Casación No. 50997 Cielo Rocío Perea Valderrama LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado Ponente AP5335-2018 Radicación n° 50997 Acta 400 Bogotá, D.C., cinco (5) de diciembre de dos mil dieciocho (2018). ASUNTO La Sala se pronuncia sobre la admisión de la demanda sustento del recurso de casación interpuesto por el defensor de CIELO ROCÍO PEREA VALDERRAMA, contra el fallo del 7 de noviembre de 2017 del Tribunal Superior de Neiva, mediante el cual confirmó la sentencia proferida el 18 de mayo del mismo año por el Juzgado 1º Penal del Circuito de esa ciudad, quien la condenó a doce (12) meses de prisión como autora del delito de ejercicio arbitrario de la custodia de hijo menor de edad.

HECHOS CIELO ROCÍO PEREA VALDERRAMA fue denunciada porque cuando tenía la custodia y cuidado personal de su hijo A.F.M.P, impedía a su progenitor Carlos Andrés Monje Molina visitarlo; mientras que en cumplimiento del régimen de visitas que le fuera establecido, el 20 de septiembre de 2013 recogió al menor, a quien no regresó el 21 como era su obligación legal y por el contrario lo retuvo hasta el día 26, no obstante que su custodia había sido otorgada a Monje Molina por la Defensoría Quinta de Familia del I.C.B.F de Neiva mediante Resolución 204 del día 2 de los citados mes y año.

ANTECEDENTES El 9 de junio de 2014 en audiencia preliminar ante el Juez 2° Penal Municipal de Neiva con función de control de garantías, la Fiscal 5ª Seccional formuló imputación a CIELO ROCÍO PEREA VALDERRAMA por el delito de ejercicio arbitrario de la custodia de hijo menor de edad, -artículo 230A del Código Penal, adicionado por el artículo 7 de la Ley 890 de 2004-, cargo al cual la indiciada no se allanó. El 4 de septiembre del mismo año la Fiscalía presentó escrito de acusación y el 23 de octubre siguiente, en audiencia ante la Juez 1ª Penal del Circuito de esa ciudad formuló acusación por el delito imputado.

El 18 de mayo de 2017 el Juez condenó a la acusada, fallo que el Tribunal Superior de Neiva confirmó sin modificación alguna por vía de apelación de la defensa, constituyendo ese el objeto de la casación.

FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN En la demanda, el recurrente al amparo de la causal 2ª del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, propone un (1) cargo por vulneración del debido proceso y violación del derecho defensa, toda vez que en el juicio oral “acontecieron una serie de irregularidades que afectaron la estructura del Debido Proceso y el Derecho de defensa”.

Expresa que el juez de instancia presionó a la acusada a designar un abogado de confianza otorgándole 30 minutos, sin tener en cuenta que el literal i) del artículo 8 de la Ley 906 de 2004, le otorga un plazo razonable para hacerlo; que la condenó por una conducta atípica; y, permitió a la fiscalía la modificación fáctica en punto a los alegatos de conclusión. CONSIDERACIONES La demanda será inadmitida porque no cumple con los presupuestos que permitan disponer su admisión, toda vez que no satisface los requisitos materiales previstos en el artículo 184 inciso 2º de la Ley 906 de 2004.

La Sala de tiempo atrás tiene dicho que la proposición en casación de la causal segunda aunque admita flexibilidad en su desarrollo no es de libre formulación, debido a la naturaleza del recurso extraordinario que hace ineludible el cumplimiento de las exigencias técnicas que lo gobiernan. En este sentido resulta imperativo identificar el error, precisar si afecta la estructura del proceso o las garantías de los intervinientes, proponer el reparo de acuerdo con su alcance y autonomía anulatoria, sustentar en capítulos separados los cargos alegados si son varios, señalar sus fundamentos, relacionar las normas que estima infringidas, demostrar su repercusión y trascendencia en la actuación. Además es imprescindible indicar la etapa procesal a partir de la cual se debe invalidar el proceso, mostrar que no existe opción distinta a su decreto con arreglo a los principios legales que orientan la declaratoria de las nulidades y su convalidación. La censura no cumple con ninguno de los presupuestos indicados.

Aun cuando dividió en tres temas la proposición de las irregularidades invalidantes del juicio, en relación con la vulneración del derecho de defensa técnica, no enseña a partir de qué momento procesal debe restablecerse la garantía ni qué repercusión tuvo en el fallo. Conforme con la impugnación, el juez conminó a la acusada a designar un nuevo defensor, por la renuncia sorpresiva de la abogada en la audiencia convocada para la reconstrucción de la “controversia de la Fiscalía a los alegatos de conclusión y la réplica de la defensa”, diligencia que finalmente no se llevó a cabo por esta causa.

Al día siguiente, ante la presencia de la procesada sin su abogado, la juez le insistió en la designación o le asignaría un defensor público, siendo finalmente nombrado por ella uno de confianza, que según lo dice el reparo “renunció a reconstruir gran parte de los alegatos, la controversia de la fiscalía y la réplica de la defensa”, sin que sea suficiente para dar acreditada la irregularidad, la aseveración según la cual esa “actitud… la dejó totalmente desamparada”.

El censor en vez de relacionar los actos en los cuales por razón de dicha decisión la defensa técnica fue restringida y afectó la situación jurídica de la procesada, divaga diciendo que fue omitida la obligación de conservar en registro lo acontecido en el juicio oral y el juez faltó a su cordura, ponderación e investidura, al punto de tratar de forma grotesca e irrespetuosa a CIELO ROCÍO, que constreñida e intimidada nombró a un abogado “que no tenía idea del caso ni tuvo tiempo de estudiar el proceso”.

Sin embargo, no expresa que el debate probatorio había culminado, los intervinientes presentado sus alegaciones de conclusión, la fiscalía controvertido las de la defensa y ésta las había replicado, razón por la cual el nuevo defensor respondió que no era necesaria la reconstrucción de la controversia y la réplica por defectos del audio, y a continuación pidió “que se pase inmediatamente al sentido del fallo”.

Así mismo el desconocimiento del respeto debido y la dignidad humana de los intervinientes y del principio de imparcialidad, traídos a colación en el desarrollo del reparo, no evidencian la violación del derecho de defensa técnica alegada, puesto que ellas no muestran que se le hubiera privado de ejercer los actos propios de su encargo. En tales circunstancias, el reparo es un discurso general sobre supuestas violaciones de garantías que no estructuran un cargo admisible en esta sede, toda vez que no muestra los hechos constitutivos de la violación ni su trascendencia. Además la simple discrepancia de opinión entre los abogados, acerca de si era necesaria o no la reconstrucción de las réplicas de las que no quedó registro por problemas en la grabación, no configura irregularidad capaz de invalidar la actuación, cuando se reitera, en la censura no se señalan los actos de los cuales fue privada la defensa técnica en virtud de la posición asumida por quien había sido encargado de ejercerla.

Finalmente, en el mismo reproche se reproduce la parte de la sentencia, en la cual el ad quem refiere que la alegación final quedó registrada en el archivo digital, conociéndose “las razones por las cuales estimaba que su agenciada debía ser absuelta del cargo”, luego se insiste, las falencias alegadas no alcanzan a constituir vicio que amerite disponer el trámite de la demanda.

En relación con la supuesta infracción del principio de congruencia, falta a la claridad y precisión exigidas en la formulación de este vicio vinculado con las garantías que hacen parte del debido proceso, cuyo desarrollo y demostración corresponde hacerlo de acuerdo con las reglas de la violación directa de la ley, si el error recae en la ubicación de los hechos en el tipo penal, o de la indirecta, si corresponde a yerros en la valoración de la prueba.

Aduciendo la falta de imparcialidad de los juzgadores y trayendo a colación lo preceptuado en el artículo 446 de la Ley 906 de 2004, expresa que “varios hechos, ocurridos en distintas épocas” atribuidos en la acusación a CIELO ROCIO no fueron objeto de pronunciamiento alguno, defecto que de un lado no constituye transgresión al citado principio, y del otro, carecería de interés por la agravación de la situación jurídica derivada del aumento de la pena ante su eventual condena.

La circunstancia puesta de presente en el reparo, según la cual, la acusada debió ser absuelta de los mismos, tampoco evidencia el yerro, toda vez que conforme con lo consignado en el libelo fue condenada por uno de los hechos de la acusación, en cuyo caso, la sentencia guarda congruencia con ella. Ahora bien, si la Fiscalía en su alegación final pidió la condena de la procesada por el hecho ocurrido “a partir de las cinco de la tarde del 22 de septiembre de 2013 y hasta la misma hora del 26 de ese mes”, no se entiende cómo pudo faltar al principio de lealtad procesal, porque si los juzgadores circunscribieron la condena a dicha solicitud, ajustaron la sentencia a las previsiones del artículo 448 de la Ley 906 de 2004, ya que el impugnante en el desarrollo del cargo admite que el hecho por el cual CIELO ROCÍO es responsable penalmente hace parte de la acusación, razón por la cual el cargo carece de fundamentación, sin que la supuesta afectación del derecho de defensa por haber tenido que alegar en el juicio oral sobre todos los hechos, constituya irregularidad vinculada con la violación del citado principio.

Además, ninguna declaración de absolución era necesaria como lo entiende el libelista, porque la petición de condena la Fiscalía la estructuró sobre el hecho punible atribuido en la acusación, circunscrita a lo probado en el juicio oral. Tampoco puede constituirla la precisión de la fecha de ejecución de la conducta punible hecha por la fiscalía en el desarrollo del juicio oral, la cual tuvo oportunidad de discutir en su alegación final, de modo que si la inconformidad guarda relación con la acusación en la que no “aparecen descritas en términos comprensibles las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que presuntamente ocurrieron esos hechos, por lo que se trata inevitablemente de hechos que nunca fueron concretados”, el defecto sería de otra entidad.

Por último, la atipicidad de la conducta invocada a partir de las irregularidades derivadas de la falta del registro de audio de la controversia de la fiscalía y de la réplica de la defensa, y la condena por uno de los hechos de la acusación, enseña la confusión y falta de claridad en la proposición de la causal segunda de casación, prevista en principio para enmendar y corregir las irregularidades sustanciales que afectan el proceso por vicios de estructura o de garantía, pero no para demandar la absolución por aquel motivo.

A las falencias señaladas, el impugnante añade la discusión que plantea acerca de suponer probada la custodia del menor en cabeza de su progenitor, alegación de carácter probatorio ajena y extraña a los motivos de nulidad propuestos en la censura. En efecto, la aseveración según la cual la Resolución No. 0204 del 2 de septiembre de 2013 es una prueba ilegal por los motivos señalados en el reparo, ha debido encauzarla por vía del error de derecho por falso juicio de legalidad y desarrollarla conforme con la especie de error que considerara pertinente, pero no por la de la nulidad.

Por la senda del error citado, le correspondía enseñar de qué manera la custodia del menor A.F.M.P atribuida a Carlos Andrés Monje Molina, lo fue con fundamento en la Resolución 0057 del 238 de abril de 2014 y no en aquella que fue dejada sin efecto en razón de la acción de tutela que amparó los derechos de CIELO ROCÍO. Tal controversia por su naturaleza escapa a la causal invocada, de modo que la discusión planteada sobre los efectos del acto administrativo que confería la custodia y el cuidado personal, mientras estuvo vigente, corresponde a un escenario distinto al de la nulidad.

En consecuencia la Sala inadmitirá la demanda y no superará sus defectos, en tanto no observa la violación de las garantías o derechos fundamentales de los intervinientes que permitan su intervención oficiosa. Contra esta determinación procede el mecanismo de insistencia previsto en el artículo 184 de la ley 906 de 2004, cuyo trámite ha sido señalado en el auto de diciembre 12 de 2.005, con radicación 24322.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, R E S U E L V E Inadmitir la demanda de casación de origen y procedencia reseñados, presentada por el defensor de CIELO ROCÍO PEREA VALDERRAMA. Contra esta determinación procede el mecanismo de insistencia contemplado en el inciso segundo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004.

Cópiese, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen. LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUELLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria 12