Casación No. 47089 CARLOS AUGUSTO FUENTES NUÑEZ EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado ponente AP5383-2017 Radicación No. 47089 (Aprobado Acta No. 266) Bogotá, D.C., veintitrés (23) de agosto de dos mil diecisiete (2017). En atención a que el pasado 5 de julio del año en curso la Sala se abstuvo de resolver la libertad transitoria, condicionada y anticipada pedida por CARLOS AUGUSTO FUENTES NUÑEZ por cuanto faltaba el trámite ante el Secretario Ejecutivo de la Jurisdicción Especial para la Paz, acerca del cumplimiento de los requisitos por parte de aquél y que son de competencia verificar a dicha Secretaría, allegada esta información, la Corporación acomete el estudio correspondiente.
HECHOS La Fiscalía en el recurso de apelación del fallo de primer grado sostuvo que el delito se ejecutó en las siguientes circunstancias y en la sentencia de segundo grado se resume la tesis del ente acusador así: La idea criminal nace del Teniente JUAN PABLO GUTIERREZ JARAMILLO quien era la persona que acompañaba a CESAR AUGUSTO MELO ECHEVERRY el día que le propusieron a los funcionarios de el –sic- CTI FERNANDO SÁNCHEZ MEDINA y VÍCTOR MANUEL SÁNCHEZ sacar a un joven de Valledupar para llevarlo a un paraje después del municipio de la Paz, es decir, ya se estaba fraguando la muerte de FERNANDO” Por su parte el Tribunal presentó el aspecto fáctico así: Aproximadamente a la 1:00 am del día 15 de noviembre de 2006, en el sector conocido como ‘Los Chorros’ en la vía que del municipio de La Paz conduce al municipio de Manaure-Cesar, un grupo de hombres, orgánicos del Batallón de Artillería N° 2 La Popa de Valledupar, denominados ‘Pelotón Grandioso SLC’ conformado por el teniente JUAN PABLO GUTIÉRREZ JARAMILLO y los suboficiales C3 WILMER ALFONSO RODRÍGUEZ ROA, CP ANTONIO MANUEL CELEDÓN CASTELLAR y CS CARLOS AUGUSTO FUENTES NUÑEZ, simularon un operativo militar, bajo el alero de la operación soberanía, misión táctica navegante, para ultimar al ciudadano FERNANDO SANCHEZ ORTÍZ, a quien presentaron ante sus superiores como un traficante de armas perteneciente a las FARC, muerto supuestamente en combate.
Adicionalmente, la sentencia de segunda instancia al analizar los hechos demostrados concluyó lo siguiente: “Todo lo dicho prueba que donde fue encontrado el cadáver de Fernando Sánchez Ortiz no corresponde a la escena de los hechos en donde este murió, dicho de otro modo, esta escena fue montada por los militares involucrados, quienes se tomaron el trabajo de relatar de forma fantasiosa un supuesto enfrentamiento con el interfecto, para justificar su torticero proceder e incluso se hizo un disparo que…, indica que ya el cuerpo del obiter se encontrada de cúbito dorsal (de espaldas) sobre el terreno”.
También la providencia de segunda instancia dio por establecido que el óbito no disparó contra la tropa, aceptando que el resultado positivo de la prueba de residuos de pólvora era producto de la manipulación de Fernando Sánchez de la armería artesanal que tenía en su lugar de habitación, pues se estableció que se dedicaba a la reparación y construcción de armas de fuego artesanales.
En cuanto a que el homicidio se hubiera producido en un enfrentamiento o en un conflicto armado con las tropas del Ejército Nacional a folio 49 de la providencia del Ad quem se sostuvo que estas versiones no resultan admisibles, porque el examen de “la prueba en conjunto, especialmente la prueba testimonial que se deriva de la intervención de los parientes del occiso, así como de los miembros del CTI que participaron en los actos urgentes de inspección sobre el cadáver y en la elaboración del álbum fotográfico, lo cual incluye lógicamente el dicho del comandante del batallón la Popa, al igual que la prueba pericial que ha sido resaltada por la sala, que da cuenta de una realidad bien distinta de la que narran los procesados”.
Con base en ello el Tribunal determinó: “Nótese que todos los condenados, la noche de los hechos, se encontraban excusados reglamentariamente del servicio por estar de permiso, lo cuales permitía, sin desacatar la disciplina militar negarse a participar en el operativo que organizó el Teniente Gutiérrez Jaramillo, por lo que su participación en el mismo no puede ser calificada sino como voluntaria”.
Y en otro acápite sostuvo: “Finalmente se sigue de la prueba técnica y pericial que los condenados alteraron la escena de los acontecimientos, con el fin de mostrar su fallecimiento como el resultado de un combate con un miembro de la subversión armada…la prueba testimonial técnica y pericial antes reseñada, que excluye a la víctima del conflicto armado, y que de forma razonable explica que no disparó en contra de la tropa”.
No obstante las anteriores argumentaciones la Sala Penal del Tribunal Superior de Valledupar para condenar a los procesados como coautores del delito de homicidio en persona protegida partió de las siguientes premisas que dio por demostradas: i)- La existencia del hecho, relacionado con la muerte violenta de Fernando Sánchez Ortiz, un ciudadano ajeno al conflicto armado, como lo resaltan al unísono sus familiares lo cual no viene informado con la prueba de su actividad clandestina, como armero artesanal; ii).- No se demostró que realizaba esta actividad al servicio de la organización subversiva de las FARC o cualquier otra; iii).- Mucho menos…que fue muerto en un combate legítimo con la fuerza pública; iv).- Se encuentra probado…la participación subjetiva o dolosa de los militares WILMER ALFONSO RODRÍGUEZ ROA, ANTONIO MANUIEL CELEDON CASTELLAR Y CARLOS AUGUSTO FUENTES NUÑEZ, como coautores materiales”[footnoteRef:1]. [1: Cfr. folio 75] En el fallo de primera instancia se explicó, según lo observado a folios 27 a 29 de la sentencia del Ad quem que el Ejercito presentó como informe un operativo para allanamiento con el fin de encontrar a Fernando Sánchez, a quien se le dio de baja como “supuesto integrante del frente 41 de las FARC”.
Esta síntesis corresponde a la propuesta fáctica de los incriminados en el proceso. En estas diligencias quien solicita libertad es CARLOS AUGUSTO FUENTES NUÑEZ, condenado por los hechos a los cuales se hace referencia. El marco fáctico descrito corresponde al que tuvo en cuenta el Tribunal para proferir el fallo de condena, providencia que se presume con acierto y legalidad, porque el recurso de casación no se ha resuelto y es el único que puede tener en cuenta la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia para resolver la petición de libertad elevada por FUENTES NUÑEZ.
ANTECEDENTES PROCESALES El citado procesado solicitó la revocatoria de la medida de aseguramiento de detención preventiva que le fuera impuesta en el trámite de su proceso penal. La acusación en este proceso se profirió el 1º de junio de 2011 con la que cual se precluyó la acción penal, pero fue revocada por la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Penal de Bucaramanga el 12 de enero de 2012 al resolver el recurso de apelación elevado por el representante del Ministerio Público.
El Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Valledupar el 29 de abril de 2103 condenó, entre otros, a CARLOS AUGUSTO FUENTES NUÑEZ por el delito objeto de acusación, a las penas de treinta y cuatro (34) años de prisión y multa de 3.200 salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el lapso de dieciocho (18) años, sin concederle la suspensión condicional de la ejecución de la pena, ni la prisión domiciliaria.
Esta decisión la confirmó el Tribunal Superior de Valledupar con sentencia de 8 de abril de 2015, providencia que fue recurrida en casación, trámite que está en curso. El Secretario Ejecutivo de la Jurisdicción Especial para la Paz certifica que CARLOS AUGUSTO FUENTES NUÑEZ cumple con las condiciones previstas en el artículo 53 de la Ley 1820 de 2016 para obtener el beneficio de la libertad transitoria, condicionada y anticipada, toda vez que ha suscrito acta de compromiso, con sus correspondientes obligaciones.
También señala que respecto al vínculo de conexidad del delito con el conflicto armado, se verificó que: 1.- La sentencia condenatoria goza de la doble presunción de acierto y legalidad, de la cual están revestidas las providencias judiciales. 2.- Que la condena se centra en un tipo penal contemplado en el título II del Código Penal ‘delitos contra personas y bienes protegidos por el Derecho Internacional Humanitario’.
En esta medida la Secretaría Ejecutiva reconoce la calificación jurídica realizada por las autoridades judiciales competentes dentro del respectivo procedimiento penal, según la cual existió una conducta punible cometida por causa, con ocasión, o en relación directa o indirecta con el conflicto armado interno. (Negrillas integradas al texto).
CONSIDERACIONES DE LA CORTE La Corporación ha señalado que la libertad transitoria condicionada y anticipada es un beneficio temporal del Sistema Integral de Verdad Justicia, Reparación y No Repetición, expresión del tratamiento simétrico en algunos aspectos, diferenciado en otros, pero siempre equitativo, equilibrado y simultáneo, propio de la Jurisdicción Especial para la Paz, previsto para los procesados o condenados privados de la libertad señalados de cometer conductas punibles por causa, con ocasión o en relación directa o indirecta con el conflicto armado interno. Y en cuanto a la libertad transitoria prevista en la Ley 1820 de 2016 ha señalado que procede cuando se satisfacen plenamente los siguientes requisitos: i) Que el beneficiario acredite la condición de agente del Estado -miembro de la Fuerza Pública- para el momento de los hechos; ii) que efectivamente se encuentre privado de la libertad, bien sea en la condición de procesado o condenado a la fecha de la entrada en vigencia de la Ley en cita; iii) que los delitos atribuidos correspondan a hechos sucedidos antes de la entrada en vigor del “Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz estable y Duradera” de 24 de noviembre de 2016; iv) que los mismos se hayan cometido con ocasión, por causa, o en relación directa o indirecta con el conflicto armado; v) que la privación de la libertad se haya decretado por delitos distintos a los de lesa humanidad, genocidio, graves crímenes de guerra -es decir, los señalados en el Capítulo Único del Título II del Libro segundo del Código Penal, artículos 135 a 164 (art. 23 L. 1820/16)-, toma de rehenes u otras privaciones graves de la libertad, tortura, ejecuciones extrajudiciales, desaparición forzada, acceso carnal violento y otras formas de violencia sexual, sustracción de menores, desplazamiento forzado y reclutamiento de menores, todo lo anterior en los términos del Estatuto de Roma; vi) o que habiéndose decretado la privación de la libertad por alguna de las conductas punibles antes señaladas, el solicitante acredite haber estado detenido efectivamente por un tiempo igual o superior a 5 años.
A su vez se requiere que vii) suscriba acta de compromiso en la que manifieste libre y voluntariamente, ante el Secretario Ejecutivo de la Jurisdicción Especial para la Paz, la intención de acogerse a esta jurisdicción y, a su vez, que no saldrá del país sin previa autorización de la misma, que informará todo cambio de domicilio. En el documento también se identificará la autoridad judicial que conoce del proceso, el estado en que se encuentra, el delito por el cual se procede y el número del radicado.
Igualmente, se deberá viii) adquirir el compromiso por escrito, de que una vez entre a funcionar el Sistema Integral de Verdad, Justicia, reparación y No repetición, el beneficiado con la libertad transitoria, condicionada y anticipada contribuirá con la verdad, la no repetición, la reparación inmaterial de las víctimas y que atenderá los requerimientos de los órganos del sistema en cita.
En relación con el trámite que se debe seguir, se señaló que una vez el Ministerio de Defensa Nacional haya consolidado los listados de los Miembros de la Fuerza Pública que cumplan los requisitos para la aplicación de la libertad transitoria, condicionada y anticipada, conforme lo dispuesto en el artículo 53 de la Ley 1820 de 2016, se remiten al Secretario Ejecutivo de la Jurisdicción Especial para la Paz, el que los verificará pudiéndolos modificar, constatando que se haya suscrito el acta de sometimiento a dicha jurisdicción, en la cual también se comprometa a que una vez entre en funcionamiento el Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición contribuirá a la verdad, a la no repetición, a la reparación inmaterial de las víctimas y que atenderá a los requerimientos de los órganos del sistema.
De tales documentos el Secretario Ejecutivo de la Jurisdicción Especial para la Paz enviará comunicación al funcionario que esté conociendo del proceso, quien a través de decisión motivada, resolverá si otorga la libertad transitoria condicionada y anticipada, la cual se notificará bajo las reglas de la Ley 600 de 2000 por tratarse de un trámite escrito, determinación en contra de la cual proceden los recursos ordinarios.
También, de conformidad con lo pactado el 9 de noviembre de 2016 entre el Gobierno Nacional y las FARC-EP dentro del apartado de “Otros acuerdos y proyecto de ley de amnistía, indulto y tratamientos penales especiales” del Acuerdo Final, se deberá informar al Secretario Ejecutivo de la Jurisdicción Especial para la Paz de las decisiones adoptadas por las autoridades judiciales.
El anterior procedimiento por igual se aplicará a los demás agentes del Estado, excepto en lo relacionado con el trámite de elaboración e incorporación de miembros de la Fuerza Pública en los listados del Ministerio de Defensa Nacional y su envío al Secretario Ejecutivo de la Jurisdicción Especial para la Paz. Desde luego, la competencia del funcionario judicial al cual sea remitida la actuación le impone examinar el cabal cumplimiento de los referidos requisitos, al margen de que el Secretario Ejecutivo de la Jurisdicción Especial para la Paz se haya pronunciado afirmativamente, pues las decisiones judiciales deben tener como soporte lo que está probado de manera efectiva en la actuación (AP-3004-2017, rad. 49253).
En la presente actuación está demostrada la calidad de agente del Estado como miembro de la fuerza pública de CARLOS AUGUSTO FUENTES NUÑEZ, la efectiva privación de la libertad de aquél por más de cinco años (detenido desde el 26 de noviembre de 2010), en proceso que se encuentra en trámite ante la Corte Suprema de justicia, por delito cometido antes del 24 de noviembre de 2016, esto es, antes de la entrada en vigor del Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto, y ha suscrito acta de compromiso ante el Secretario Ejecutivo de la Jurisdicción Especial para la paz, haciéndose responsable de las condiciones de verdad, justicia y no repetición que se exigen por la Ley 1820 de 2016.
El problema radica en el requisito que el delito, para tener derecho a la libertad el peticionario, debe haberlo cometido con ocasión, por causa, o en relación directa o indirecta con el conflicto armado. Los hechos objeto de la actuación penal fueron tipificados por la Fiscalía, el a quo y el ad quem como homicidio en persona protegida, calificación que de suyo corresponde a las conductas ejecutadas con ocasión o en relación con el conflicto armado en Colombia con grupos rebeldes como las FARC.
El homicidio en persona protegida es ilícito que hace parte del componente de delitos del Código Penal que sancionan conductas que causan grave violación del Derecho Internacional Humanitario en el marco del conflicto bélico padecido internamente en nuestro país y que expresamente así ha sido reconocido por el legislador y por esta Colegiatura en múltiples decisiones.
Los victimarios han aducido que la acción delictiva se realizó contra un integrante de las FARC que se opuso con el uso de arma de fuego, así esta aseveración no se haya reconocido en el fallo, los orígenes del suceso no fueron claros en su estructuración en las providencias de primer y segundo grado, circunstancia esta última que opera en favor del peticionario.
Aunque los coautores materiales no estaban en servicio activo, pues se encontraban en permiso, según se dice en el fallo de segunda instancia, lo cierto es que la acción fue ejecutada por miembros del Ejército Nacional, la que recayó en persona cuya profesión era la de ser armero, se dedicaba a la reparación y construcción de armas. No hay elemento de juicio que permita con certeza definir la verdadera causa del homicidio, según el registro del fallo condenatorio, por lo que como mínimo debe optarse por reconocer un estado de duda respecto de esa situación, lo que permitiría optar por el criterio de que los hechos tienen una relación indirecta con el conflicto armado y por este motivo el peticionario tendría derecho a la libertad que solicita.
No es claro el propósito y este supuesto nuevamente conlleva a que por razón de la duda insuperable se admita que el procesado solicitante tiene derecho a la libertad anticipada. El hecho de que la escena del crimen fue configurada a propósito por los condenados, que su relato es interesado y corresponde a explicaciones ficticias no es más que el ejercicio de un derecho y una garantía fundamental de los procesados, pero de ninguna manera pueden tenerse como una prueba contundente y certera de que el suceso criminal no tenga relación con los beneficios convenidos en los Acuerdos de La Habana entre el Estado colombiano y las FARC.
Lo expresado permite concluir que los militares juzgados actuaron con ocasión y en relación indirecta con el conflicto armado entre las partes señaladas anteriormente. Con base en lo anterior la Sala acoge el concepto emitido por el Secretario Ejecutivo de la Jurisdicción Especial para la Paz, y en consecuencia otorgará el beneficio de la libertad transitoria, condicionada y anticipada pretendido por CARLOS AUGUSTO FUENTES NUÑEZ dentro del presente proceso, porque lleva privado de la libertad más de cinco años, no se ha establecido que el proceder obedeciera a un ánimo de lucro personal y el ilícito se ejecutó antes del 2014.
En cumplimiento de lo establecido en el Decreto 706 de 2017, el beneficiado deberá atender los requerimientos que le haga esta Corporación, así como los de la Secretaría Ejecutiva de la Jurisdicción Especial para la Paz y las autoridades de esa jurisdicción, so pena de que pierda eficacia el beneficio aquí concedido y se produzca la privación de la libertad.
Como quiera que el sentenciado se encuentra recluido en la Brigada de Comunicaciones del Ejército Nacional con sede en Facatativá-Cundinamarca, por la Secretaría de la Sala se librará la boleta de libertad correspondiente, condicionada a que no esté requerido por cualquier otra autoridad. En cuanto al otro procesado WILMER ALFONSO RODRÍGUEZ ROA no se adopta la misma decisión, porque no está demostrado el cumplimiento de los requisitos por parte del Secretario Ejecutivo de la Jurisdicción Especial para la Paz, a quien se le requerirá para tales efectos.
Por Secretaría se librará el escrito correspondiente. Con base en lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal,
RESUELVE
1. CONCEDER el beneficio de libertad transitoria, condicionada y anticipada a CARLOS AUGUSTO FUENTES NUÑEZ dentro del proceso que por el delito de homicidio en persona protegida actualmente cursa en esta sede en trámite del recurso extraordinario de casación en el radicado 47089. 2. OFICIESE en tal sentido librando la orden de libertad correspondiente para ante la Brigada de Comunicaciones del Ejército Nacional con sede en Facatativá-Cundinamarca, quien deberá liberarlo siempre y cuando no esté requerido por otra autoridad y por asunto diferente. 3.
REMITIR copia de este pronunciamiento al Secretario Ejecutivo de la Jurisdicción Especial para la Paz, para lo de su competencia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 53 de la Ley 1820 de 2016. 4. OFICIAR al Secretario Ejecutivo de la Jurisdicción Especial para la Paz, con el fin de que informe si WILMER ALFONSO RODRÍGUEZ ROA ha suscrito el acta de compromiso prevista en la Ley 1820 de 2016 y cumple con las condiciones previstas en el artículo 53 de la Ley 1820 de 2016 para obtener el beneficio de la libertad transitoria, condicionada y anticipada.
Contra esta decisión procede el recurso de reposición. Cúmplase. EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PRESIDENTE JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUELLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 18