p L CASACIÓN 56466 FABIÁN ERNESTO VALENZUELA FERNÁNDEZ ó EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado Ponente AP5355-2019 Radicación 56466 Aprobado acta No. 327 Bogotá D.C., nueve (9) de diciembre de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala la admisibilidad de los fundamentos lógicos y de adecuada argumentación del libelo de casación presentado por el defensor del miembro del Ejército Nacional FABIÁN ERNESTO VALENZUELA FERNÁNDEZ, contra la sentencia del Tribunal Superior de Bogotá confirmatoria de la emitida por el Juzgado Quinto Penal del Circuito Especializado del mismo Distrito Judicial, que lo condenó como coautor del delito de fabricación, tráfico y porte de armas, municiones de uso restringido, de uso privativo de las Fuerzas Armadas o explosivos.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL El 30 de agosto de 2010, en la carrera 46 con calle 44 de Bogotá, miembros de la Policía Militar capturaron al soldado bachiller Wilmar Aleisson Cucaita Angulo[footnoteRef:1] al hallar en su poder cuatro proveedores para fusil calibre 5.56, cada uno con 35 cartuchos —en total 140 cartuchos—, los cuales pertenecían al Batallón de Apoyo y Servicios para el Combate Nº 21 “José Acevedo y Gómez”.

Y en desarrollo de la investigación penal que se le adelantó se estableció que fue su superior FABÍAN ERNESTO VALENZUELA FERNÁNDEZ, Cabo Segundo del Ejército Nacional y encargado de custodiar la munición en ese Batallón, quien le entregó en una maleta los aludidos elementos bélicos para que los llevara a una dirección en la capital de la República. [1: En virtud del allanamiento a cargos, mediante sentencia de 20 de octubre de 2010 el Juzgado Octavo Penal del Circuito Especializado de Bogotá el soldado fue condenado por tales hechos, a las penas de 36 meses de prisión y de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas. ] El 26 de enero de 2017, ante el Juez Sesenta y Cinco Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Bogotá, la Fiscalía le formuló imputación a VALENZUELA FERNÁNDEZ como presunto coautor del delito de fabricación, tráfico y porte de armas, municiones de uso restringido, de uso privativo de las Fuerzas Armadas o explosivos (con el verbo rector traficar), cargo que no aceptó. El imputado no fue afectado con medida de aseguramiento ya que el ente instructor no lo solicitó. El 28 de febrero de 2017 fue presentado escrito de acusación por el citado ilícito contra el bien jurídico de la seguridad pública, predicando la circunstancia de mayor punibilidad dada la participación plural, y el 30 de mayo siguiente se cumplió en el Juzgado Quinto Penal del Circuito Especializado la respectiva audiencia. Evacuadas en ese despacho judicial las audiencias preparatoria y de juicio oral, en ésta última se anunció sentido de fallo de carácter condenatorio por el delio objeto de acusación, decisión que se materializó el 15 de junio de 2018 al imponerle a VALENZUELA FERNÁNDEZ las penas de trece (13) años de prisión y de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas así como la privación del derecho a la tenencia y porte de armas de fuego por el mismo lapso, sin concederle la suspensión condicional de la ejecución de la pena, ni la prisión domiciliaria.

Por ello se ordenó su captura la cual se hizo efectiva el 25 del mismo mes y año. En virtud del recurso de apelación elevado por la defensora del enjuiciado, el Tribunal Superior de Bogotá, por decisión de 12 de junio de 2019 confirmó íntegramente la condena, razón por la cual un nuevo apoderado insiste a través del recurso de casación allegando la respectiva demanda, de cuya admisibilidad se pronuncia la Corte.

DEMANDA Tas anunciar que con la impugnación busca la prevalencia del derecho material, el respeto de las garantías fundamentales y la unificación de la jurisprudencia, formuló un cargo por violación indirecta de la ley sustancial debido al error de hecho por falso raciocinio. Postuló así la “falta de apreciación” de los artículos 7º, 372, 380 y 381 de la Ley 906 de 2004, que llevó a la aplicación indebida del artículo 366 del Código Penal y falta de aplicación de los artículos 9º y 10º del mismo ordenamiento sustantivo.

Para el censor, el Tribunal incurrió en una falacia por atinencia ante la “ valoración equivocada de los hechos en sí mismos, plasmando en consecuencia inferencias inexactas y sin observancia de los elementos de la sana crítica, particularmente de las reglas de la lógica”, pues no hay respaldo probatorio de la “confiscación del material bélico”, dando por sentado que la sentencia condenatoria proferida en contra de Wilmar Aleisson Cucaita Angulo era suficiente para inferir la calidad y cantidad de tales elementos.

Que si bien es cierto fue objeto de estipulación esa sentencia que se circunscribió a que al soldado le fueron hallados 4 proveedores contentivos de 140 cartuchos, no se puede afirmar que tal estipulación abarcaba el acta de incautación y que por eso no era necesario en este diligenciamiento escuchar a la persona que la realizó. Así sostuvo que no hay certeza de que los cartuchos hubieran sido en verdad incautados o si fueron los mismos objeto de estudio técnico, pues “adolece el caso del registro de cadena de custodia”.

De otro lado, señaló que también hay error de razonamiento al apreciar la declaración de la Perito de Balística del Cuerpo Técnico de Investigación de la Fiscalía, Norma Cristina López Corral, porque ella indicó que el estudio técnico lo hizo solo a través de la observación, verificando así su buen estado de conservación, pero sin hacer prueba de disparo, lo cual en criterio del libelista no era suficiente para establecer la idoneidad de la munición. Que además, la perito no indicó en su declaración cuál protocolo utilizó, sólo en el informe señaló que usó el Manual de Calidad Balística, pero no dijo haber acudido a los varios documentos y protocolos que en asuntos balísticos ha establecido la Fiscalía General de la Nación. Por lo anterior, concluyó el defensor que el Tribunal realizó una inferencia que no es racional al dar por sentado la idoneidad de los cartuchos, desconociendo que para esa conclusión la base la de la opinión pericial debía cumplir con los parámetros legales.

La trascendencia del yerro la ubica en que “Si el fallador no hubiera incurrido en los citados errores de hecho, hubiera concluido que la conducta de homicidio —sic— atribuida al condenado no fue probada en juicio, es decir, que no hay conocimiento para condenar”. En consecuencia, solicitó casar la sentencia y emitir decisión de reemplazo de carácter absolutorio en favor del procesado.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE El demandante enarbola al unísono tres fines de la impugnación extraordinaria: prevalencia del derecho material, el respeto de las garantías fundamentales y la unificación de la jurisprudencia, pero no esboza alguna ilación con la censura que propone, como referente y determinante para una adecuada demostración del vicio de juicio denunciado, al punto que ni siquiera expone en qué sentido debería darse el pronunciamiento de la Corporación con criterio de autoridad a fin de clarificar o unificar la jurisprudencia. Tampoco el desarrollo del cargo logra motivar a la Corte para aprehender de fondo el disenso, pues se torna vano el esfuerzo del libelista al cuestionar la materialidad del delito cuando pregona que el Tribunal incurrió en una falacia de atinencia, esto es, que partió de premisas impertinentes las cuales no le permitían arribar a la conclusión del hallazgo de 140 cartuchos para fusil calibre 5.56 que eran aptos para su uso.

En efecto, en primer lugar aduce que no hay registro de la cadena de custodia, ni declaró el servidor que incautó los 140 cartuchos y que solo para acreditar el aspecto objetivo del delito se tomó lo plasmado en la otrora sentencia de condena proferida contra el soldado Wilmer Cucaita Angulo, pero pasa por alto el defensor que precisamente tal y como se registró en la audiencia preparatoria de 18 de julio de 2017 y se reiteró en la sesión del juicio oral de 16 de noviembre siguiente, fue objeto de estipulación probatoria como hecho probado que el citado soldado “el día 20 de octubre de 2010, fue condenado a la pena principal de 36 meses de prisión y a la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un tiempo igual a la pena principal, tras haber aceptado en audiencia de formulación de imputación, el delito de Fabricación, Tráfico y Porte de Armas y Municiones de Uso Privativo de las Fuerzas Armadas, cuando el mismo fue aprehendido con cuatro (4) proveedores y ciento cuarenta (140) cartuchos calibre 5.56 ”.

(subrayas ajenas al texto)[footnoteRef:2]. [2: Folio 17 cuaderno anexo (Estipulación N° 3).] También en la exposición de tal estipulación se indicó era la “ misma situación fáctica que genera la presente actuación”. con lo cual el recurrente desatiende el principio de corrección material que rige en esta sede, según el cual las razones, fundamentos y contenido del reparo deben armonizar en un todo con la realidad procesal.

Bajo los parámetros del sistema acusatorio colombiano se faculta a la Fiscalía y a la defensa acordar para dar por probados aspectos de la investigación penal, esto es, pactar hechos concretos y relevantes para la solución del caso examinado, más no pruebas, y si en gracia de discusión se aceptara que sólo se pactó el hecho que Cucaita Angulo ya había sido condenado, deviene claro que la materialidad del ilícito también la dio por demostrada el Tribunal con la declaración que en desarrollo del juicio público realizó el citado soldado cuando dio cuenta de la sustracción de cuatro proveedores con sus cartuchos del Batallón “José María Acevedo y Gómez”, en hechos acaecidos el 30 de agosto de 2010.

De la misma manera, para establecer el aspecto fenomenológico del ilícito el juzgador se basó en la declaración que en la misma audiencia hizo la Perito de Balística del Cuerpo Técnico de Investigación de la Fiscalía General de la Nación, Norma Cristina López Corral, con la cual se incorporó el informe de laboratorio de 31 de agosto de 2010 dando cuenta que recibió los elementos para estudio debidamente embalados y rotulados, experticio que hizo sobre los 140 cartuchos calibre 5.56 y 4 proveedores para fusil.

El libelista al echar en falta la cadena de custodia en este diligenciamiento repara en la autenticación de los elementos probatorios o evidencia física, sin embargo, la mismidad de la munición incautada y analizada se estableció con la propia declaración de la aludida perito forense. En el fallo también se sopesaron las manifestaciones de la funcionaria de la Policía Nacional Sandra Patricia Suárez Ibáñez, cuando realizó inspección al Batallón de Apoyo y Servicios Para el Combate N° 21, y constató que había desaparecido la aludida munición. El defensor olvida que si se trata de demostrar errores en torno a las pruebas, acorde con el desarrollo completo del cargo es menester desquiciar todos y cada uno de los fundamentos probatorios de la sentencia, porque basta que se mantenga uno sólo de ellos con suficiente contundencia para que el sentido de la decisión conserve su doble presunción de acierto y legalidad.

A su turno, queda trunco su propósito cuando decanta un falso raciocinio en la declaración de la Perito de Balística Norma Cristina López Corral, porque en vez de precisar cómo el Tribunal se apartó en su valoración de los postulados de la apreciación racional, critica aspectos relacionados con la práctica de la experticia al señalar que no se ajustó a los protocolos de balística establecidos, frisando así con la legalidad de la prueba que eventualmente redundaría en su exclusión. Y auque demerita la prueba técnica, no tiene en cuenta que la perito al declarar en juicio indicó que gracias a los análisis efectuados evidenció que 137 cartuchos eran aptos no así tres de ellos, por cuanto uno ya había sido percutido, en tanto que otros dos tenían la vainilla deformada.

Para que el cargo tuviera aptitud demostrativa era menester que el censor denotara la falta de conexión entre las premisas de las cuales partió el juzgador y la conclusión de la existencia e idoneidad de la munición, en otras palabras, que de los supuestos fácticos acreditados probatoriamente en manera alguna se llegaba a la verdad declarada en el fallo en un craso error en la construcción del pensamiento correcto, propio de la lógica, ejercicio que no acometió el demandante.

Por demás, como ya se indicó, no dirige algún embate a la declaración de Wilmar Aleisson Cucaita Angulo, quien declaró en este juicio y de manera detallada expuso que cuando prestó el servicio militar en el Batallón “José Acevedo y Gómez”, uno de sus superiores para ese entonces, el Cabo Segundo FABIÁN ERNESTO VALENZUELA, fue quien le entregó una maleta para extraerla ilegalmente de la instalación militar ordenándole que la llevara a una dirección. Agregó que él mismo ayudó a cargar los proveedores y los 140 cartuchos, a cambio de lo cual aquél le prometió que obtendría permisos y un trato diferente, prueba ésta que sirvió para acreditar no solo la materialidad de la infracción, sino el compromiso directo del procesado en el mismo en el tráfico de las municiones que por clasificación corresponden a armas de guerra o de uso privativo de la Fuerza Pública.

En suma, la postulación de la violación indirecta de la ley sustancial no consulta los fundamentos lógicos y de argumentación para probar la existencia de yerros de entidad capaces de modificar la decisión de condena, lo cual lleva a no admitir el libelo de casación. Precisión final No obstante lo anterior, la Sala advierte que eventualmente con el fallo de condena proferido en contra de FABIÁN ERNESTO VALENZUELA FERNÁNDEZ pudo resultar quebrantada la garantía fundamental de la aplicación favorable de la ley penal, toda vez que para la dosificación punitiva fue tenida en cuenta la Ley 1453 de 2011 que para el delito en estudio prevé una sanción de once (11) a quince (15) años de prisión, en tanto que por la época de comisión del delito, esto es, 30 de agosto de 2010, estaba vigente la Ley 1142 de 2007 que contemplaba una pena de prisión de cinco (5) a quince (15) años.

A su turno, la Corporación analizará la garantía de la legalidad de la pena en cuanto a la fijación de la sanción accesoria de la privación del derecho a tenencia o porte de arma en el mismo lapso de la pena privativa de la libertad, al no haber tenido en cuenta el sistema de cuartos punitivos para ello. Por lo tanto, se impone que una vez tramitado, en caso de ejercitarse el mecanismo de insistencia, según el resultado, retorne el diligenciamiento al Despacho del Magistrado Ponente para que de manera oficiosa la Sala se ocupe de analizar el asunto.

En mérito de lo expuesto, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE

1. NO ADMITIR la demanda de casación interpuesta por el defensor del procesado FABIÁN ERNESTO VALENZUELA FERNÁNDEZ por las razones ya dadas en la anterior motivación. 2. PRECISAR que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es facultad del demandante elevar petición de insistencia. 3. RETORNAR las diligencias al Despacho del Magistrado Ponente, una vez resuelto en el evento de que se interponga el mecanismo de insistencia, a fin de que oficiosamente la Corporación provea acerca de la probable vulneración de garantías fundamentales del procesado.

Notifíquese y cúmplase. EYDER PATIÑO CABRERA Presidente JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA JAIME HUMBERTO MORENO ACERO PATRICIA SALAZAR CUELLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 14