CUI 47555318900120130000801 NI 59799 Casación P/. Fredy Marcelo Flechas Gamba y otros GERSON CHAVERRA CASTRO Magistrado Ponente AP5373-2021 Radicación No. 59799 Aprobado acta No. 294 Bogotá, D.C., diez (10) de noviembre de dos mil veintiuno (2021). ASUNTO La Sala decide lo que en derecho corresponde sobre la competencia para resolver el recurso de casación interpuesto por el defensor de Fredy Marcelo Flechas Gamba, condenado por el delito de homicidio agravado.
HECHOS Fueron reseñados en el fallo de primer grado, así: “Según la acusación, el 18 de mayo de 2007, en el corregimiento de la China, municipio de Chibolo, departamento de Magdalena, los integrantes del Ejército Nacional y miembros del grupo especial “Apache 1” del batallón de Infantería Mecanizado No. 5 de Santa Marta, Teniente Fredy Marcelo Flechas Gamba, el Cabo Segundo Edilberto Rojas Pérez, y los Soldados Profesionales Luis Alfonso Barón Montenegro, Rafael Antonio Caballero Robles, Juan Carlos Pérez Orozco y Eder Yesid Ramírez Martínez, dieron muerte a Julio César Martínez Ortega, deceso que presentaron como ejecutado en combate, cuando el mismo no tuvo lugar”.
ANTECEDENTES PROCESALES 1. Dispuesta la apertura de la investigación y adelantadas las pesquisas correspondientes, la Fiscalía 64 Especializada de la Unidad de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario de Barranquilla, mediante resolución de 9 de diciembre de 2011, definió la situación jurídica de Fredy Marcelo Flechas Gamba, Edilberto Rojas Pérez, Luis Alfonso Barón Montenegro, Rafael Antonio Caballero Robles, Juan Carlos Pérez Orozco y Eder Yesid Ramírez Martínez, con imposición de medida de aseguramiento[footnoteRef:1]. [1: Folios 53 a 115, cuaderno original 5 ] 2.
Clausurada la instrucción, el 26 de junio de 2021 se calificó el mérito del sumario[footnoteRef:2] con acusación en contra de Fredy Marcelo Flechas Gamba, como coautor de los delitos de homicidio en persona protegida (artículo 135 del Código Penal) y falsedad ideológica en documento público (canon 286 ejusdem ) y, a Edilberto Rojas Pérez, Luis Alfonso Barón Montenegro, Rafael Antonio Caballero Robles, Juan Carlos Pérez Orozco, Eder Yesid Ramírez Martínez, como coautores del referido delito contra la vida. [2: Folios 1 a 125, cuaderno original 1 ] En la misma decisión se precluyó la investigación a favor de Flechas Gamba por la conducta de falso testimonio, al igual que respecto de Rojas Pérez, Barón Montenegro, Caballero Robles, Pérez Orozco y Ramírez Martínez por ese comportamiento y el de falsedad ideológica en documento público. 3.
El 25 de octubre de 2012, al resolver las apelaciones promovidas por la defensa, la Fiscalía Octava Delegada ante el Tribunal Superior de Barranquilla confirmó el pliego de cargos[footnoteRef:3]. [3: Folios 3 a 82, cuaderno Fiscalía delegada ante el Tribunal ] 4. Una vez tramitada la fase del juzgamiento, el Juzgado Promiscuo de Plato, Magdalena, profirió la sentencia de 27 de noviembre de 2017[footnoteRef:4], por la cual condenó a Edilberto Rojas Pérez, Juan Carlos Pérez Orozco, Rafael Antonio Caballero Robles, Luis Alfonso Barón Montero y Eder Yesid Ramírez Martínez, como autores del delito de homicidio en persona protegida, al igual que a Fredy Marcelo Flechas Gamba, de la misma conducta y la de falsedad ideológica en documento público; en ese orden condenó a los primeros a 32 años de prisión, inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por 17 años y multa equivalente a 2000 salarios mínimos legales mensuales vigentes; y al último a 35 años de prisión, inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por 20 años y multa de 2000 salarios mínimos legales mensuales vigentes. [4: Folios 411 a 425, cuaderno juzgado] 5.
Interpuesto recurso de apelación por la defensa, la Sala Penal del Tribunal Superior de Santa Marta, en decisión del 27 de enero de 2021[footnoteRef:5], la confirmó. [5: Folios 32 a 71, cuaderno Tribunal ] 6. Inconforme con lo resuelto, la defensa de los condenados Edilberto Rojas Pérez, Juan Carlos Pérez Orozco, Rafael Antonio Caballero Robles, Luis Alfonso Barón Montero y Fredy Marcelo Flechas Gamba, acudieron en casación. En la demanda, básicamente, se alega la nulidad de la actuación ante el sometimiento voluntario de aquellos a la Jurisdicción Especial para la Paz y, en tal virtud, reclaman el envío del expediente a esa autoridad.
CONSIDERACIONES 1. Mediante el Acto Legislativo No. 1 de 2017 se creó el Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición – del que hace parte la Jurisdicción Especial para la Paz – a la cual se otorgó la competencia preferente para estudiar y resolver sobre « conductas cometidas con anterioridad al 1° de diciembre de 2016, por causa, con ocasión o en relación directa o indirecta con el conflicto armado, por quienes participaron en el mismo, en especial respecto a conductas consideradas graves infracciones al Derecho Internacional Humanitario o graves violaciones de los derechos humanos».
A su vez, los artículos 21 y siguientes de la mencionada reforma constitucional regulan la competencia de la Jurisdicción Especial para la Paz respecto de miembros de la fuerza pública. En específico, el precepto 23 prevé que la tendrá « sobre los delitos cometidos por causa, con ocasión o en relación directa o indirecta con el conflicto armado y sin ánimo de obtener enriquecimiento personal ilícito, o en caso de que existiera, sin ser este la causa determinante de la conducta delictiva”.
Esos mandatos superiores fueron desarrollados en la Ley 1957 de 2019, cuyo artículo 62 establece que la competencia de la Jurisdicción Especial para la Paz- J.E.P., tratándose de miembros de la fuerza pública, comprende «los delitos cometidos por causa, con ocasión o en relación directa o indirecta con el conflicto armado cualquiera sea la calificación jurídica que se le haya otorgado previamente a la conducta», como también que «esta relación con el conflicto también se da para las conductas punibles contra la vida y la integridad personal en todas sus formas y los delitos cometidos contra personas y bienes protegidos por el DIH».
Ninguna duda cabe, pues, en cuanto a que en el actual orden jurídico la J.E.P. tiene competencia preferente y prevalente sobre las demás jurisdicciones – y en particular sobre las autoridades penales de la ordinaria – para conocer de las actuaciones seguidas contra miembros de la fuerza pública por conductas punibles cometidas por causa, con ocasión o en relación directa o indirecta con el conflicto armado.
Con todo, la activación de dicha competencia no es automática, y tampoco se produce por la simple manifestación que el agente de la fuerza pública pueda efectuar en el sentido de someterse a la mencionada jurisdicción; por el contrario, «… quienes comparecen a la JEP, aún cumpliendo los factores de competencia, no tienen garantizado su ingreso incondicionado a esta Jurisdicción. Los comparecientes deben, además, dar muestras de la seriedad de su compromiso con los fines del SIVJRNR y su disposición para cumplir, como mínimo, con el aporte a la construcción de la verdad plena, condición elemental de acceso y razón de ser de la JEP.
En caso de que no se satisfaga una sola de las condiciones anteriores, y no haya razón para admitir el sometimiento en condiciones especiales, la JPO deberá continuar el trámite de las diligencias que cursan contra los interesados en comparecer a esta Jurisdicción. (…) … ambos aspectos, revisión de los factores competenciales y aporte a la verdad para lograr los objetivos de esta justicia transicional, integran lo que esta Sección ha denominado el juicio preliminar de prevalencia jurisdiccional frente a quienes pretenden someterse a la JEP, pero aún no han ingresado.
Este juicio constituye un primer filtro para impedir que el cumplimiento formal de los requisitos competenciales sirva para eludir la acción de la justicia ordinaria en la persecución del crimen »[footnoteRef:6]. [6: Sección de Apelación del Tribunal Para la Paz, Auto TP-SA 550 del 28 de mayo de 2020.] En esa misma línea, esta Sala ha considerado que la remisión a la J.E.P. de los asuntos que ante ella se adelantan contra miembros de la fuerza pública por delitos realizados por causa, con ocasión o en relación directa o indirecta con el conflicto armado -es decir, la declaración de haber perdido la competencia sobre los mismos y la afirmación de que la facultad para decidirlos corresponde, en efecto, a la justicia transicional- sólo procede de verificarse que aquellos, a más de haberse sometido voluntariamente ante la primera, han suscrito la respectiva acta de compromiso y han sido admitidos por la misma, es decir, que han superado el señalado filtro preliminar de prevalencia jurisdiccional.
En tal virtud, ha retenido la competencia cuando no se ha producido aún «una decisión de la JEP mediante la cual asuma el conocimiento del asunto en el específico caso»[footnoteRef:7] de la persona investigada y por supuesto también – con mayor razón – cuando no se ha verificado el «(sometimiento) a la jurisdicción especial», ora la «(materialización) en el acta respectiva (del) compromiso orientado a la consecución de la verdad y la reparación de las víctimas»[footnoteRef:8]. [7: CSJ AP, 23 jun. 2021, rad. 59597. ] [8: Ibídem. ] Es que lo contrario -es decir, declarar la pérdida de competencia de la justicia ordinaria con base en la simple manifestación de sometimiento ante al J.E.P. sin atención a la decisión que sus órganos adopten al respecto- implicaría, en esencia, supeditar la facultad estatal de administrar justicia al arbitrio de la persona procesada, lo cual es inaceptable, entre otras razones, porque con ello se propiciarían escenarios de impunidad derivada de la prescripción de la acción penal. 2.
En el caso examinado, se tiene que mediante autos del 22 de julio y 25 de agosto de 2021 la Corte requirió a la Secretaría Ejecutiva y la Sala de Definición de Situaciones Jurídicas de la Jurisdicción Especial para la Paz- J.E.P., con el fin de establecer el resultado de las solicitudes de acogimiento referidas por la defensa de los procesados en su demanda[footnoteRef:9]. [9: Cfr. Folios 87 a 129, cuaderno Tribunal] En respuesta a lo anterior, la directora de Asuntos Jurídicos de la J.E.P., en oficio del 10 de agosto de 2021[footnoteRef:10], informó sobre dichas manifestaciones: [10: Oficio 20212010086] Nombre Cédula Suscribió Acta de Compromiso Trámite actual ante la JEP Fredy Marcelo Flechas Gamba 74370611 Acta de Compromiso de Fuerza Pública No. 300686 del 19 de abril de 2017.
Mediante Resolución No. 2640 del 21 de diciembre de 2018, la Sala de Definición de Situaciones Jurídicas de la JEP asumió conocimiento del caso del señor Flechas procesado dentro de la causa penal No. 47-189-31-09-002-2014-00107-01. Mediante Resolución No. 3569 del 11 de septiembre de 2020, la Sala determinó continuar con el sometimiento a la JEP del señor Flechas, únicamente respecto de los casos 476, 476B y 476C de Fuerza Pública.
Mediante Resolución No. 836 del 25 de febrero de 2021, la Sala ordenó al compareciente remitir una propuesta de régimen de condicionalidad. Edilberto Rojas Pérez 9432127 No El 02 de julio de 2019, el señor Rojas solicitó comparecer ante la JEP en calidad de miembro de Fuerza Pública, solicitud que fue tramitada por la Sala de Definición de Situaciones Jurídicas.
Luis Alfonso Barón Montero 77158075 No El 02 de julio de 2019, el señor Barón solicitó comparecer ante la JEP en calidad de miembro de Fuerza Pública, solicitud que fue tramitada por la Sala de Definición de Situaciones Jurídicas. Rafael Antonio Caballero Robles 77156767 No El 02 de julio de 2019, el señor Caballero solicitó comparecer ante la JEP en calidad de miembro de Fuerza Pública, solicitud que fue tramitada por la Sala de Definición de Situaciones Jurídicas.
Juan Carlos Pérez Orozco 7629979 No El 02 de julio de 2019, el señor Pérez solicitó comparecer ante la JEP en calidad de miembro de Fuerza Pública, solicitud que fue tramitada por la Sala de Definición de Situaciones Jurídicas. Eder Yesid Ramírez Martínez 7604208 Acta de Compromiso de Fuerza Pública No. 301334 del 12 de julio de 2017. El 02 de julio de 2019, el señor Ramírez solicitó comparecer ante la JEP en calidad de miembro de Fuerza Pública, solicitud que fue tramitada por la Sala de Definición de Situaciones Jurídicas.
Mediante Resolución No. 0333 del 29 de mayo de 2018, la Sala de Definición de Situaciones Jurídicas asumió el estudio de la solicitud de sometimiento presentada por el señor Ramírez. Mediante Resolución No. 0684 del 04 de julio de 2018, la Sala requirió al señor Ramírez para que informara sobre la totalidad de los procesos de carácter penal que se registran en su contra.
Asimismo, la Sala de Definición de Situaciones Jurídicas de la J.E.P., en oficio de 10 de septiembre pasado, complementó respecto de la situación de Fredy Marcelo Flechas Gamba, lo siguiente: «El día 17 de marzo y el 9 de abril de 2021, a través de los radicados 202101012854 y 202101016325, el señor Fredy Marcelo Flechas Gamba, remitió solicitud de pronunciamiento urgente ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta; en su primera solicitud debido a que dentro del proceso penal No. 47 555 600 31 89 001 2013 00008 dicha autoridad judicial profirió sentencia condenatoria en su contra el día 27 de enero de 2021.
En su segunda solicitud, debido a que dentro del proceso penal No. 47 288 40 01 2016 0007 (Caso 476A) dicha autoridad judicial profirió sentencia condenatoria en su contra el día 10 de marzo de 2021. A través de la Resolución No. 1371 del 24 de marzo de 2021, este despacho resolvió corregir el número del proceso penal constando que efectivamente corresponde al No. 2013-00008; comunicar el contenido de esa resolución al Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta y al Juzgado Promiscuo del Plato, para lo de su competencia (…) Por medio de la Resolución No. 2216 del 06 de mayo de 2021, este despacho resolvió AGRUPAR los procesos penales No. 47555 3189 001 2014 00086 (Caso 476), Rad. 9145 (Caso 476B), Proceso 2014000107 (Caso 476C), Rad. 8063 (Caso No. 476D), 2013-00008 y 47 288 40 01 2016 0007 (Caso 476A), seguidos en la jurisdicción ordinaria contra el señor Fredy Marcelo Flechas Gamba y sobre los cuales ha sido aceptado su sometimiento a la Jurisdicción Especial para la Paz; de acuerdo con los previsto en la Ley Estatutaria 1957 de 2019, artículo 59, y el Decreto 1269 de 2017, artículo 2.2.5.5.2.4.
En la misma providencia judicial se dispuso conceder a Fredy Marcelo Flechas Gamba, el beneficio de suspensión de la ejecución de las órdenes de captura emitidas dentro de los procesos penales No. 2013-00008 adelantado en primera instancia por el Juzgado Promiscuo del Circuito del Plato – Magdalena y con confirmación de la condena por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta el día 27 de enero de 2021 y No. 47 288 40 01 2016 0007 (Caso 476 A) adelantado por el Juzgado Penal del Circuito de Fundación – Magdalena con sentencia condenatoria proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta el día 10 de marzo de 2021, según las consideraciones expuestas en la parte motiva de la presente resolución. De lo previamente citado se desprende que, respecto de Fredy Marcelo Flechas Gamba, en punto a la presente actuación (475556003189001201300008), ya existe pronunciamiento por el cual se activa la competencia de la Jurisdicción Especial para la Paz y, consecuente con ello, la especialidad penal de la justicia ordinaria ha perdido la facultad legal y constitucional de juzgarlo.
En tal virtud, conforme con lo normado en el artículo 92, numeral 1, de la Ley 600 de 2000, se ordenará romper la unidad procesal y remitir copia del expediente a la Sala de Definición de Situaciones Jurídicas de la J.E.P. en lo que respecta a Fredy Marcelo Flechas Gamba. Situación que, déjese en claro, impide pronunciarse sobre la demanda de casación presentada a su nombre y por la cual, se pretende, la nulidad de la sentencia proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Santa Marta el 27 de enero de 2021.
Distinto sucede con Edilberto Rojas Pérez, Luis Alfonso Barón Montenegro, Rafael Antonio Caballero Robles, Juan Carlos Pérez Orozco y Eder Yesid Ramírez Martínez, cuyas manifestaciones de sometimiento a la J.E.P. no han sido objeto de decisión y se encuentran en estudio como quedara previamente reseñado, entonces, no puede afirmarse consolidada la competencia de la jurisdicción transicional ni perdida, por consecuencia, la que hasta el momento recae en la ordinaria.
Razón por la cual, respecto de aquellos se seguirá el trámite previsto en la ley, esto es, el estudio de la demanda de casación promovida en su representación. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia RESUELVE 1. DECLARAR que la jurisdicción ordinaria ha perdido la competencia para conocer de la actuación seguida contra Fredy Marcelo Flechas Gamba.
En consecuencia, DISPONER LA RUPTURA DE LA UNIDAD PROCESAL y ORDENAR que se remita copia íntegra del expediente a la Jurisdicción Especial para la Paz para que sus órganos continúen con el proceso a que haya lugar respecto del citado. 2. Continuar con el trámite penal en relación con Edilberto Rojas Pérez, Luis Alfonso Barón Montenegro, Rafael Antonio Caballero Robles, Juan Carlos Pérez Orozco y Eder Yesid Ramírez Martínez.
Por lo tanto, ORDENAR que, una vez cumplido lo dispuesto en el numeral primero, el asunto regrese al despacho del magistrado ponente para el estudio de la demanda de casación promovida en representación de los postulantes. Notifíquese y cúmplase, GERSON CHAVERRA CASTRO Magistrado JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA Magistrado DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN Magistrado LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA Magistrado FABIO OSPITIA GARZÓN Magistrado PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR Magistrada HUGO QUINTERO BERNATE Magistrado Nubia Yolanda Nova García Secretaria 5