige el sistema de libertad probatoria, solo por excepción es factible señalar la exigencia de que determinado hecho deba ser probado por específico medio, de lo cual se sigue que si no se verifica una expresa y puntual limitación al respecto, ha de seguirse la regla general atinente a que los hechos interesantes al proceso pueden ser probados por cualquier medio lícito.

Para el caso, entonces, el demandante obvia señalar que los juzgadores hicieron radicar el estado de inconsciencia en que fue puesta la víctima, a partir de lo expresado en su testimonio por varios atestantes, incluso miembros del grupo delincuencial, quienes narraron que, en efecto, para lograr su propósito se suministró escopolamina a la víctima.

De manera similar, el recurrente sostuvo que se violaron postulados científicos referidos a la flotabilidad de los cuerpos, cuando el Tribunal sostuvo que al arrojar al agua a la víctima, se buscaba desaparecerla. Dejando de lado la veracidad del principio en cuestión, es lo cierto que la crítica carece de pertinencia, evidente como se hace que jamás las instancias supusieron o afirmaron que la desaparición, en cuanto elemento configurante del tipo penal atribuido a la acusada, deriva de que el cadáver se hundiera.

Cabe recordar al impugnante, que los falladores hicieron radicar la materialidad del delito en que, además de haber sido sustraída de su entorno a través de engaños, para luego dirigirla, inconsciente, a un motel, un establecimiento de venta de bebidas y un predio rural, sin dar cuenta jamás de su paradero, finalmente los acusados arrojaron al río a la víctima, a altas horas de la noche, buscando que aguas abajo se perdiera su rastro.

Indubitable, con ello, que el hundimiento o no del cuerpo nunca fue tomado en consideración por los sentenciadores, la crítica carece de objeto material y trascendencia. La Corte debe señalar que todas las controversias planteadas en la demanda de casación por el defensor de la acusada, aunque sin demostración de la existencia de un vicio trascendente, fueron cabalmente refutadas por el Tribunal en la sentencia de segunda instancia, donde, a más de examinarse el origen del tipo penal y los criterios establecidos por la Corte Constitucional en la sentencia de exequibilidad de la norma, a través de la cual se expandió su radio de acción a la actividad de cualquier particular y no apenas agentes del Estado, fueron examinados aspectos dogmáticos atinentes al concurso aparente de conductas punibles –para diferenciarlo del homicidio o del delito de ocultamiento de medios de prueba- y al dolo de ímpetu o concomitante a la ejecución de otro delito.

De esta forma, el ad quem concluyó que, en efecto, la pretensión inicial de los partícipes fue adelantar el llamado Paseo Millonario, pero en curso del mismo, luego de privar de su capacidad de locomoción al afectado, se decidió sustraerlo de cualquier conocimiento por parte de sus familiares o allegados, escondiéndolo en una finca, para después arrojarlo al río con la evidente pretensión de desparecer el cuerpo.

Ello, además, contó con la directa y activa participación de la acusada, pues, acompañó a la víctima hasta que se le arrojó al río. En estas condiciones, evidente que el demandante no demostró algún error en el análisis dogmático o la evaluación probatoria efectuados por el fallador, se alza necesaria la inadmisión de la demanda de casación en su integridad.

En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, RESUELVE INADMITIR la demanda de casación presentada por la defensa de la acusada, en seguimiento de las motivaciones plasmadas en el cuerpo del presente proveído. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es facultad del demandante elevar petición de insistencia en relación con el punto.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. EYDER PATIÑO CABRERA JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA JAIME HUMBERTO MORENO ACERO PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR Nubia Yolanda Nova García Secretaria 15