CUI 81001600113320150141501 Casación 57217 Inadmisión JOSÉ ALBERTO ROJAS HERNÁNDEZ FABIO OSPITIA GARZÓN Magistrado Ponente AP5385-2022 Casación No. 57217 Acta No. 265 Villavicencio, Meta, once (11) de noviembre de dos mil veintidós (2022). La Sala se pronuncia sobre los requisitos de admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor de JOSÉ ALBERTO ROJAS HERNÁNDEZ contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Arauca el 4 de diciembre de 2019, confirmatoria del fallo condenatorio emitido el 8 de marzo del mismo año por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de esa ciudad, que lo declaró autor responsable del delito de actos sexuales con menor de catorce años agravado.

H E C H O S En la madrugada del 18 de diciembre de 2013, en una vivienda del barrio Villa San Juan de Arauca (Arauca), mientras Y.S.A.A. de doce (12) años de edad descansaba en una cama junto con su progenitora y sus hermanos, JOSÉ ALBERTO ROJAS HERNÁNDEZ, su padrastro, quien pernoctaba en la misma habitación en una colchoneta, al ver que una de las manos de la menor descolgaba y creyendo que estaba dormida, la tomó para masturbarse.

ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES 1. La Fiscalía General de la Nación el 12 de abril de 2016, ante el Juzgado Primero Penal Municipal con función de control de garantías de Tumaco, le imputó a JOSÉ ALBERTO ROJAS HERNÁNDEZ la conducta punible de actos sexuales con menor de catorce años, en la modalidad agravada y en concurso homogéneo (artículos 31, 209 y 211-5 del Código Penal), cargo que no aceptó. Por petición del ente acusador, se le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario. 2.

Radicado escrito de acusación en su contra por dicha ilicitud, correspondió al Juzgado Segundo Penal del Circuito de Arauca, que llevó a cabo la audiencia de formulación respectiva el 13 de septiembre de 2016, en la cual la fiscalía retiró el concurso de delitos. 3. La audiencia preparatoria se realizó el 17 de mayo y el 29 de junio de 2017.

El juicio oral en sesiones del 11 de septiembre, 15 de noviembre y 13 de diciembre de 2017, 5 y 18 de abril, 27 de julio, 20 de septiembre y 11 de diciembre de 2018. 4. En audiencia del 8 de marzo de 2019, dicho estrado judicial anunció sentido condenatorio del fallo, surtió el traslado del artículo 447 del C.P.P. y dio lectura a la sentencia a través de la cual le impuso a ROJAS HERNÁNDEZ la pena principal de prisión por doce (12) años y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso, al hallarlo autor responsable del delito de actos sexuales con menor de catorce años agravado.

Le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria.[footnoteRef:1] [1: Cfr. Folio 182 y siguientes cuaderno juzgado.] 5. Apelada esta determinación por la defensa, fue confirmada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Arauca -Sala Única- el 4 de diciembre de 2019.[footnoteRef:2] [2: Cfr. Fl. 22 y s.s. cuaderno tribunal.] 6.

Frente a esta providencia, el defensor de ROJAS HERNÁNDEZ interpuso y sustentó oportunamente el recurso extraordinario de casación. LA DEMANDA DE CASACIÓN Contiene un cargo único presentado al amparo de la causal tercera del artículo 181, numeral 3° de la Ley 906 de 2004, en el que se denuncia un error de hecho por falso raciocinio, por la no valoración integral de las pruebas, en especial, de los testimonios de la víctima y su progenitora, que condujo a la aplicación indebida de los artículos 2, 29 y 230 de la Constitución Nacional y 7, 380 y 404 del C.P.P. El demandante refiere que la menor Y.S.A.A., en entrevista del 25 de noviembre de 2015, afirmó que los hechos ocurrieron un 14 de diciembre, sin recordar el año, luego de asistir a un concierto, mientras estaba en la misma cama junto con su mamá y hermanos. En esta habitación también se hallaba ROJAS HERNÁNDEZ viendo televisión en una colchoneta, ella simuló estar dormida y cuando estaba atenta para ver si éste acometía alguna acción, sintió que su padrastro tomó su mano y comenzó a masturbarse.

En la valoración de psicología forense y según el informe pericial del 22 de mayo de 2017 del Instituto Nacional de Medicina Legal, aseguró que los sucesos se presentaron después de un concierto el día 18 de diciembre hacia las 2:00 a.m., que ella no tenía sueño y que su madre y sus hermanos estaban dormidos en la misma cama. Narró que al acostarse se acomodó en una orilla, dejó caer su mano que quedó junto a la colchoneta donde estaba el acusado, quien la tomó para masturbarse.

En el juicio oral, Y.S.A.A. sostuvo que los acontecimientos se dieron en la madrugada del 18 de diciembre luego de un concierto, que no tenía sueño y por eso se dispuso a ver televisión, mientras su progenitora y sus hermanos dormían en la misma cama. Al ver que al pie se encontraba ROJAS HERNÁNDEZ en una colchoneta y que se movía, decidió probarlo haciéndose la dormida, instante en el que sintió que éste cogió su mano para empezar a masturbarse.

De lo anterior, colige que la menor esa madrugada « antes, durante y después del supuesto tocamiento de su mano al miembro viril del ahora procesado, se encontraba despierta y por tanto consciente de lo que estaba aconteciendo». Su progenitora Elizabeth Ardila Jaimes, en el informe de atención por psicología del 23 de septiembre de 2015, señaló que el 18 de diciembre de 2013 se fue a dormir con su familia en la misma habitación, ella con las niñas en una cama y su hijo junto con el procesado en una colchoneta, debido a que la vivienda en la que residían se encontraba en construcción. Hacia la medianoche, según lo que le contó Y.S.A.A., la niña estaba dormida y ROJAS HERNÁNDEZ tomó su mano para frotarse el pene, Y.S.A.A. se movió y él la soltó pero después repitió la acción, la menor despertó, se levantó y fue hacia el baño. En el juicio oral, ante una de las tantas preguntas complementarias del juez, manifestó que no se dio cuenta de lo ocurrido y que la citada versión tenía su origen en lo que le comentó su hija, detallando la ubicación de quienes se encontraban descansando en la alcoba.

El censor concluye de estos relatos que de acuerdo con lo que le dijo Y.S.A.A. a su progenitora, la presunta víctima se encontraba dormida y hubo un primer contacto físico. La menor despertó, volvió a conciliar el sueño y después se presenta un segundo tocamiento. Es decir, en ambos instantes « su menor hija se encontraba dormida». Ahora, con relación a lo que estaba haciendo JOSÉ ALBERTO ROJAS HERNÁNDEZ para ese momento, destaca que Y.S.A.A. sostuvo en entrevista que éste miraba televisión, pero en el juicio oral adujo que dormía en una colchoneta.

A su vez, Elizabeth Ardila Jaimes reseñó que el televisor estaba apagado porque a esa hora ya estaban durmiendo, pues todos se acostaban entre las 10:00 y 10:30 p.m. Con una metodología afín, el recurrente reseña lo dicho por Y.S.A.A. y su progenitora antes y después del juicio, en lo atinente a: i) la actitud asumida por Y.S.A.A. y el acusado luego del tocamiento.

La menor aseguró que se acostó al lado de su mamá y que el agresor salió de la habitación, contrario sensu, Elizabeth Ardila Jaimes indicó que la niña le contó que se dirigió al baño, seguida de ROJAS HERNÁNDEZ. ii) el lugar donde dormía Y.S.A.A. La menor manifestó que como la vivienda estaba en construcción, tenía que pernoctar con su abuela, mientras que su mamá y sus dos hermanos descansaban en otra cama porque « no cabía nadie más» y ROJAS HERNÁNDEZ dormía en una colchoneta.

Por su parte, Elizabeth Ardila Jaimes informó en la entrevista que se le realizó a Y.S.A.A. que por la remodelación del inmueble ella dormía con las niñas en la cama y el acusado junto con su hijo, en una colchoneta. iii) el hecho que JOSÉ ALBERTO ROJAS HERNÁNDEZ después de la supuesta afrenta, transportó a la menor en su motocicleta al colegio, « acto que realizaba por petición que le hiciera la madre. [Y.S.A.A.] se quedaba callada ante tal situación porque de todas formas, la transportaría y porque además no le daba tanta importancia a lo que había pasado, porque la menor ya lo había superado, razón por lo que le daba lo mismo […]». iv) la fecha del concierto que se dijo coincidió con el suceso delictivo.

La menor inicialmente no la rememoró con precisión, lo que cambió en el juicio, sin embargo, su progenitora declaró que estuvo trabajando el 18 de diciembre de 2013, sin recordar que para ese entonces asistieran a una actividad de ese tipo. v) « respecto de si la menor sabía lo que estaba tocando ese día de los presuntos hechos». Al principio, Y.S.A.A. manifestó que no sabía que se trataba del pene del acusado pero luego dedujo que ROJAS HERNÁNDEZ se estaba masturbando.

Elizabeth Ardila Jaimes relató que su hija le comentó que alguien le había agarrado la mano y empezó a frotarse algo, « es decir, no sabía qué era lo que le frotaba y que luego de quedarse otra vez dormida, fue que se dio cuenta que ALBERTO se estaba manoseando su pene con su mano (la de la menor)». vi) « respecto de si se consideró o tuvo lugar la duda de la real ocurrencia de los hechos».

Elizabeth Ardila Jaimes tuvo incertidumbre sobre lo acaecido, « porque desde mucho tiempo atrás conoce al procesado» y « porque ALBERTO y su hija volvieron a hablar». Delfina Jaimes, abuela de la menor, aseguró que el acusado no le producía desconfianza y que luego de los hechos denunciados la relación entre ellos era normal, « como si no hubiese ocurrido nada». vii) «respecto de si había razones para que la progenitora o la menor Y.S.A.A. señalara falsamente la ocurrencia de los hechos».

La menor reseñó que desde que su padrastro se fue a vivir con su progenitora, cuando tenía aproximadamente seis años, la relación no fue cordial puesto que no le agradaba. Elizabeth Ardila Jaimes mencionó que su hija sentía celos por esa situación y la abuela materna evocó los conflictos que generaban las visitas del padre de la niña. Después de esta reseña, el libelista indica que el tribunal concluyó que las afirmaciones de Elizabeth Ardila Jaimes corroboradas por Y.S.A.A., permitían desvirtuar la teoría del caso de la defensa referente a que la incriminación obedecía a un complot de su parte, como retaliación por el inminente proceso de divorcio que se avecinaba.

Sin embargo, opina, esa afirmación es equívoca y acto seguido expone « cuál es la apreciación correcta […] que habría conducido a proferir un fallo opuesto al adoptado». Asegura que, a partir de la versión de la menor, se puede inferir que antes y después de la presunta arremetida estaba consciente y alerta, atenta « a ver que acontecía para reaccionar».

No obstante, Y.S.A.A. le contó a su mamá que estaba dormida cuando ocurrió un primer tocamiento, se despertó y volvió a dormirse, dándose un segundo acto. Por tanto, surge una contradicción trascendente que, estima, « evidencia relevantes dudas de entrada». En esa secuencia, el demandante procede a señalar distintas inconsistencias que detecta en la prueba de cargo, relativas a que: -no hay precisión en cuanto a si el procesado estaba despierto viendo televisión, o si se encontraba dormido, -si el hijo menor de la pareja descansaba con él en una colchoneta, o si dormía con su madre y hermanas pese a que ya no había espacio en la cama, -el motivo por el cual la menor no reaccionó después de un primer tocamiento y cuál fue su actitud al respecto, esto es, si volvió a dormirse o se salió de la habitación, -la razón por la cual Y.S.A.A., en vez de pernoctar con su abuela como acostumbraba, se dirigió a la habitación en la que se hallaba el procesado, a quien señaló de vulnerar su sexualidad desde que tenía seis años y así « permane[cer] cerca de él», -el afán de ocultar que después del 18 de diciembre de 2013 la comunicación entre ambos era normal, al punto que Y.S.A.A. le pedía a ROJAS HERNÁNDEZ que la llevara en moto al colegio.

Además, su progenitora le encomendaba que la vigilara, situación que ambas estarían llamadas a evitar, -la imprecisión respecto del día de comisión de los hechos y más aún cuando la defensa acreditó que para ese entonces no hubo ningún concierto en Arauca, que las festividades de la localidad se celebran al inicio de diciembre y que la fecha señalada por los juzgadores coincide con un día laboral, -lo contradictorio que resulta que Y.S.A.A. aduzca que se percató del modo en que el acusado tomó su mano para masturbarse y, a la vez, afirme que no sabía que era lo que estaba tocando, porque « no es de recibo que una menor de doce años y medio […] con formación académica acorde a su edad, que vive en un contexto de ciudad, con acceso a tecnología y equipo como computadores, desconozca al tocar el miembro viril de un hombre, que se trata de un pene […]».

Todas estas circunstancias, desde el punto de vista del casacionista, generan cuestionamientos al asidero de los señalamientos que dieron paso a la sentencia. Incertidumbre que se acrecienta con el testimonio de la abuela de Y.S.A.A, quien negó comportamientos indebidos de ROJAS HERNÁNDEZ hacia su nieta, aunado a que las dificultades en la relación de la niña con su padrastro son indicativas de que éste no era de su agrado, siendo probable que pudiesen generar una falsa acusación en su contra.

A continuación, en un acápite que titula « del postulado lógico, la ley científica o la máxima de la experiencia desconocida en el fallo», el recurrente asevera que: i) Se vulneró el principio lógico de no contradicción: -en cuanto al estado de vigilia de la menor y del acusado para el instante de los hechos, porque « lo opuesto a estar despierto es estar dormido», « para poder ver televisión se requiere estar despierto», -frente al número de tocamientos y la actitud asumida por la menor ante ellos, pues « no se podrá dar por probado que ROJAS HERNÁNDEZ le hizo que le tocara una o dos veces su miembro viril, ese mismo día y en la misma oportunidad» y, -tampoco es admisible que Y.S.A.A. después de lo ocurrido siguiera durmiendo y, a la vez, que saliera de la habitación. Ni que acostumbrara dormir con su abuela y al tiempo con su progenitora, en otra alcoba. ii) Se transgredió el principio lógico de identidad, tratándose de la ubicación de las personas que se hallaban en la habitación, porque el hijo menor de la pareja: -o estaba durmiendo con su madre y hermanas en la misma cama, o -descansaba en una colchoneta con su padre, «no podía encontrarse en dos lugares al mismo tiempo», y iii) Se conculcaron las reglas de la experiencia, pues: -no se compadece con el sentido común que después de lo acaecido, el acusado transportara a la presunta víctima al colegio.

En este tipo de casos, en los que no hay de por medio amenazas, dádivas o presiones, « su cuidador, entiéndase padre o madre, hacen todo lo posible para evitar cualquier contacto» y « una menor agredida sexualmente desde muy temprana edad y de manera consecutiva […] evitará a toda costa cualquier aproximación», -se desconoció respecto del concierto rememorado por Y.S.A.A., que esas actividades « no se programan para que se lleven a cabo en días entre semana y laborales» y, -en cuanto a la supuesta manipulación, alguien de sus condiciones personales «puede identificar si lo que se les pone a tocar con su mano [es un pene], así sea sin observar de que se trata […]».

Similar apreciación, acorde con lo transcrito en precedencia, ocurre en lo referente a la incertidumbre que manifestaron sus ascendientes con relación a lo sucedido y ante la presencia de una eventual sindicación mendaz. El defensor pregona que, de no haberse incurrido en estos yerros, se hubiera advertido la presencia de duda, que debía resolverse a favor de JOSÉ ALBERTO ROJAS HERNÁNDEZ, sin que las demás pruebas recaudadas en la actuación permitan sostener la declaratoria de responsabilidad.

Por ejemplo, las conclusiones consignadas en las valoraciones psicológicas se fundamentan en la subjetividad de quienes las realizaron, al carecer de rigor científico. Y la declaración de la abuela de la menor reporta las condiciones en las que se dio la relación de Y.S.A.A. con su padrastro, siendo discutible que éste atentara contra su sexualidad.

Ahora, aunque la supuesta víctima dio cuenta de una discusión suscitada el 18 de diciembre de 2013 con ocasión de los acontecimientos materia de actuación, esta pudo obedecer a la « premeditación, preparación y falsa acusación». Por ende, solicita casar el fallo y « atender favorablemente (sic) la(s) causal(es) alegada en este escrito, con sus consabidas consecuencias procesales».

CONSIDERACIONES DE LA CORTE La Sala inadmitirá la demanda bajo examen, por no reunir los requisitos mínimos de orden formal necesarios para su estudio de fondo, ni satisfacer los presupuestos básicos de orden sustancial para la realización de los fines del recurso. Las razones de este diagnóstico, son las siguientes: 1. El libelo, en lugar de someterse a los postulados que guían la demostración de un error trascendente en sede extraordinaria, de acuerdo con los parámetros señalados por la jurisprudencia, expone la llana inconformidad del censor con las decisiones adoptadas por los juzgadores a la manera de un alegato de instancia. Se asume, de forma equívoca, que la casación constituye un escenario adicional para prolongar la controversia que finiquitó con la sentencia de segundo grado.

Muestra de ello, es que el cargo único se fundamenta en una crítica de libre elaboración dirigida a anteponerse a las consideraciones de dicho proveído, sin evidenciarse en qué radicó la hipotética incorrección del tribunal al descartar los planteamientos defensivos expuestos en el transcurso del proceso, ahora replicados ante la Corte. Es de recordarse que el error de hecho por falso raciocinio se configura cuando el juzgador, al hacer uso de su facultad de valorar la prueba con sujeción a los criterios de la persuasión racional, desconoce los postulados de la sana crítica, es decir, los principios lógicos, las leyes de la ciencia o las máximas de experiencia, haciendo que sus conclusiones sean ilógicas, absurdas o contrarias a la razón (CSJ AP, 17 Feb. 2010, Rad. 32059).

En consecuencia, la mera divergencia de pareceres frente a la apreciación que hace el funcionario judicial de los medios de convicción, aun cuando arroje un resultado antagonista, es insuficiente para acreditar esta modalidad de infracción. Desde esa perspectiva, es palmario que el casacionista bajo el ropaje del falso raciocinio, recaba en algunas contradicciones que en el fallo atacado se catalogaron como irrelevantes, de cara a lo esencial del relato de la víctima en cuanto a la manipulación sexual de la que fue objeto.

A lo que se suma, que las críticas elevadas parten de premisas equívocas. 2. Buena parte de los cuestionamientos que se enfilan contra el relato de la víctima, cuyo contenido fue acogido por los sentenciadores, se edifican desde ciertas diferencias que advierte el censor al cotejar esa narración con la que, según Elizabeth Ardila Jaimes, le suministró la menor Y.S.A.A acerca de lo sucedido.

Para ello, el demandante trae a colación lo dicho por Elizabeth Ardila Jaimes en las entrevistas realizadas a la menor, es decir, se refiere a lo dicho por su ascendiente por fuera del juicio oral. Pasa así por alto, que dichas manifestaciones tienen un alcance específico, esto es, para refrescar memoria o impugnar la credibilidad del testigo,[footnoteRef:3] por lo que es improcedente que pretenda emplearlas con otros fines.

Por ende, no tienen cabida los planteamientos que se identifican como « el estado en que se encontraba la menor Y.S.A.A. (dormida o despierta)» y «el lugar donde dormía Y.S.A.A. para la época de los presuntos hechos», comoquiera que se sustentan en expresiones de Elizabeth Ardila Jaimes, que no tienen la condición de prueba. [3: Cfr. artículos 392, literal d), 347, 393, literal b) y 403, numeral 4 de la Ley 906 de 2004. ] Así mismo, la progenitora de Y.S.A.A. en su declaración fue clara al señalar que el conocimiento que tuvo del tocamiento materia de pesquisas provino de lo que le contó su hija.

Entonces, son inanes las contradicciones esbozadas a partir de aspectos distintos a los que «en forma personal y directa hubiese tenido la ocasión de observar o percibir», de conformidad con el artículo 402 de la Ley 906 de 2004, es decir, las que se hacen recaer en « los hechos que se dice acontecieron el 18 de diciembre de 2013», «el número de eventos de tocamientos del miembro viril del procesado con la mano de la menor», «lo que según las declarantes hace el ahora procesado y la presunta víctima luego del tocamiento» y « de si la menor sabía lo que estaba tocando», por cuanto se estableció que durante la ocurrencia de esos sucesos, Elizabeth Ardila Jaimes estaba dormida.

Ahora, la reconstrucción de los hechos jurídicamente relevantes tuvo como base la versión de Y.S.A.A., plasmada en entrevistas (que constituyen prueba de referencia admisible, al tenor del artículo 438, literal e) del C.P.P.), que ratificó en el juicio oral. Se dio cuenta de su relato, en estas condiciones: «[…] la entrevista semiestructurada que la psicóloga del Cuerpo Técnico de Investigación de la Fiscalía General de la Nación practicó el 25 de noviembre de 2015, [se] constituy[ó] en una oportunidad para que Y.S.A.A. rememorara por primera vez su cotidianeidad al lado de su madre, su abuela materna y su padrastro de quien afirma, llegó a formar parte de su hogar cuando ella tenía 5 o 6 años de edad, (sic) el malestar inicial que le causó su presencia, misma que se atemperó con el tiempo y los manoseos clandestinos en sus senos y piernas que aun cuando la incomodaban los permitía, los cuales soportó durante años ante la indiferencia de su progenitora quien “pensó que porque estaba pequeñita malinterpretaba las cosas”, hasta el mes de diciembre (no recuerda la fecha) cuando todos dormían en el mismo cuarto, ella en la cama con su madre y JOSÉ ALBERTO en el piso, quien “me agarró de la mano y literalmente se comenzó a masturbar con mi mano, o sea él se había quitado la pantaloneta y los bóxer y me estaba haciendo tocarle eso… el pene”.

Lo mismo dijo el 22 de mayo de 2017 (Y.S.A.A. de 15 años de edad) cuando fue valorada psicológicamente por el grupo de psiquiatría forense del Instituto Nacional de Medicina Legal, allí evoca nuevamente los episodios vividos desde que tenía seis años de edad al lado de su padrastro quien se cubría con una toalla cuando estaba en la casa, clandestinamente tocaba sus senos por debajo de su ropa, le insistía para sentarla en sus piernas a jugar en el computador; conductas frente a las que su progenitora nada hizo porque no vio nada malo en ellas y que la ofendida calificó como normales y por eso “yo me dejaba, pero no dejaba que se pasara conmigo”, comportamientos que perduraron hasta el 18 de diciembre de 2013 […]. […] Y lo reafirmó otra vez, el 15 de noviembre de 2017 (cuando Y.S.A.A. tenía 16 años de edad), en la audiencia de juicio oral en presencia de su agresor, a quien señaló inequívocamente como la persona causante del agravio, episodio que narró en los siguientes términos: “Bueno eso fue el 18 de diciembre era de madrugada, recién habíamos llegado de un concierto y por lo general dormía con mi abuelita, porque en ese tiempo la casa estaba en construcción […] yo no tenía sueño, entonces mi mamá estaba con mis hermanos en la cama y yo me quedé viendo televisión en la orilla de la cama porque estaban mis dos hermanos y mi mamá ahí y no alcanzaba más. Entonces me quedé mirando televisión en la orilla de la cama y ALBERTO estaba acostado en un colchón ahí al lado, entonces yo escuchaba o sentía que él se movía y se movía, y pues como anteriormente él a mí me tocaba y eso, pues yo decidí probarlo a ver si es que eran cosas mías, porque antes yo le conté como dos veces a mi mamá de lo que ocurría y de lo que yo sentía que estaba pasando y pues ella no me creía. Porque como pensaba que yo como estaba muy pequeña no sabía nada de eso y ella pensaba que yo estaba malinterpretando las cosas o que las estaba exagerando, entonces yo decidí probarlo y me hice la dormida, entonces yo sentí como él se hizo al lado mío y se inclinó un poco hacia arriba para ver si yo estaba dormida y volvió a acomodarse como estaba acostado y yo otra vez escuché que se movía y se movía. Bueno entonces él se puso la sábana encima y se bajó hasta donde estaba yo, y con la mano él me pasaba el dedo por la palma de la mano y me hacía círculos y eso, yo no tenía ni idea de que era eso, entonces después él volvió a subir a como estaba acostado, él tenía una pantaloneta y yo escuchaba que él se movía y se movía esa pantaloneta pero yo no sabía nada.

Entonces él volvió y se bajó, entonces ahí fue cuando él agarró mi mano y pues empezó pues a masturbarse con mi mano, entonces yo no sabía que era lo que estaba tocando, entonces a mí me pareció muy repugnante entonces decidí hacer un movimiento con mi mano y entonces rápido se acostó y se subió la sábana y pues yo supongo que se estaba subiendo la pantaloneta.

Entonces yo me puse a pensar en decirle a mi mamá lo que él había hecho o ir a enfrentarlo yo misma, yo ahí pensando y me acordé que ella no me había creído, entonces yo decidí ir a confrontarlo yo misma, me paré y me acerqué a la puerta y me fijé si él estaba en el patio en la parte del planchón afuera y sí él estaba ahí, estaba mirando hacia afuera, entonces yo fui y agarré un cuchillo y me fui a enfrentarlo a él ”».[footnoteRef:4] [4: Cfr. Fl. 12 sentencia segunda instancia / anverso Fl. 27 cuaderno tribunal.] De este recuento, surge que si la defensa avizoraba contradicciones relevantes que le restaban capacidad persuasiva a la declaración de Y.S.A.A., tuvo la posibilidad de ponerlas de presente durante el contrainterrogatorio.

Es decir, pudo impugnar su credibilidad con las limitaciones propias tratándose de actuaciones judiciales seguidas por delitos sexuales contra menores de edad, en las que se restringe la posibilidad de confrontación plena ante el riesgo de revictimización que conllevaría un cara a cara con el procesado (CSJ SP 3332-2016, Rad. 43866). De ahí que su testimonio se hubiese recaudado con la presencia de una psicóloga y la intermediación del defensor de familia.[footnoteRef:5] [5: Cfr. sesión de juicio oral 15 de noviembre de 2017, archivo 810013104002_02_04, récord 29:50 y s.s. ] Sin embargo, esto no se hizo[footnoteRef:6], y las presuntas inconsistencias a las que ha hecho mención, que fueron propuestas en la apelación, se retoman en sede extraordinaria a la expectativa de que la Corte realice libremente un ejercicio de valoración probatoria, lo cual es refractario a la naturaleza de la casación que, como se dijo, no constituye una instancia adicional a las ordinarias del proceso, propicia para que se examine el mérito probatorio de dicho relato. [6: La defensa se limitó a cuestionar a la testigo en lo concerniente a los detalles de la habitación en la que ocurrieron los hechos, los elementos que allí estaban, la ubicación de las personas que descansaban en la alcoba, los movimientos que hacía el acusado en la colchoneta y su posición con respecto al televisor (Cfr. récord 1:23:12 y s.s. ibidem).] 3.

En ese orden de ideas, los acápites transcritos hacen evidente que las críticas elevadas por vía del falso raciocinio a la valoración del testimonio de Y.S.A.A., carecen de asidero: 3.1. En primer lugar, en lo referente a la presunta violación del principio lógico de no contradicción, se tiene que: i) la menor estaba despierta cuando sucedieron los hechos, ii) la conducta lasciva de ROJAS HERNÁNDEZ al tomar la mano de la agraviada para masturbarse, se materializó en una sola acción, que cesó cuando Y.S.A.A. alejó su extremidad de su pene, iii) después de ello, la víctima salió de la habitación, detrás suyo el acusado y, iv) ese día Y.S.A.A. no pernoctaba con su abuela, como solía hacerlo, sino en el mismo cuarto en que lo hacían su progenitora, sus hermanos y ROJAS HERNÁNDEZ.

Por contera, el tribunal no incurrió en inconsistencia alguna al dar cuenta de este curso causal. 3.2. Con relación a la transgresión del principio lógico de identidad, el juez de primera instancia, en su decisión, que constituye una unidad jurídica inescindible con el fallo del tribunal en lo que no se contraponen, dejó en claro que era irrelevante establecer dónde se encontraba durmiendo el hermano menor de Y.S.A.A., debido a que tal circunstancia no tenía incidencia alguna en la comisión de la afrenta de la que fue víctima: «[…] sabemos que la progenitora siempre dijo que esa noche su niño S.D.R.A. durmió con el acusado, su papá, en la colchoneta que éste puso en el piso al lado de la cama.

Sin embargo, la menor ha sostenido algo diferente, como lo es que aquel estaba dormido con su otra hermanita y con su mamá en la cama, agregando “en la colchoneta solo estaba ALBERTO ”. Realmente, la cuestión no emerge sustancial como lo pretende hacer ver la defensa, toda vez que en manera alguna implicaría desechar la versión de la menor acerca de la ubicación de ella y del acusado, como tampoco del esfuerzo reiterado que hacía éste para acercar su pene a la mano que ella dejó desplomar sobre la colchoneta, lo que a la final consiguió y precipitó casi que de inmediato la crisis de la menor y el escándalo familiar esa noche.

Podría decirse que si el niño estuviese durmiendo en la misma colchoneta en que estaba el acusado, éste previera que se podía dar cuenta de lo que se proponía hacer y se abstuviera de ello. Entonces, estaría mintiendo la menor en el señalamiento que le hizo. Esa hipótesis sería enteramente descartable, pues el acusado a esas alturas ya podría conocer lo poco posible que movimientos o ruidos lograran despertar a su hijo, como lo sabía la progenitora quien afirmó que los pequeños no se despertaron a pesar de la algarabía que se suscitó […]».[footnoteRef:7] [7: Cfr. Fl. 28 y s.s sentencia de primera instancia, anverso Fl. 195 y s.s. cuaderno juzgado. ] No se explica entonces cuál es la repercusión del alegado vicio en los fundamentos de la decisión de condena, más allá de la mera inconformidad del casacionista, que se ofrece insuficiente para acreditar un yerro trascendente en la conclusión en comento. 3.3.

Ahora, en lo concerniente al desconocimiento de las máximas de experiencia, debe recordarse que estas constituyen una especie de silogismo donde el enunciado general y abstracto proviene de la observación cotidiana de fenómenos que casi siempre ocurren de la misma manera, que permite extraer una regla que se utiliza para explicar el paso del dato a la conclusión en un evento en particular.

Se trata de conclusiones empíricas, que tienen origen en hechos comunes susceptibles de adquirir validez general, al construirse desde las costumbres, prácticas culturales y usos cotidianos desarrollados por un grupo humano en un contexto específico (CSJ AP 2331-2021, Rad. 55469). 3.3.1. Teniendo como referente este marco teórico, la primera censura que aparece en el libelo al respecto consiste en que no es compatible con estos postulados que después del abuso sexual, la menor Y.S.A.A. y su progenitora hubiesen permitido que ROJAS HERNÁNDEZ la llevara al colegio.

Se alega que, en esos casos, tanto la víctima como sus allegados evitan cualquier acercamiento con el responsable de la ilicitud. Sin embargo, según se señaló, la postulación del desconocimiento de las máximas de la experiencia no puede obviar el contexto específico en el que se pretende dar paso a su aplicación. El demandante omite mencionar en su discurso, que Elizabeth Ardila Jaimes se mostró renuente a darle eco a lo ocurrido la madrugada del 18 de diciembre de 2013, circunstancia que derivó en que Y.S.A.A. mostrara resignación ante ese comportamiento y tolerase los referidos desplazamientos.

En este aspecto, indicó el a quo: «El despacho tampoco reduce el valor probatorio de la narración que hizo la menor al saber que luego de ser abusada sexualmente, durante varios meses se montaba en la moto del agresor para que éste la llevara al colegio, toda vez que analizadas las explicaciones que se dieron al respecto por parte de la progenitora Elizabeth Ardila Jaimes, se encontraron satisfactorias.

Ella era quien le pedía el favor al acusado de que le transportara a su hija, no solo porque había visto normalizado ya su aspecto emocional y notaba, igualmente, que resurgió en algún grado el trato entre ambos, pues él iba a la casa a visitar a sus hijos, sino también porque para ir al colegio tenía que transitar por lugares peligrosos, pero al pasar por ahí acompañada de tal manera ninguna de las dos podía temer que algo lamentable sucediera.

Delfina, la abuela materna, de igual manera, le hacía el mismo requerimiento al acusado. Como se ve, la progenitora adoptó esa alternativa y la menor como que se abstuvo de hacer algún reparo y no es absurdo pensar que se debió a que consideró que sus quejas contra el acusado por abuso sexual nunca iban a lograr que su mamá tomara alguna determinación seria, puesto que al menos en dos ocasiones la había (sic) empapado de los concupiscentes arrebatos de su padrastro para con ella y se mantenía impasible, como que arbitrariamente dispuso no proteger el pudor y la libertad sexual de su hija y del derecho que le asistía a ésta de reclamar a las autoridades por medio de su progenitora, por su corta edad, que se protegieran esos bienes jurídicos cuya lesión irradiaba gravemente en ella misma.

Ante esas circunstancias, que evidentemente privilegiaron al abusador, la menor quedó frustrada y sometida a lo que al respecto tomara en cuenta su mamá».[footnoteRef:8] [8: Cfr. Fl. 30 y s.s. / anverso Fl. 196 y s.s. ibidem.] Por consiguiente, esta circunstancia desdibuja los presupuestos de universalidad y verificabilidad en un escenario determinado, propios de estas pautas de formación del conocimiento.

Así mismo, el censor desconoce el principio de corrección material que rige la casación -según el cual la argumentación de la demanda debe ajustarse a lo ocurrido en la actuación-, al sostener que esos desplazamientos son demostrativos de que, con posterioridad a lo acaecido en la mencionada fecha, la relación entre Y.S.A.A. y ROJAS HERNÁNDEZ se desenvolvió en condiciones normales, «como si nada», en aras de infirmar la comisión del injusto.

Lo anterior, porque, según lo transcrito, la menor no le pedía al acusado que la transportara al colegio, como se sostiene en el libelo, e indicó que en dichas ocasiones apenas cruzaban palabra.[footnoteRef:9] [9: Cfr. sesión de juicio oral 15 de noviembre de 2017, archivo 810013104002_02_04, récord 46:09 y s.s. ] 3.3.2. Similar apreciación surge en lo atinente a que eventos como el concierto al que hizo referencia Y.S.A.A., no se programan entre semana.

Se deja de tener en cuenta, que la menor aclaró que no recordaba la fecha exacta en la que se dio el atentado contra su sexualidad: «El despacho no encuentra insatisfactoria la afirmación de la menor, por medio de la cual ubica los hechos el 18 de diciembre de 2013, pues si bien en la entrevista que le dio a la psicóloga del C.T.I. […], en algún momento fue explícita al señalar que creía que eso pasó el 14 de diciembre, lo que en cierto momento del juicio reiteró, lo evidente es que en todas las demás versiones que entregó alude a aquella, y su progenitora invariablemente hace lo propio.

Es verdad que las partes no hicieron esfuerzo alguno por saber los motivos por los cuales tenían precisa esa fecha, pero tuvieron oportunidad para ello. Por eso, es que la defensa, mal puede ahora tomar esa irrelevante discordancia y pretender extraer de ahí unos efectos que verdaderamente no podrían generar como lo son los atinentes al desprestigio de dicha narración. Tan siquiera podría hablarse de lapsus, pero es que tampoco, toda vez que la menor previamente advirtió que no recordaba la fecha […].

Aparte de lo anteriormente indicado para restarle importancia a la conocida crítica, señalamos que ya habían pasado casi 2 años -solo faltaron 24 días-, desde el episodio trágico para cuando la menor fue entrevistada, pues esa labor la adelantó la psicóloga el 24 de noviembre de 2015 […]. Ha de tenerse en cuenta el notable tiempo transcurrido […] suficiente como para que se hubieran perdido algunos recuerdos en la menor.

Que esa noche de la ocurrencia de los episodios denunciados, previamente a estos habían estado en un concierto en la cancha las Corocoras, lo dice la menor. Eso también en algunas ocasiones, lo coloca en forma de duda, como ella misma lo reconoce. Mas de ese dato o aspecto no se podría decir que, en caso de confirmarse o infirmarse el mismo, alguna circunstancia nuclear de los hechos narrados por la menor pudiera derrumbarse y con ella la versión sobre el abuso sexual».[footnoteRef:10] [10: Cfr. Fl. 15 y s.s sentencia primera instancia / Fl. 189 y s.s cuaderno juzgado.] 3.3.3.

Por último, manifestar que Y.S.A.A., desde un principio, estaba en condiciones de identificar qué era lo que ROJAS HERNÁNDEZ pretendía que le tocara ese día, lo cual también se enarbola con miras a poner en entredicho su versión incriminatoria, va igualmente en contravía del principio de corrección material. Esa afirmación se sustenta en premisas que no se compadecen con sus dichos, ni con el análisis desplegado por los juzgadores.

Lo que aparece en el fallo del ad quem, [footnoteRef:11] con apoyo en la declaración de la víctima,[footnoteRef:12] es que la menor inicialmente no tenía conciencia de la coyuntura en la cual se daban los tocamientos que le realizaba el procesado desde temprana edad (los cuales condujeron a que en su momento se le endilgara un concurso de delitos).

Sin embargo, para cuando tenía doce años, la preadolescente ya intuía cuál era el alcance de esos actos y en ese contexto, la madrugada en que se presentó el ilícito, optó por esclarecer cuál era el ánimo que acompañaba esas caricias. Más aún, cuando sus reclamos al respecto venían siendo recibidos con incredulidad. [11: Cfr. Fl. 17 sentencia segunda instancia / Fl. 30 cuaderno tribunal.] [12: Cfr. sesión de juicio oral 15 de noviembre de 2017, archivo 810013104002_02_04, récord 1:33:30 y s.s.] Tal entorno llevó al tribunal a descartar la alegada ignorancia de la ofendida frente a lo que se le hizo tocar el 18 de diciembre de 2013.

Incluso, destacó el modo en que ésta decidió encarar la agresión: «[…] también se equivoca la defensa cuando descalifica la versión de la víctima por considerarla incoherente y la señala de manipular con un guion previamente establecido, que los hechos no ocurrieron ya que no puede ser posible bajo las reglas de la sana crítica y de experiencia que “con la mano ROJAS se masturbara”, desconociendo lo que la víctima de su propia voz dijo en el juicio frente a su agresor, 5 años después: “(…) yo empecé a llamar a mi mamá y empecé a gritarle mamá, mamá, mamá, entonces ella pensó que yo estaba en el baño y me dijo “Ay no S. no moleste” (…) entonces fue cuando yo sentí fue que mi mamá se vino detrás de mí, me abrazó y tiró el cuchillo, entonces estábamos ahí y yo empecé a llorar y mi mamá me estaba preguntando qué estaba pasando, que porqué estaba así” (…) que yo decidí enfrentarlo, pues enfrentar toda esa situación que estaba pasando, pues yo ya tenía 12 o 13 años, yo ya sabía más o menos del tema y pues antes yo no tenía idea y se me hacía normal que él me tocara y lo que hacía porque no sabía nada, yo tenía esa edad, más o menos sabía algo y por eso fue que decidí hacer eso, probando, dejando caer mi mano en la colchoneta a ver que él hacía y eso”».

Ahora, el hecho que Y.S.A.A. blandiera esa madrugada un cuchillo contra ROJAS HERNÁNDEZ cobró relevancia en el análisis del fallo atacado, en aras de arribar al conocimiento necesario en cuanto a la existencia del delito y la responsabilidad del acusado. Esta situación es minimizada por el demandante, quien la cataloga como parte de una estratagema, pese a que para los juzgadores el alboroto que formó la menor era indicativo de la afectación generada en su ánimo con el suceso.

Escándalo del cual sí pudo percatarse de manera directa su progenitora: «[los] acontecimientos fueron develados solo hasta el 23 de septiembre de 2015 por la señora Ardila Jaimes […], quien puso en conocimiento de la sicóloga del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar lo que sabía desde aquella madrugada cuando acudió al patio del inmueble por el llamado de auxilio de su hija quien empuñaba un cuchillo contra su esposo JOSÉ ALBERTO y refirió la historia contada por la menor […].

Dicho relato lo ratificó en la audiencia de juicio oral, donde además recreó la escena que vivió cuando encontró en el patio de su casa, a su esposo y a su hija de 12 años quien lloraba con un cuchillo en la mano y exclamaba “ ALBERTO me quería violar, me quería violar”; y respecto de su reacción señaló “yo simplemente me dirigí a él, porque él estaba parado enfrente de ella y no me dijo absolutamente nada, él estaba pálido”, yo me voltee y le dije “le doy cinco minutos para que se vaya de mi casa; la reacción de él, cuando él no estaba de acuerdo con algo, siempre lo decía y en ese momento no dijo absolutamente nada, lo cual me deja a mí pues creerle mucho más a mi hija”».[footnoteRef:13] [13: Cfr. Fl. 11 y s.s. sentencia segunda instancia / Fl. 27 y s.s. cuaderno tribunal.] 4.

Así las cosas, adicional a las inconsistencias formales y sustanciales de los reclamos propuestos en la demanda, no se evidencia cuál sería, en gracia a discusión, la hipotética repercusión de esos supuestos vicios en la estructura de la sentencia, considerando que la reacción de la víctima se ofrece como un parámetro basilar de la misma.

El tribunal coligió al respecto, que esa actitud reflejaba el hastío de Y.S.A.A. frente al abuso y asedio del que fue víctima, el cual, aunque no se denunció de inmediato ante las autoridades, salió a relucir con posterioridad en virtud de distintos signos de alarma: «[…] ninguna componenda se fraguó entre la ofendida y su progenitora […] lo que se evidencia es un velado temor por parte de la señora Ardila Jaimes de desenmascarar a su esposo ante su familia y ante la institución policial donde prestaba sus servicios como patrullero […] en vez de denunciar penalmente como era su obligación, optó por callar y terminar un matrimonio legalmente constituido y (sic) de contera alejarlo de su hija, sin que con ello pudiera evitar las funestas consecuencias sicológicas exteriorizadas por la menor, que la oblig[aron] a pedir la intervención de la sicóloga de la división de sanidad de la Policía Nacional, escenario en el que la niña acudió [el] 12 de mayo de 2015 y escuetamente reveló que su padrastro “la tocaba”, pero fue el subsiguiente empeoramiento de la salud mental de la ofendida lo que alertó a la profesional que la atendía para que en septiembre de 2015 la remitiera a interconsulta siquiátrica en el Hospital San Vicente de Arauca, donde finalmente se ejerció presión para que las autoridades competentes asumieran la investigación penal».[footnoteRef:14] [14: Cfr. Fl. 14 y s.s. / anverso Fl. 28 y s.s. ibidem.] En esa secuencia, se vislumbró como las secuelas emocionales que los hechos dejaron en Y.S.A.A. configuraban un factor de importancia superlativa, el cual se incorporó en la valoración probatoria al encajar en la noción de corroboración periférica depurada por la jurisprudencia en esta clase de delitos.

Ante el mismo, el casacionista guarda silencio pese a que, se recalca, constituyó un elemento determinante en el fallo de condena: «[…] Elizabeth Ardila Jaimes, en manera alguna pensó y actuó frente a la denuncia por voluntad propia […]. Naturalmente, llamativos signos de heridas físicas en la menor, descubiertos por su hermanito S. y noticiados a la progenitora, aparte de su comportamiento y de algunas notas que había escrito sobre el suicidio y el homicidio, lo cual forzó a poner dicha situación en conocimiento de la psicóloga de la policía Laura Cruz Mendoza, quien la venía tratando desde mayo de 2015, obligaron a ésta el 18 de septiembre a remitirla a siquiatría al hospital, y como en tal centro asistencial el 22 de septiembre constataron que esos malestares tenían que ver con maltrato sexual, pues en la historia abierta por esa profesional, desde dicho mes había quedado consignado que la niña afirmó que su padrastro la tocaba, le aseguraron a la progenitora que si no denunciaba el hospital se encargaría de hacerlo y ello podría perjudicarla, advertencia que ésta acató el 23 de septiembre de 2015, dado que ese día interpuso la denuncia […]».[footnoteRef:15] [15: Cfr. Fl. 20 y s.s. sentencia primera instancia / anverso Fl. 191 cuaderno juzgado.] Entonces, se reitera, al margen de las falencias conceptuales y argumentativas ya señaladas, los vicios denunciados en la demanda carecen de trascendencia para desvirtuar la presunción de acierto y legalidad que cobija a la decisión atacada, puesto que omiten considerar el análisis integral en el que se apoya la intelección objeto de crítica. 5.

Decisión El falso raciocinio planteado en la demanda, no supera una apreciación paralela de lo que en sentir de la defensa debió concluirse respecto de las pruebas allegadas. Esto se refleja en los argumentos orientados a reclamar un efecto persuasivo específico, por ejemplo, en lo referente a la declaración de la abuela del menor y las valoraciones que le fueron realizadas a Y.S.A.A. por profesionales en psicología. En estas condiciones, resulta palmario que el cargo único no supera la postura subjetiva del censor frente a la decisión impugnada, siendo esta disonancia insuficiente para dar paso a la intervención extraordinaria de la Corte.

Su tesis compendia un criterio que se aleja de los parámetros acreditados en la actuación, de la lógica de la causal invocada y, en últimas, de la teleología de la casación. Por lo tanto, según se anticipó, la Sala inadmitirá la demanda estudiada y ordenará la devolución del proceso al tribunal de origen. Además, porque tampoco se advierte violación de garantías fundamentales que conduzca a superar sus defectos.

Contra esta decisión procede el mecanismo de insistencia, en los términos señalados en la providencia del 12 de diciembre de 2005, proferida en el radicado 24322. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, R E S U E L V E INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor de JOSÉ ALBERTO ROJAS HERNÁNDEZ.

Contra esta decisión procede el mecanismo de insistencia Cópiese, comuníquese y cúmplase FABIO OSPITIA GARZÓN Presidente JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA MYRIAM ÁVILA ROLDÁN FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS GERSON CHAVERRA CASTRO DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA HUGO QUINTERO BERNATE NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 30