51860 Wilson Manuel Rivera Barrera LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado Ponente AP5344-2018 Radicación n° 51860 Acta 400 Bogotá D.C., cinco (5) de diciembre de dos mil dieciocho (2018). ASUNTO La Sala se pronuncia sobre la admisión de la demanda sustento del recurso de casación interpuesto por el defensor de Wilson Manuel Rivera Barrera, contra el fallo del 17 de octubre de 2017 del Tribunal Superior de Cundinamarca, que revocó el dictado el 30 de junio de ese mismo año por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Girardot, para condenar al procesado como autor del delito de acceso carnal con incapaz de resistir.

HECHOS En la madrugada del día 2 de junio de 2014, cuando la menor J.L.T.R. participaba de un paseo organizado por la familia de Wilson Manuel Rivera Barrera, en el Club de la Policía de Ricaurte (Cundinamarca), éste accedió carnalmente a aquélla cuando dormía profundamente a consecuencia del consumo de bebidas embriagantes que le imposibilitó resistirse a la agresión.

ANTECEDENTES 1. El 30 de julio de 2014, ante el Juzgado Promiscuo Municipal de Ricaurte, una vez se legalizó la captura de Wilson Manuel Rivera Barrera, la Fiscalía le formuló imputación por el delito de acceso carnal o acto sexual con persona puesta en incapacidad de resistir, previsto en el artículo 207 del Código Penal, con la circunstancia de agravación dispuesta en el numeral 2, del artículo 211, del mismo estatuto.

Al imputado se le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario. 2. El 26 de septiembre siguiente, la Fiscalía 3 Seccional de Zipaquirá radicó escrito de acusación por la conducta reseñada en contra del prenombrado, que se materializó en audiencia del 3 de diciembre de 2014, ante el Juzgado Primero Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Girardot. 3.

Culminada la fase de juzgamiento, el Juzgado cognoscente en sentencia del 29 de junio de 2017, resolvió absolver al acusado de la conducta punible atribuida. 4. Impugnado el fallo por el apoderado de la víctima, la Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca en providencia del 17 de octubre de 2017 lo revocó y en su lugar condenó a Wilson Manuel Rivera Barrera como autor responsable del delito de acceso carnal abusivo con incapaz de resistir, a la pena principal de 144 meses de prisión y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por igual término.

FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN La defensa, luego de reseñar la actuación penal y las pruebas practicadas, propuso dos cargos, principal y subsidiario, así: 1. Principal. Al amparo de la causal primera de casación, por violación directa de la ley sustancial, por aplicación indebida del artículo 210 del Código Penal, “en virtud que el Tribunal condenó al ciudadano WILSON MANUEL RIVERA BARRERA, por el delito descrito que no había sido objeto de acusación por la delegada fiscal, ni de absolución al procesado en primera instancia por el Juez Primero Penal del Circuito de Girardot, Cundinamarca” [footnoteRef:1] [1: Folio 95, cuaderno Tribunal ] El defensor alegó la transgresión del principio de congruencia indicado en el artículo 448 del Código de Procedimiento Penal, al haber hallado responsable al acusado por una conducta que no fue imputada, acusada, ni solicitada condena, situación que le impidió el ejercicio del derecho a contradicción. Acotó, que la variación de la calificación jurídica se soportó en escasos argumentos, que contrario a denotar los elementos del tipo, permitían excluir la responsabilidad por el reato atribuido ya que de acuerdo con lo señalado en la misma providencia su representado no puso en incapacidad de resistir a la adolescente.

Agregó que el precedente jurisprudencial citado (CSJ SP, mar. 2014, Rad. 36108) por el Tribunal, contrario a habilitar la posibilidad de sancionar por conducta distinta al acusado, la restringe a ciertos supuestos que no se acreditaron en el caso en análisis, en particular el respeto de los hechos jurídicamente atribuidos, con el agravante de desmejorar al implicado, dado que en segunda instancia se revocó una decisión de carácter absolutorio y se sancionó por un delito que, incluso, ni el recurrente en la alzada propuso.

En consecuencia, solicitó se case la sentencia de segundo grado y en su lugar se confirme el proveído emitido por el Juzgado Penal del Circuito. 2. Subsidiario. De conformidad con la causal tercera de casación, acusó la violación indirecta de la ley sustancial debido a error de hecho por falso juicio de identidad por tergiversación. El censor reprobó del Tribunal por esa senda, las siguientes probanzas: 2.1.

Testimonio del doctor Luis Hernando Carvajal Barreto. Cuestionó las credenciales del perito en asuntos relacionados con experticias en delitos de carácter sexual, dada la ausencia de estudios especializados que determinen su idoneidad, al contar sólo con el título de médico general. En ese sentido, no comparte el peso suasorio concedido al resultado del examen sexológico practicado a la presunta ofendida y su testificación para tener acreditada la penetración anal.

Agregó, que el juez colegiado rechazó o excluyó la prueba de refutación presentada por la defensa, esto es, el testimonio del doctor Rubén Darío Ángulo González, médico con amplia trayectoria como perito al interior de la Fiscalía General de la Nación y la Defensoría del Pueblo, quien, de manera consistente y coherente concluyó, de la historia clínica y examen efectuado a la adolescente, que no hubo tal penetración anal, en virtud de que no se evidenciaba afectación a las estructuras de esa parte anatómica.

Bajo ese contexto, se apartó de las consideraciones relacionadas con la constatación del hecho punible, incluso, de las soportadas en la testificación de J.L.T.R. ante la existencia de una declaración recibida por funcionarios de la policía judicial, el día de los hechos, en la cual negó la existencia del acceso carnal. Además, advirtió que el sentenciador no se refirió al examen ginecológico realizado en el Hospital la Samaritana de Girardot, o anotó algo de lo referido por la presunta afectada allí que desmentía la conducta ilegal. 2.2.

Testimonio de J.L.T.R. Indicó que no se puso en duda la ingesta de alcohol de la menor, no obstante lo único que lo acreditaba era su propio testimonio y la prueba de alcoholemia –practicada dos días después- dio resultado negativo. Luego, no se demostró que la adolescente estaba en incapacidad de repeler el ataque sexual, ya que su declaración no se examinó de forma seria, ponderada y de fondo.

De igual forma, consideró que la judicatura pasó por alto las manifestaciones efectuadas por la aludida víctima en las cuales desmiente la existencia de la relación sexual y reconoce haberle mentido al ginecólogo del Hospital la Samaritana de Girardot y que, a pesar del consumo de bebidas embriagantes estuvo consciente durante la noche de los hechos, pues fue capaz de entregar detalles de lo acaecido. 2.3.

Testimonio de Nelson José Castro Ricardo. El Juez colegiado no hizo un ejercicio de confrontación de las afirmaciones incriminatorias de la menor con las demás probanzas practicadas, en particular, con la versión del agente Nelson José Castro Ricardo, ante quien, la presunta agredida negó la existencia de cualquier abuso sexual, versión a la cual ahora, la deponte de forma sorpresiva desmiente con el argumento que fue presionada.

Adicionalmente acotó, que la declaración de la ofendida no se recibió bajo las previsiones de la Ley 1652 de 2013, ni la sentencia C-177[footnoteRef:2] de la Corte Constitucional. [2: No preciso año. ] 2.4. Testimonio de Martha Cecilia Rojas Espitia. Criticó la apreciación del testimonio de la madre de la joven J.L.T.R., en particular, lo concerniente a la manera somera cómo le comunicó la agredida los supuestos hechos victimizantes, o que desconoce el ofrecimiento de algún dinero a cambio de la negación del hecho, según lo expresó la adolescente.

Precisó que en la sentencia no se explicó el estado de inconciencia, incapacidad de resistir o condiciones de inferioridad de la menor y, en contravía, se advierte que J.L.T.R. estaba consciente la noche de los hechos. Así las cosas, consideró que el Tribunal distorsionó las pruebas referidas y en consecuencia, peticionó se case la sentencia ya que no se demostró más allá de toda duda razonable, la materialidad de la conducta con las pruebas practicadas, lo cual impone la confirmación del fallo absolutorio.

CONSIDERACIONES 1. La demanda no reúne los presupuestos de técnica que permitan disponer su trámite, en razón a que incumple los requisitos materiales previstos en el artículo 184 inciso 2º de la ley 906 de 2004. 2. En efecto, para que el libelo de casación sea admitido, es necesario que la pretensión del demandante se dirija a documentar la necesidad de satisfacer alguna de las finalidades previstas en el artículo 180 del estatuto procedimental penal, además señalar la causal escogida para denunciar el agravio y contar con un desarrollo adecuado de cada uno de los cargos que le dan sustento, para así demostrar la necesidad del fallo de casación, labor que impone la observancia de las reglas de coherencia, precisión y claridad que conduzcan al cabal entendimiento del reparo, ya que de lo contrario el escrito resulta inadmisible, según ocurre en el presente caso. 3.

En el primer cargo el censor de manera errada cuestionó la presunta trasgresión del principio de congruencia fijado en el artículo 448 de la Ley 906 de 2004, por vía de la violación directa de la ley sustancial, cuando un vicio de tal entidad, debe alegarse y acreditarse por la senda de la causal segunda de casación, reservada para proponer la vulneración del debido proceso “por afectación sustancial de su estructura o de la garantía debida a cualquiera de las partes”, y la premisa en cuestión, según se ha reconocido por inveterada jurisprudencia, es una de las garantías que integra el debido proceso.

Además, debía explicarlo en razón de la presencia de errores de juicio jurídico o por desatinos de valoración probatoria, siendo carga de quien lo postula, elegir la senda apropiada para la demostración del dislate, como quiera que a pesar de la informalidad que en algunos eventos alcanza la causal señalada en cuanto a su técnica, en casos como el propuesto, sí debe estructurarse el reproche de tal manera que se identifique cómo fue desconocido.

En el presente evento, el censor omitió tales pautas y de manera genérica cuestionó la variación que de la calificación jurídica de la conducta efectuó el Tribunal, sin destacar, contrario a sus argumentos, la forma cómo se encontraba imposibilitado para tal proceder. 3.1. En ese sentido, no demostró cómo fueron desdibujados o modificados los hechos jurídicamente relevantes fijados desde la formulación de imputación para aseverar que dicho núcleo fáctico no fue respetado por el sentenciador, quien, si bien optó por atribuir una conducta punible diferente a la acusada, se ajustó a los presupuestos que delimitan tal proceder, en tanto, la conducta ahora reprobada atañe al mismo bien jurídico y no impone una pena superior.

Para mayor claridad, en CSJ SP2143-2018, Rad. 52321, se indicó: Se ha dicho en concreto que se quebranta el principio de congruencia, en el marco de la Ley 906 de 2004, si se está frente a determinadas circunstancias, las cuales fueron compendiadas en la decisión AP4064-2016[footnoteRef:3] y reiteradas en la SP107-2018. Esto es, cuando: [3: Las mismas fueron establecidas en sujeción con las decisiones: CSJ SP, 6 de abr. de 2006, rad. 24668;

CSJ SP, 28 de nov. de 2007, rad. 27518; CSJ SP, 8 de oct. de 2008, rad. 29338.] “(i) Se condena por hechos distintos a los contemplados en las audiencias de formulación de imputación o de acusación, o por delitos no atribuidos en la acusación. (ii) Se condena por un delito que no se mencionó fácticamente en el acto de formulación de imputación, ni fáctica y jurídicamente en la acusación. (iii) Se condena por el delito atribuido en la audiencia de formulación de la acusación, pero se deduce, además, circunstancia genérica o específica de mayor punibilidad no imputada en la acusación. (iv) Se suprime una circunstancia genérica o específica de menor punibilidad reconocida en la acusación. Es de anotar que frente a la primera de las aludidas hipótesis, la Corte tiene dicho también que la vulneración del principio de congruencia, en lo referente a la imputación fáctica, se produce siempre que se desconozca el núcleo esencial de la misma ”[footnoteRef:4].

Subrayas fuera del texto. [4: CSJ SP, 27 de jul. de 2007, rad. 26468; CSJ SP, 3 de jun. de 2009, rad. 28649; CSJ SP, 15 de oct. de 2014, rad. 41253.] 69. Es decir que, el principio de congruencia tiene una directa relación con los aspectos fácticos de las audiencias de formulación de imputación y de acusación, y de estas con el fallo, guardando el respeto de su núcleo esencial, el cual se entiende como el conjunto de elementos que configuran la conducta o conductas delictivas.” En similar sentido, en CSJ SP606-2018, Rad. 47680, se precisó: En síntesis, la regla general establecida a nivel constitucional (art.250) y legal (arts.337 y 448 Ley 906/2004) impone que los jueces no pueden desconocer los limites señalados por la Fiscalía en la acusación dictando sentencia oficiosamente por fuera de ese marco, so pena de comprometer su imparcialidad al quebrantar el principio de separación categórica de funciones, el que por antonomasia describe el esquema acusatorio, toda vez que este involucra, de un lado, al ente investigador y, del otro, al procesado y su defensor, en una relación contenciosa en cuyo desarrollo se debe materializar la igualdad de armas[footnoteRef:5]. [5: CSJ, SP 6354-2015, radicación 44287.] Ahora bien, en manera alguna tal regla general pretende desconocer que en un esquema acusatorio como el implementado en Colombia con el Acto Legislativo 03 de 2002 y la Ley 906 de 2004, la acusación precede a la práctica de pruebas en el juicio oral y, por tanto, que en más de un evento es con la práctica probatoria que la imputación fáctica y, por ende, la jurídica plasmadas en aquella podrían sobrevenir como inadecuadas respecto a la reconstrucción de los hechos lograda en audiencia pública con la exhibición de elementos materiales probatorios y la práctica de testimonios.

Para estos casos es que la jurisprudencia precisó cuáles han de ser las circunstancias excepcionales en que tal mutación o cambio puede operar sin socavar el principio de congruencia, y los derechos a la defensa y el debido proceso, los cuales son: «la doctrina de la Corte ha entendido que debe existir congruencia entre la acusación y la sentencia en los términos previstos por el art. 448 del C. de P.P., en su doble connotación fáctica y jurídica, siendo posible, de manera excepcional, que el juez se aparte de la exacta imputación jurídica formulada por la Fiscalía, en la medida que la nueva respete los hechos y verse sobre un delito del mismo género y el cambio de calificación se oriente hacia una conducta punible de menor o igual entidad, siempre y cuando además se respete el núcleo fáctico de la acusación» [footnoteRef:6] [6: En ese sentido CSJ SP, 27 Jul. 2007, rad. 26468 de 2007;

SP 3 Jun. 2009, rad. 28649; AP 7 Abr. 2011, rad. 35179; SP 24 Jul. 2012, rad. 32879; SP6354-2015, rad.44287. ] 3.2. En ese sentido, precisamente el Tribunal respetó la situación fáctica anunciada desde los albores de la actuación y según la cual, la adolescente había sido accedida en contra de su voluntad por el procesado, cuando dormía y se encontraba bajo los efectos del alcohol, habiéndose sólo descartado que dicho estado fuera producto del apremio del encartado, en tanto ello no se acreditó. Así lo explicó el ad quem: “Visto el resumen del testimonio de la víctima, el cual se erige como prueba angular de la acusación que se sigue en contra del procesado, considera la Sala pertinente efectivizar las siguientes precisiones: En torno al interrogante si el sujeto activo generó en la víctima un estado de inconsciencia que le impidió repeler el ataque sexual, debe advertirse que una lectura general del acervo probatorio permite concluir que J.L.T.R. participaba voluntariamente en la ingesta de alcohol, al punto que ella compró cervezas, las compartió con los adultos, y tomó en igual cantidad que sus acompañantes, el ron con coca-cola que tanto el acusado, como su esposa, repartían la noche de marras, tal y como se deriva del testimonio de la joven, de Adriana Sierra Malaver y Andrea Lizeth Hernández, quienes percibieron directamente tal eventualidad.

Es decir, nada indica que el acusado desplegó actos idóneos para provocar, o poner a la víctima en un estado de inconsciencia que lo llevase a facilitar el comportamiento sexual, en tanto se trataba de una reunión entre personas conocidas, donde incluso estaba presente la esposa del acusado, y una amiga de aquéllas, quienes en igual cantidad bebían el licor al que accedió la víctima, sin que tampoco esté acreditado dentro del acervo probatorio, que el procesado suministró una dosis de más a la ofendida para ponerla en una situación de desventaja que le facilitara el comportamiento libidinoso.

Tal situación lleva a indicar que el delito de acceso carnal abusivo en persona puesta en incapacidad de resistir, no era el indicado, en tanto que el supuesto de inferioridad no fue provocado por el agresor, pero sí fue aprovechado por aquél, lo que apropiadamente se enmarca en el punible de ‘acceso carnal o acto sexual abusivos con incapaz de resistir’ ( ) En ese orden de ideas, se tendrá en cuenta para el examen de la materialidad del delito y la responsabilidad del acusado, la calificación jurídica en mención, cuya readecuación no configura un agravio a los derechos del acusado, pues se trata de una nueva conducta punible, del mismo género –contra la libertad, integridad y formación sexuales- y con la misma sanción, ya que la pena concebida para el delito de acceso carnal en persona puesta en incapacidad de resistir, es idéntica a la contenida en el delito de acceso carnal abusivo con incapaz de resistir que comporta una sanción de doce (12) a veinte (20) años.” [footnoteRef:7] [7: Folios 32 y 33, cuaderno Tribunal ] Entonces, la situación fáctica de ninguna manera fue alterada por el Juez colegiado al momento de proferir condena, y por ende no se quebrantó el principio de congruencia en los términos referidos. 4.

Por otra parte, lo que califica el censor como errores de hecho por falsos juicios de identidad respecto de cuatro probanzas no se acompasan con los argumentos que sostienen sus reparos y que, en esencia, descalifican el valor suasorio conferido a cada uno de ellos. En ese sentido, olvidó que cuando se propone un falso juicio de identidad, le corresponde demostrar que cada uno de esos elementos de convicción fueron tergiversados por adición, cercenamiento o propiamente tergiversación de su contenido, y revelar cómo tal acción cambiaba el contenido material de la prueba para sostener algo diferente a lo que evidenciaba, y no simplemente manifestar su inconformidad con la contemplación que de ellos hizo la judicatura, según procedió. En el libelo, el demandante simplemente exigió que: (i) el testimonio del médico legisla fuera descalificado con argumentos tales como falta de idoneidad o cualificación, para conferir total credibilidad al allegado por solicitud de la defensa y estimarse no probado el acceso carnal de la agredida, (ii) el de la menor fuera desechado ante la presencia de una entrevista en la cual desmintió los hechos criminales y la presencia de contradicciones en su testificación que hacen inverosímil su versión, (iii) el testimonio de Nelson José Castro Ricardo fuera admitido a modo de prueba fundamental de la defensa, al corroborar que ante él la menor negó la ocurrencia de una conducta punible; y (iv) la declaración en juicio de Martha Cecilia Rojas Espitia fuera analizada desde la ausencia de un conocimiento profuso de los hechos que concluyen en que su hija no fue objeto de vejámenes sexuales.

Pero no se ocupó de efectuar un ejercicio comparativo entre lo que revelaban las señaladas pruebas y lo sostenido de ellas por el ad quem, para denotar una desarmonía en su contenido que indujo a una conclusión condenatoria contraria a la realidad procesal, por manera que el recurrente faltó a la claridad y precisión en cada uno de los reproches presentados, ya que no desarrolló en concreto frente a las probanzas que indicó en su escrito la forma cómo se consolidó el yerro, sino que se remitió a apreciaciones sobre el sentido y alcance de la prueba en procura de imponer en esta sede el criterio valorativo rechazado por el juez colegiado.

Ahora, que si lo cuestionado no era que se hubiese adulterado el contenido de las pruebas anunciadas sino la valoración que de ellas se hizo por trasgresión a la sana crítica, lo procedente era invocar un error de hecho por falso raciocinio y explicar en desarrollo del mismo, qué expresaba objetivamente cada uno de los medios probatorios cuestionados, las inferencias extraídas por el juzgador y el mérito suasorio otorgado; para luego indicar la regla de la experiencia, el principio de la lógica o de la ciencia ignorados, para demostrar la trascendencia del reproche en la sentencia, carga que de modo alguno satisfizo el demandante.

Además, en su propuesta mezcló de forma desatinada un señalamiento respecto del no cumplimiento de las formalidades a las cuales debió sujetarse la declaración de la adolescente de acuerdo con la Ley 1652 de 2013, alegato que debió presentar en cargo separado como error de derecho por falso juicio de legalidad, explicando porqué el fallador otorgó valor a una prueba que no cumple con los ritos exigidos para su formación o aducción o, el motivo por el cual le niega valor a la que sí se allegó con el lleno de los presupuestos necesarios para ese efecto, y advertir de todo ello, la trascendencia respecto de la decisión acogida por la judicatura.

En esas condiciones, los reparos anunciados no cumplen con la técnica del yerro que se propone. 5. Finalmente, contra la determinación que se adopta es viable el mecanismo de insistencia previsto en el inciso segundo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, cuyo trámite a falta de regulación legal es el señalado en CSJ AP, 12 Dic. 2005, Rad. 24322 y de acuerdo al plazo precisado en CSJ AP3481-2014. 6.

Agotado el trámite anterior, regresa el proceso al despacho para garantizar el principio de doble conformidad. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, RESUELVE 1. No admitir la demanda de casación de origen y procedencia reseñados, presentada por el defensor de Wilson Manuel Rivera Barrera. 2. Contra esta determinación procede el mecanismo de insistencia contemplado en el inciso segundo del artículo 184 de la ley 906 de 2004. 3.

En firme esta providencia y cumplido el trámite dispuesto en el numeral que antecede, se dispone el regreso de la actuación al Despacho del Magistrado Ponente con el propósito de garantizar el principio de doble conformidad, de acuerdo con lo consignado en la parte considerativa de esta determinación. LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUELLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria 1 19