50586 Jamer Alejandro Lugo Galbán LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado Ponente AP5364-2018 Radicación n° 50586 Acta 400 Bogotá D.C., cinco (5) de diciembre de dos mil dieciocho (2018). ASUNTO La Sala se pronuncia sobre la admisión de la demanda sustento del recurso de casación interpuesto por el defensor de Jamer Alejandro Lugo Galbán, contra el fallo del 13 de enero de 2017 del Tribunal Superior de Bogotá, mediante el cual revocó el dictado el 14 de septiembre de 2015 por el Juzgado 18 Penal del Circuito de la citada ciudad, para condenar al procesado como coautor de los delitos de homicidio agravado en grado de tentativa, tentativa de hurto calificado y agravado, fabricación, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones y lesiones personales agravadas, en concurso homogéneo.

HECHOS De acuerdo con lo señalado en la acusación, en la noche del 2 de enero de 2012, en la avenida Ciudad de Cali con calle 59B sur, barrio La Veguita, localidad de Bosa, de esta ciudad, Jamer Alejandro Lugo Galbán, en compañía de otra persona, interceptó al celador Juan Antonio Carrillo Mora con el propósito de despojarlo de las llaves de alguno de los locales comerciales que vigilaba, pero al no obtenerlas, con el arma de fuego con la cual lo amenazó le propinó varios golpes en la cabeza, al tiempo que junto con su compañero de ilicitud, también lo golpeó en su parte abdominal.

Los victimarios, al emprender la fuga por la vía pública, impactaron con proyectil de arma de fuego el vehículo de placas SMP-249 conducido por Harold Guerrero Bañol -quien hizo cambio de luces al advertir que aquéllos se atravesarían en su recorrido-, lesionaron gravemente a Dilia Mendoza Salazar, Karen Michel Novoa Guerrero (menor de edad) e Ivón Maritza Novoa Núñez, ocupantes del automotor, entre quienes, la primera, corrió grave riesgo de muerte.

ANTECEDENTES 1. Ante el Juzgado 33 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, el 18 de marzo de 2014, a Jamer Alejandro Lugo Galbán se le formuló imputación como presunto responsable de los delitos de tentativa de homicidio agravado respecto de Dilia Mendoza Salazar, lesiones personales agravadas (en concurso homogéneo) en las personas de Ivonne Maritza Novoa Núñez, Karen Michel Novoa Guerrero y Juan Antonio Carrillo Mora, hurto calificado y agravado tentado y fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, e impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario[footnoteRef:1]. [1: Ésta quedó suspendida hasta que el procesado recobre su libertad por cuenta de otra actuación. ] 2.

El 16 de junio siguiente, la Fiscalía 15 Seccional de la Unidad de Vida de Bogotá radicó escrito de acusación por las conductas reseñadas en contra del prenombrado, que se materializó en audiencia del 15 de agosto de 2014, ante el Juzgado 18 Penal de Conocimiento de la capital. 3. Culminada la fase de juzgamiento, el Juzgado cognoscente en sentencia del 14 de septiembre de 2016 absolvió al acusado de los cargos atribuidos. 4.

Impugnado el fallo por la Fiscalía, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá la revocó y en su lugar condenó a Jamer Alejandro Lugo Galbán, como coautor de los delitos acusados, a las penas principales de 330 meses de prisión y multa de 26 salarios mínimos legales mensuales vigentes, y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por 10 años.

FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN La defensa, con el fin de garantizar la efectividad del derecho material y la reparación de sus garantías fundamentales, recurrió la sentencia de segundo grado al amparo de la causal tercera del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, a través de los siguientes cargos: 1. Principal. Violación indirecta de los artículos 29 de la Constitución Política, 7 y 381 del Código de Procedimiento Penal, por error de hecho consistente en falso juicio de identidad por cercenamiento del testimonio de Juan Antonio Carrillo Mora.

El demandante indicó que el Tribunal omitió analizar apartes importantes de la declaración rendida en juicio por Carrillo Mora, vigilante agredido en el sector, en particular las manifestaciones relativas a: (i) dudas en la identificación de su agresor, (ii) el móvil del hecho (hurto de las llaves de los locales), (iii) su pérdida de consciencia durante la ejecución del acto criminal, y (iv) el reconocimiento en la audiencia del agresor estuvo precedido de la identificación que hizo en fotografías.

En esa línea, sostuvo que la narración del vigilante no guarda coherencia con lo dicho por Jesús Enrique Lara (testigo de oídas), quien señaló como sospechosos a “Alejandro”, su hermano “Jamer”, y un supuesto primo de estos que conoce como “alias negro”, ya que dista en el número de implicados y móvil que anunció como robo de armas de fuego.

Además, cuestionó a la Fiscalía por no haber indagado por las mencionadas relaciones de parentesco. En ese orden de ideas, refiere que la única prueba que incriminaría a su defendido es el testimonio de Carrillo Mora, persona de quien no se precisó las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que realizó el reconocimiento fotográfico, no tenía la capacidad para observar al agresor ante la oscuridad del sector y los problemas de visión que aceptó en la diligencia, de modo que emerge duda respecto de la identidad del autor que debe beneficiar al enjuiciado.

Por lo anterior, peticionó se case el fallo de segunda instancia, se reconozca la duda probatoria a favor de Lugo Galbán y se dicte fallo absolutorio en el cual se ordene su libertad. 2. Subsidiario. Violación indirecta de los artículos 29 de la Constitución Política, 7 y 281 del Código de Procedimiento Penal, por error de derecho por falso juicio de convicción. El defensor censuró la sentencia condenatoria por fundarse en prueba de referencia en contravía de lo dispuesto en el artículo 381, inciso 2, de la Ley 906 de 2004, esto es, en el testimonio de Jesús Enrique Hernández Lara, testigo de oídas, quien al estrado informó que “Alejandro” presunto hermano del acusado, le contó “que se le había salido todo de control en Bosa, todo se le había salido de control por allá por los lados del asadero y que eso, me dijo marica eso salió hasta las noticias güebon (sic), entonces yo comencé a buscar y me di cuenta y pues yo fui a la Fiscalía de Kennedy.” [footnoteRef:2] En esa perspectiva, indicó el censor, que el declarante realizó todo tipo de sindicaciones en contra de su poderdante, sin respaldo probatorio y sin haber presenciado el hecho criminal. [2: Folio 88 del Cuaderno del Tribunal ] Adicionalmente, en términos similares a los expuestos en el cargo anterior, sostuvo que la versión que entregó Hernández Lara no se corresponde con la rendida por las víctimas directas de los hechos, Juan Antonio Carrillo Mora e Ivón Maritza Novoa Núñez, respecto al número de partícipes involucrados o la finalidad del comportamiento ilícito de hurto, de manera que no existe prueba que sustente la decisión adoptada.

En virtud de lo anterior, solicitó se case parcialmente la sentencia impugnada y se reconozca la duda probatoria en lo que tiene que ver con las conductas atribuidas respecto de Dilia Mendoza Salazar, Karen Michel Novoa Guerrero e Ivón Maritza Novoa Núñez y se dosifique la pena al encartado. 3. Como petición especial y con fundamento en el principio de caridad y/o pro actione invocó la admisión oficiosa de la demanda.

CONSIDERACIONES 1. La demanda no reúne los presupuestos de técnica que permitan disponer su trámite, en razón a que incumple los requisitos materiales previstos en el artículo 184 inciso 2º de la ley 906 de 2004. 2. Para que el libelo de casación sea admitido, es necesario que la pretensión del demandante se dirija a documentar la necesidad de satisfacer alguna de las finalidades previstas en el artículo 180 del estatuto procedimental penal, debe señalar la causal escogida para denunciar el agravio y contar con un desarrollo adecuado de cada uno de los cargos que le dan sustento, para así demostrar la necesidad del fallo de casación, con observancia de las reglas de coherencia, precisión y claridad que conduzcan al cabal entendimiento del reparo, porque de lo contrario el escrito resulta inadmisible, según ocurre en el presente caso. 2.1.

El cargo principal, por el cual se predicó la presencia de un error de hecho por falso juicio de identidad por cercenamiento del testimonio de Juan Antonio Carrillo Mora no tiene vocación de prosperidad, pues, a pesar del intento efectuado por el censor para denotar la supresión de apartes de tal declaración, no explicó cómo esa sola circunstancia varió el contenido material que exhibía la prueba.

En efecto, cuando se predica este tipo de yerro se exige, además de la individualización del medio probatorio sobre el cuál se pregona, que el demandante demuestre de manera objetiva que en el fallo se distorsionó su contenido material para hacerle decir algo que en realidad no dice, porque, en el caso sugerido por el libelista, se mutilaron apartes relevantes que de haberse considerado demostrarían, en el evento en comento, que el declarante no identificó al acusado como su agresor, a través de un ejercicio comparativo entre lo sostenido por el Tribunal y la prueba con el fin de evidenciar la distorsión, sus efectos en la determinación adoptada y la forma de corrección de la misma.

Labor que no cumplió el defensor, ya que simplemente se refirió a aspectos que considera respaldan su tesis defensiva referente a la ausencia de prueba incriminatoria de su prohijado-descartada en las instancias- sin ocuparse de evidenciar que el ad quem se equivocó al sostener que Carrillo Mora reveló a Jamer Alejandro Lugo Galbán como perpetrador de los hechos.

En este sentido, uno de los aportes principales de esa testificación, además de esclarecer los hechos en que resultó lesionado el declarante, fue el de identificar quién empuñó el arma en su cabeza y con ella lo golpeó en repetidas ocasiones hasta dejarlo en el piso, lo cual logró percibir, dada la proximidad en la ejecución del acto que le permitió observarlo no obstante la oscuridad del lugar (normal a la de otras noches) y llevar puestas sus gafas, según lo explicó en su narración; sin que el Tribunal tergiversara ese contenido, pues no obstante que en desarrollo del contrainterrogatorio, el redirecto y el contraredirecto, se mostró dubitativo, ello fue con ocasión de las preguntas que en su gran mayoría se centraron en la diligencia previa de reconocimiento fotográfico que sirvió para la identificación de la persona a quien se le vincularía a la actuación. Luego, el Tribunal fue consecuente con que este testigo no negó el reconocimiento que inicialmente hizo del acusado como el criminal en juicio y que en sus manifestaciones finales expresó algunas dudas sobre los apartes señalados, lo cual significa que no mutó la expresión de la prueba.

Ahora, cosa distinta es que el ad quem a esos últimos apartes no le haya concedido el peso suasorio esperado por la defensa para reconocer la duda respecto de la identificación del asaltante, pues ello transita del examen objetivo de la prueba a la de su apreciación, que implicaría, por ejemplo, un error de hecho distinto del que se pregona, como lo es, un falso raciocinio que ni siquiera se mencionó. Para efectos ilustrativos, obsérvense los argumentos del Tribunal: “En el desarrollo de la valoración correspondiente, efectuada obviamente al tamiz de esos factores que encuentran arraigo en la sana crítica, el Tribunal destaca, en primer término, que el nombrado [Juan Antonio Carrillo Mora] en el testimonio rendido en audiencia pública le atribuyó al acusado LUGO GALBÁN de manera enfática y reiterada, esto es, en el interrogatorio de la Fiscalía y el contrainterrogatorio de la defensa, concurrencia al ataque del cual fue víctima, de la que se deriva, consecuentemente y como quedó asentado en precedente acápite e insiste la Sala en este punto, el compromiso en la perpetración de la agresión con arma de fuego contra los ocupantes de la camioneta de placas SPM-249.

Esa sindicación, contrario a lo colegido por el a quo, estuvo soportada en una percepción de la fisionomía de los atacantes, en especial, la del procesado, que se anticipa fue efectuada en la fecha de los sucesos en condiciones objetivas que le permitieron identificarlo, en consecuencia, señalarlo también con posterioridad y sin dubitación alguna, no sólo inicialmente en el reconocimiento fotográfico, sino también, con la misma univocidad, en el juicio oral.

Efectivamente, la Corporación mal puede soslayar en este ámbito, como es puesto de presente en el fallo confutado, que Carrillo Mora admitió en el contrainterrogatorio de la defensa tener defectos de visión, por razón de los cuales agregó que desde los 15 años utiliza ‘lentes’. En el reparo edificado en esa condición se pierde de vista, sin embargo, que el citado aseveró en forma paralela y sin hesitación alguna, que en la noche de los sucesos ‘tenía las gafas puestas’, incluso, que en ese episodio pudo ver ‘bien’ a los agresores.” La Sala no rebate tampoco que el deponente referido al cuestionársele sobre la iluminación del sitio donde fue interceptado y lesionado adujo, en sus propios términos, que era ‘oscuro’.

No obstante, preguntado sobre la posibilidad que tuvo de visualizar a los agresores a pesar de dicha situación, respondió sin vacilaciones que le resultó viable ‘cuando estaba cerquita’. ( ) La Sala admite también que Carrillo Mora en el contrainterrogatorio de la defensa, en relación con la diligencia de reconocimiento fotográfico y, en lo específico, interrogado sobre el motivo del resultado consistente en la identificación del ahora enjuiciado, respondió en sus propias palabras lo siguiente: ‘porque estoy más o menos seguro, lo que alcancé a ver’.

En esa contestación insistió además en un momento posterior de la comparecencia al juicio oral, pues al solicitársele la precisión del sentido de la misma acotó: ‘no estoy muy seguro’. En estas respuestas sustraídas del contexto del testimonio, conforme lo propugna el no recurrente al no hacer eco a los argumentos que soportan la sentencia absolutoria recurrida, mal puede atestarse la existencia de duda en los señalamientos de la víctima contra el procesado; menos aún, de una que le reste eficacia incriminadora a la prueba de cargo.

Por el contrario, como lo plantea con acierto el titular de la acción penal en la sustentación de la alzada, en dicho ámbito mal puede soslayarse que el testigo Carrillo Mora con precedencia, en forma reiterada, hilvanada y coherente, en la misma diligencia, no sólo le atribuyó a LUGO GALBÁN la condición de coautor del ataque, sino reconstruyó las acciones desplegadas por aquel en la faena delictiva, de intimidación con el arma de fuego y de la agresión ulterior con la misma al resistirse a sus pretensiones.

( ) De otra (sic), tratándose de la afectación que Carrillo Mora admitió padecer en sus ‘recuerdos’ luego de los sucesos. ( ) Esto último, porque el declarante en cita vinculó esa afectación, en últimas y, con exclusividad, a la dificultad actual para ubicarse en el tiempo y espacio, pues en este sentido precisó lo seguramente trascrito: ‘A mí me pasa que cuando voy por la calle paró y me preguntó, yo para donde voy, me toca frenarme y preguntarle a la gente’; padecimiento que no sobra agregar, difícilmente pudo tener génesis en la agresión noticiada en estas diligencias.

Ello porque en apego al reconocimiento médico legal introducido en soporte de la respectiva estipulación probatoria, consistieron en heridas ‘en el cuero cabelludo en región frontotemporal derecha’ con ‘edema perilesional de 3x3 cm’ y, ‘en región frontal izquierda’, por razón de las cuales fue dictaminada la incapacidad definitiva de 10 días.” Así las cosas, en este contexto, el libelista no argumentó ni acreditó que el sentenciador modificara el contenido de prueba alguna para ponerla a decir cosa diferente a lo consignado en la misma, y su planteamiento lo único que evidencia es su descontento con las conclusiones a las cuales arribó el ad quem con sustento en ese elemento de persuasión. Luego, no se admitiría el cargo principal. 2.2.

Tampoco se hará respecto del cargo subsidiario, por el cual la defensa pretende la absolución del implicado sólo por las conductas lesivas de la integridad y vida de las personas que ocuparon el vehículo de placa SPM-249, bajo el entendido que el juez colegiado incurrió en un error de derecho por falso juicio de convicción, ya que el demandante no hace alusión al desconocimiento o reconocimiento de un determinado valor probatorio que por mandato legal correspondía a una probanza que fuera desatendido por el juzgador al momento de su apreciación, sino a la descalificación de lo sostenido por Jesús Enrique Hernández Lara en su testificación. Al respecto, olvidó el recurrente que cuando se acude a este tipo de reproche le incumbe demostrar que el juzgador desconoció el valor que la ley le asigna al medio de conocimiento[footnoteRef:3], situación que tratándose del sistema de libertad probatoria consagrado en nuestra legislación ocurre de manera excepcional, porque únicamente se presenta respecto a la tarifa legal negativa consagrada en el inciso segundo del artículo 381, que prohíbe condenar con base exclusiva en prueba de referencia. De allí que para su acreditación, se requiere: (i) identificar el elemento sobre el cual recayó;

(ii) indicar la norma que tasa su valor o restringe su eficacia probatoria; (iii) exponer la razón de su desconocimiento y (iv) enseñar qué implicaciones tuvo ese error en el fallo que se discute. [3: Cfr. CSJ. AP. de 3 de julio de 2013, Rad. 37130; AP. de 6 de marzo de 2013, Rad. 34509; AP. de 6 de marzo de 2013, Rad. 36546.] Punto éste que no fue demostrado de forma alguna en el libelo, pues según se enseñó en el estudio de la censura principal, el primordial insumo de la condena fue el testimonio de Carrillo Mora y no de Hernández Lara, de quien el Tribunal abordó su análisis como un referente complementario que facilitaba la comprensión de la teoría del caso del ente acusador, pero no determinante en la inculpación del enjuiciado.

Además, el Tribunal precisamente evaluó la naturaleza de tal testificación y descartó su tratamiento de referencia, bajo el entendido que lo que versionaba el declarante se resumía a la percepción directa respecto de la relación que sostuvo con los hermanos Lugo Galbán, el plan delictivo que el hermano del enjuiciado le propuso en el año 2011 para atacar a vigilantes de la zona de Bosa en la capital y que éste en el mes de enero de 2012, lo contactó para solicitarle un préstamo para salir de Bogotá porque, junto con su consanguíneo y un primo “habían hecho una embarrada ( ) por allá por un asadero de pollos” en Bosa contra un vehículo.

Y por ello explicó el ad quem: “La identidad de circunstancias de lugar, tiempo y modo entre el incidente que fue revelado a Hernández Lara con los episodios materia de estas diligencias, permite sostener, insiste la Sala, que la declaración de aquel complementa la prueba directa de cargo obtenida de la víctima Carrillo Mora.” [footnoteRef:4] [4: Folio 43, cuaderno del Tribunal ] Además, la Corte sobre este tipo de consideraciones en providencia AP270-2017[footnoteRef:5] expuso: [5: En similar sentido en CSJ AP6770-2017] Claramente advierte la Sala que el actor confunde el testigo de oídas con la prueba de referencia, olvidando que se trata de conceptos diferentes, pues el primero “es aquel cuyo conocimiento de un hecho le ha sido transmitido por comentarios o experiencias de terceros, pudiendo garantizar la existencia del relato o la fuente de su información”, mientras la segunda para ser considerada como tal, según la jurisprudencia de la Sala, debe reunir los siguientes elementos: “(i) una declaración realizada por una persona fuera del juicio oral, (ii) que verse sobre aspectos que en forma directa o personal haya tenido la ocasión de observar o percibir, (iii) que exista un medio o modo de prueba que se ofrece como evidencia para probar la verdad de los hechos de que informa la declaración (testigo de oídas, por ejemplo), y (iv) que la verdad que se pretende probar tenga por objeto afirmar o negar aspectos sustanciales del debate (tipicidad de la conducta, grado de intervención, circunstancias de atenuación o agravación punitivas, naturaleza o extensión del daño causado, entre otros)” (CSJ AP, 25 may. 2015, rad.45578).

Así las cosas, en la sentencia atacada no se constata el yerro enunciado en la demanda, porque aun de tenerse el testimonio de Hernández Lara como de referencia, éste no fue el exclusivo fundamento de la decisión, lo cual desvirtúa el supuesto descrito en el inciso segundo del artículo 381 de la Ley 906 de 2004. 3. En esas condiciones, los reparos anunciados no cumplen con la técnica del error que se propone, ni evidencian la trasgresión a garantía fundamental o la necesidad de cumplir con alguno de los fines de la casación señalados en el artículo 180 de la Ley 906 de 2004 que habilite la intervención oficiosa de la Corte –no obstante el pedido especial que eleva la defensa-, de forma que se inadmitirá el libelo. 4.

Finalmente, contra la determinación que se adopta es viable el mecanismo de insistencia previsto en el inciso segundo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, cuyo trámite a falta de regulación legal es el señalado en CSJ AP, 12 Dic. 2005, Rad. 24322 y de acuerdo al plazo precisado en CSJ AP3481-2014. 5. Agotado el trámite anterior, regresa el proceso al despacho para garantizar el principio de doble conformidad En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, RESUELVE 1.

No admitir la demanda de casación de origen y procedencia reseñados, presentada por el defensor de Jamer Alejandro Lugo Galbán. Contra esta determinación procede el mecanismo de insistencia contemplado en el inciso segundo del artículo 184 de la ley 906 de 2004. 2. En firme esta providencia y cumplido el trámite dispuesto en el numeral que antecede, se dispone el regreso de la actuación al Despacho del Magistrado Ponente con el propósito de garantizar el principio de doble conformidad, de acuerdo con lo consignado en la parte considerativa de esta determinación. LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUELLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria 1 17