Impedimento 54670 Jairo Alberto Fandiño Vásquez Eyder Patiño Cabrera Magistrado Ponente AP534-2019 Radicación n.° 54670 Acta n.o 46 Bogotá, D. C., veinte (20) de febrero de dos mil diecinueve (2019). ASUNTO Corresponde a la Sala resolver sobre el impedimento expresado por el Doctor Jorge Eliécer Cabrera Jiménez, en su condición de Magistrado del Tribunal Superior de Barranquilla, quien al amparo de la causal 4º del artículo 56 de la Ley 906 de 2004, se declaró impedido para conocer de la solicitud de preclusión presentada por la Fiscalía Séptima Delegada ante esa colegiatura, dentro del proceso adelantado contra Jairo Alberto Fandiño Vásquez, por el delito de prevaricato por acción, ante la no aceptación del mismo por sus homólogos.

HECHOS Y ANTECEDENTES 1. Iván Pedro Tarud María, actuando en nombre propio y como representante legal de las sociedades DISLICORES LTDA., DISTIL e INCOLSA LTDA., formuló denuncia penal contra el titular del Juzgado Segundo de Ejecución Civil del Circuito de Barranquilla, por la posible incursión en los delitos de prevaricato por acción, por omisión, fraude a resolución judicial y otros, por el acontecer fáctico que a continuación se resume: 1.1.

Informó que el 25 de enero de «2001» (sic), la Fiscalía Cincuenta Seccional de la Unidad de delitos contra el patrimonio económico de la capital del Atlántico dispuso el restablecimiento de sus derechos y el de las empresas que representa, consistente en dar por terminado el proceso ejecutivo n.° 00238-2002, que adelantaba el Banco de Bogotá, porque encontró que el título valor que dio lugar la actuación, fue « falsificado ideológicamente», originando un cobro mayor, pero resaltó que la orden no se atendió por el Tribunal Superior de la misma ciudad, sin más datos. 1.2.

Ante tal negativa, promovió « Acción de Restablecimiento del Derecho en calidad de víctima, consagrada en el artículo 22 de la Ley 906 de 2004 », logrando que el Juzgado Primero Penal Municipal con funciones de control de garantías de esa localidad, le ordenara a la delegada del ente acusador hacer cumplir su mandato, decisión que fue confirmada por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito, en providencia del 13 de junio de 2016, en respuesta al recurso de apelación promovido por la citada entidad financiera. 1.3.

Pero, no obstante lo anterior, el doctor Jairo Alberto Fandiño Vásquez, como funcionario encargado de la actuación civil, desconoció tal determinación, lo que, a juicio del denunciante, contraría la jurisprudencia de esta Corporación y los artículos 250 de la Constitución Política y 22 y 26 del actual Código de Procedimiento Penal. 2. Por esos hechos y luego del recaudo de elementos materiales probatorios, a través de órdenes a policía judicial, el 10 de agosto de 2018 la Fiscalía Séptima Delegada ante el Tribunal Superior de Barranquilla elevó solicitud de preclusión a favor del Juez Segundo de Ejecución Civil del Circuito de esa misma ciudad, investigado por el delito de prevaricato por acción. 3.

Ésta correspondió por reparto a la Sala de Decisión Penal que preside el doctor Jorge Eliécer Cabrera Jiménez, quien convocó a la audiencia correspondiente, para el 16 de enero de 2019, día en que tuvo realización y se suspendió para la elaboración de la decisión. 4. Mediante auto del 18 del mismo mes y año, el citado funcionario judicial manifestó que se encontraba impedido para continuar conociendo del asunto en razón de la causal 4ª del artículo 56 de la Ley 906 de 2004.

Como argumento expresó que la opinión sobre el asunto materia del proceso tuvo su origen en una acción de tutela que promovió el Banco de Bogotá en contra de los Juzgados Primero Penal Municipal con funciones de control de garantías y Cuarto Penal de la misma especialidad del Circuito con funciones de conocimiento y la Fiscalía Cincuenta Seccional de la Unidad de patrimonio económico, todos de la capital del Atlántico, por la presunta vulneración del derecho al debido proceso en un trámite civil y donde esa Colegiatura negó el amparo constitucional, al concluir que la entidad accionante hizo uso de los mecanismos de defensa que tenía a su alcance, al haber impetrado el recurso de apelación que resultó desfavorable para sus pretensiones.

Igualmente, señaló que, la anterior decisión no obstante fue confirmada por su superior jerárquico, resultó revocada por la Corte Constitucional, lo que ocasionó que la entidad financiera presentara incidente de desacato, el cual culminó con sanción del titular del Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Barranquilla, « por la emisión de órdenes dirigidas al Juez Segundo Civil del Circuito de Barranquilla, que contravienen con lo dicho por la Corte Constitucional y de las que se duele el aquí denunciante ». 5.

En auto de 23 de enero del año que avanza, los otros dos magistrados integrantes de la Sala no aceptaron el impedimento de su homólogo y dispusieron remitir la actuación a esta Corporación. CONSIDERACIONES 1. La Corte es competente para conocer de este asunto de conformidad con lo establecido en los artículos 57, 58 A, 59 y 341 de la Ley 906 de 2004. 2.

El instituto de los impedimentos busca garantizar que las decisiones judiciales se emitan con la debida rectitud e imparcialidad. Sin embargo, en esa materia rige el principio de taxatividad de sus causales, según el cual sólo es factible separar a un funcionario del conocimiento del proceso, ya sea por vía de impedimento o por recusación, en los casos y por los motivos expresamente establecidos en la ley, con lo cual se excluye la analogía o la extensión en su aplicación. 3.

En el presente asunto el Magistrado Jorge Eliécer Cabrera Jiménez fundamenta el impedimento en la causal contemplada en el numeral 4º del artículo 56 de la Ley 906 de 2004, al considerar que está comprometido su criterio para conocer de la solicitud de preclusión elevada por el ente acusador dentro del proceso que se adelanta en contra de Jairo Alberto Fandiño Vásquez, en tanto, formó parte de la Sala de Decisión que emitió la sentencia de primera instancia que negó la solicitud de amparo del Banco de Bogotá dentro de la acción de tutela que éste presentó contra los Juzgados Primero Penal Municipal con funciones de control de garantías y Cuarto Penal de la misma especialidad del Circuito con funciones de conocimiento y la Fiscalía Cincuenta Seccional de la Unidad de patrimonio económico, todos de la capital del Atlántico, y posteriormente, sanciono al titular de uno de los despachos judiciales accionados, por encontrarlo en desacato del fallo proferido por la Corte Constitucional, que en revisión revocó los de primero y segundo grado.

En dicha oportunidad, el Cuerpo Colegiado habría considerado: Observa la Sala, que la entidad accionante, hizo uso de sus mecanismos de defensa, como lo fue impetrar recurso de apelación ante el superior del Juez de garantías, y que las resultas de la alzada fueron desfavorables para el mismo, por lo que hoy, acude ante la acción de tutela, bajo el argumento de la presunta vulneración de garantías.

Ante tal argumento, considera esta Corporación, que no puede tratarse la acción de tutela, como una tercera instancia en la cual se deban revivir términos, o debatir asuntos que han sido materia de juicio en dos instancias, dentro de las cuales, como puede observarse, se le otorgó al hoy accionante, la posibilidad de controvertir lo expuesto, por lo que no se avizora vulneración de sus garantías constitucionales, cuando en realidad ha tenido las oportunidades para hacer valor lo que considera veraz y beneficioso a sus intereses, siendo determinado lo contrario de forma oportuna, y autónoma por parte de los despachos accionados. 4.

Así es preciso recordar que, la causal 4ª contenida en el artículo 56 de la Ley 906 de 2004 contempla varios motivos que dan lugar a la configuración del impedimento, entre ellos, que el funcionario judicial “…haya dado consejo o manifestado su opinión sobre el asunto materia del proceso. Al respecto, esta Corporación en proveído CSJ, AP2464-2017 señaló que « es cierto, por otra parte, que la Sala ha dicho que, en principio, la función de administrar justicia no puede convertirse en un motivo de impedimento, pero no lo es menos que excepcionalmente este se configura cuando la opinión previa resulta ser vinculante y trascendente para el fondo de lo que será objeto de decisión ».

Pese a lo anterior, la norma referida aquí no se configura, como quiera que, si bien el Magistrado alude a que su manifestación quedó contemplada en la sentencia de tutela del 2 de agosto de 2016, esta Sala, de la misma forma a como lo hicieron los otros Magistrados integrantes del Tribunal Superior de Barranquilla, considera que, lo cierto es que en tal providencia el funcionario colegiado no efectuó pronunciamiento sobre los hechos que ahora debe analizar.

A la anterior conclusión se llega, en tanto en dicha oportunidad tan solo se dispuso la negativa del amparo deprecado al determinar que lo que buscaba la parte actora era cuestionar el raciocinio jurídico de la jurisdicción penal y, con ello, protestar por el sentido de la decisión que allí se adoptó, y como la acción de tutela no es una herramienta jurídica complementaria y la parte actora pretendía revivir un debate que fue debidamente superado en el escenario propicio para ello, y con exclusividad ante los jueces competentes; no así ante el juez constitucional, porque su labor no consiste en oficiar como instancia adicional de la justicia ordinaria.

Lo mismo se presentó con la sanción que impuso dentro del trámite incidental que se produjo como consecuencia de la revocatoria de las decisiones de primera y segunda instancia en la acción constitucional, pues tan solo verificó el cumplimiento o no de la orden que finalmente impartió la Corte Constitucional. 5. En ese orden, al no configurarse los presupuestos del numeral 4º del artículo 56 de la Ley 906 de 2004, el impedimento habrá de declararse infundado.

En mérito a lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, RESUELVE Primero. Declarar infundado el impedimento manifestado por el doctor Jorge Eliécer Cabrera Jiménez, Magistrado de la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla, conforme con las motivaciones plasmadas en el cuerpo de este proveído. Segundo. Devolver de inmediato el proceso al Tribunal de origen e informar que contra esta decisión no procede recurso alguno. Comuníquese y cúmplase.

Eyder Patiño Cabrera José Francisco Acuña Vizcaya José Luis Barceló Camacho Eugenio Fernández Carlier Luis Antonio Hernández Barbosa Patricia Salazar Cuéllar Luis Guillermo Salazar Otero Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Folios 1 y 2 ibídem. � Folio 12 ibídem. � Folio 83 ibídem. � Folios 84 a 88 ibídem � Esta providencia fue adoptada como consecuencia de la selección y posterior revisión de las sentencias de primera y segunda instancia. PAGE 2